臺灣板橋地方法院民事判決 95年度訴字第807號原 告 乙○○訴訟代理人 吳宏山律師複代 理 人 陳怡勝律師被 告 甲○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，於中華民國96年1月9日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應自中華民國九十五年四月一日起至九十五年十一月八日止，按月於每月一日給付原告新臺幣壹萬元，及分別自該月一日起各至清償日止，分別按法定利率年息百分之五計算之遲延利息。
被告應給付原告新臺幣柒仟伍佰元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項關於原告勝訴部分得假執行；被告於執行標的物拍定、變賣、或物之交付、或假執行執行程序終結前，以新臺幣捌萬零壹佰陸拾柒元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2款、第3 款分別定有明文。本件原告於起訴時原聲明請求「
一、被告應將座落台北縣永和市○○段839 、840 地號土地上如附圖斜線所示部分建物拆除（位置及面積以地政事務所實測為準），將土地騰空返還予原告及附表所示之全體共有人。二、被告應給付原告及附表所示之全體共有人自民國95年4 月1 日起至土地騰空返還日止，按月給付新台幣貳萬伍仟元整之違約金，及按年息百分之五計算之利息。」，此有原告起訴狀在卷可稽，惟原告於最後言詞辯論期日96年1 月
9 日當庭撤回其中關於請求被告應將前揭土地上建物拆除部分之訴（即原起訴時聲明第一項部分），原告此部分訴之撤回，被告並無異議而為本案之言詞辯論，則原告該部分之訴自已生撤回之效力；此外原告復於言詞辯論終結前，追加請求被告應負擔測量費用7,500 元，其此部分請求與原請求之基礎事實乃屬同一，經核原告所為上述變更及追加合於前揭法條規定，應予准許。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：被告應給付原告自民國95年4 月1 日起至土地騰空返還日止，按月給付新臺幣（下同）25,000元之違約金及按年息百分之五計算之利息；及測量費用7,500 元。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)訴之變更及追加：原告依 鈞院於95年10月18日會同臺北縣中和地政事務所人員到場履勘測量結果，作成之土地複丈成果圖（附圖一），請求被告將座落台北縣樂華段839 、840地號土地上，如土地複丈成果圖所示A 、B 部分佔用之建物拆除（共18.98 平方公尺），並將土地騰空返還予原告及起訴狀附表所示之全體共有人（此部分又於96年1 月9 日最後言詞辯論期日當庭撤回）。另依起訴狀第四點所載，原告確依租賃契約書（參原證六）第6 條之約定，請求被告自95年
4 月1 日起至土地騰空返還日止，按月給付原告25,000元之違約金，及按年息百分之五計算之利息，本項聲明於起訴狀誤載為：「被告應給付『原告及附表所示之全體共有人』自民國95年4 月1 日起至土地騰空返還日止，按月給付新台幣貳萬伍仟元整之違約金，及按年息百分之五計算之利息。」爰依民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款之規定，變更應受判決事項之聲明。其次，依雙方95年6 月15日試行調解方案書，調解條款第二項之約定（原證九），被告如未依調解方案履行於8 月15 日 前拆屋還地之義務時，願負擔一切測量費用，是本件測量費用7,500 元亦應由被告負擔（原證十：測量費用收據），依民事訴訟法第255 條第1 項但書第1款之規定，追加應受判決事項之聲明。
(二)系爭永和市○○段○○○ ○號土地，為原告及楊占勛、董梅玲等三人所共有，有土地登記謄本可證（原證一）。系爭永和市○○段○○○ ○號土地，為原告及楊占勛、何政機、何俊德、何浚棋、董梅玲等六人所共有，有土地登記謄本可證（原證二）。座落永和市○○路○○號建物為原告所有，有建築改良物所有權狀可稽（原證三），建物其旁有一小塊空地，即附圖斜線所示原證一、原證二之部分土地，早為被告擅自搭蓋鐵皮屋占有使用，多次請被告拆除違章建物，歸還土地予原告等人，均遭拒不理睬；不得已原告乃自88年2 月1 日起，將系爭遭無權占有之土地出租予被告，有雙方訂立之租賃契約可證，其租賃期間分別為88年2 月1 日至90年2 月1 日（原證四）、90年2 月1 日至92年2 月1 日（原證五）、92年4 月1 日至95年3 月31日（原證六）。原告曾分別於民國94年9 月6 日以板橋七十支永和永安郵局存證信函第343 號（原證七）及94年12月23日以板橋七十支永和永安郵局存證信函第490 號（原證八）通知被告租期於95年3 月31日屆滿後將不再繼續出租，請被告屆期應依租賃契約第六條規定，將土地恢復原狀，遷空交還原告。詎租期早已屆滿，被告並未依約履行，迄今仍繼續占有系爭土地使用之。系爭租約之租期已屆滿，被告拒不依約恢復原狀，交還土地，顯為無權占有，原告為系爭839 地號、840 地號土地之共有人，自得依民法第767 條、第821 條，訴請被告將無權占有系爭土地上之建物拆除（實際座落位置及面積以鈞院命測量者為準），將土地騰空返還予原告及如附表所示之全體共有人。被告於租賃期滿仍拒不依約恢復原狀，交還土地，致原告之權益遭受損害，爰基於民法第250 條規定及租賃契約第6 條之約定（參原證四～六），請求被告自95年4 月1 日起至土地騰空返還日止，按月給付原告及附表所示之全體共有人，相當於租金五倍新台幣25,000元整之違約金，及按年息百分之五計算之利息。
(三)被告實於民國70幾年時就占用系爭土地，以51號建物越界之屋簷營業，至51號之建物改建時，始一併拆除該越界屋簷，先予敘明。被告後於88年時，以停車為由，向原告租用系爭土地；然卻違反約定自行搭蓋系爭違章建物，並用以營業，該行為業已與原約定之租賃用途相違，且待租期屆滿後，又未盡租賃契約第6 條回復原狀拆遷騰空之義務，而以同業競爭等臆測之詞為辯解，實無理由。
(四)被告既已接獲原告以原證七存證信函，通知系爭租賃契約至95年3 月31日屆期，請其「恢復場地原狀」，即應履行回復原狀拆遷騰空之義務，而卻遲至95年11月份仍未履行其義務，當然損害原告等共有人之權益，被告對系爭土地受有近8個月之使用利益，難謂非屬受有利益。
(五)被告辯稱其早已於95年4 月1 日拆遷，並提出訴外人王錦浪之證明書，惟由被告提出之被證四照片看來，被告僅搬移騰空系爭違建中之物品，然被告實際上自4 月1 日後仍繼續使用系爭土地為營業（營業之桌椅仍擺放於系爭土地上，打烊時才收走騰空）；且被告打烊時仍會拉下鐵門（系爭違建之鐵門至10月18日到場測量時仍存在），並未將系爭土地返還予原告等全體共有人。從95年6 月15日雙方簽立之調解方案書（參原證九）內容即可推知，被告並未履行拆屋還地之義務，否則於調解時，何以要求二個月的拆遷時間？是原告否認認明書之真正，請被告舉證證明之。再者，被告雖辯稱其不知原告之要求係「拆屋還地」，然原證七之存證信函業已載明：請其「恢復場地原狀」；且其至遲於本件調解時，即可明確知悉。惟被告於約定拆除期間屆滿前（即：95年8 月15日），仍未拆除系爭違建（請參原告95年8 月21日提出之民事聲請續行訴訟狀的附件照片），甚至在95年10月18日到場勘驗測量時，仍可見系爭違建之棚架等，可知被告係有意拖延訴訟程序，實無拆屋還地之意願。
(六)被告以最高法院88年度台上字第1341號判決，主張原告不得代全體共有人訴請被告返還不當得利，惟原告係依雙方租賃契約第6 條之約定，請求被告給付原告自民國95年4 月1 日起至土地騰空返還日止，按月給付新台幣貳萬伍仟元整之違約金，非依不當得利之規定為請求，被告爰引該最高法院判決，實非妥適。被告於租約期滿未搬遷回復原狀時，即負有給付違約金之義務。且本件之違約金係屬懲罰金之性質，不以舉證實際受有之損害為必要，是被告仍應依雙方租賃契約第6 條之約定給付違約金。退步言，即使原告請求被告返還不當得利，被告於95年3 月31日租約到期後，仍持續使用系爭土地用以營業，損害原告等共有人使用收益之權利（以雙方租賃金額為據，每個月至少伍仟元），難謂原告等共有人未受有損害、被告未受有利益。
(七)被告又持最高法院88年度台上字第2420號判決要旨，主張被告騰空系爭違建內之物品後，即無不法侵害原告等共有人之所有權，實乃狡辯之詞，查被告打烊後即將系爭違建之鐵門拉下，至營業時才拉起鐵門，因此，不論被告是否騰空違建內之物品，該鐵門之設置，顯防礙原告等共有人所有權之行使，足見被告自租約屆期後，如僅騰空系爭違建內之物品，未拆除系爭違建返還土地，原告等共有人仍然無法行使所有權。
(八)縱使被告已拆除系爭違建，然其拆除返還之範圍是否滿足原告等共有人之所有權，請被告舉證證明之。
(九)綜上，被告依雙方租賃契約第6 條約定，負有回復原狀及給付違約金每月貳萬伍仟元之義務，原告爰依民法第250 條，請求如訴之聲明二之判決。依民法第767 條、第821 條請求如訴之聲明一之判決。再者，被告未依諾於8 月15日前拆屋還地，自應負擔本件測量費用7,500 元。
(十)證據：提出土地登記謄本、建築改良物所有權狀、租賃契約書、板橋七十支永和永安郵局94年09月06日第343 號存證信函及郵政掛號郵件收件回執、板橋七十支永和永安郵局94年12月23日第490 號存證信函及郵政掛號郵件收件回執、臺北縣中和地政事務所土地複丈成果圖、照片、臺灣板橋地方法院試行調解方案書、臺北縣中和地政事務所規費徵收聯單等影本為證據。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)鐵皮屋頂為同一批施工完成，並無鐵架銜接不同材質之情事，又永平路51號建物於民國87年9 月24日始領得使用執照，建物領得使用執照後實際上並無法立即交屋，原告與被告簽訂房屋租賃契約係88年2 月1 日，在永平路51號建物未完成前被告如何擅自搭建鐵皮屋？而鐵皮屋頂乃於88年2 月1 日被告與原告簽訂租賃契約後，經期允諾而搭建者。再者，94年9 月6 日原告寄發存證信函，但原告於永平路53號開設冰飲店，要求被告騰空租賃地內之所有物供其營業冰飲提供客人坐事屬當然，而被告亦依約於95年4 月1 日凌晨1 時許在朋友王錦浪協助下騰空契約所約定之由53號右邊至中界線6尺3 吋之土地，有4 月1 日凌晨搬空照及王錦浪書立之證明書可稽，既已依原告存證信函所通知騰空房屋，何來未依約騰空返還房屋？
(二)原告並無明確要求被告將屋頂拆除，該鐵皮屋頂對原告經營冰飲店係有利者，可提供其空間，在未經其要求下，被告實無法得知原告是否要求拆除鐵皮屋頂，或許是同時經營冰飲店之同業競爭使然。被告既已依約騰空房屋返還原告，即無原告所稱違約未恢復原狀之情事。原告依民法第250 條及租賃契約第6 條約定訴請被告按月給付原告及全體共有人相當於租金五倍25,000元之違約金，即依法無據。故被告並無故意違約不恢復原狀之意識，否則被告何以於4 月1 日凌晨即將房屋騰空？
(三)被告與原告簽訂租賃契約至95年3 月31日到期，被告業已於同年3 月31日凌晨將租賃物內騰空，且原告出租予被告之場所係屬房屋之法定空間及防火巷，客觀上是否在被告騰空物品後仍不法侵害原告所有權人之行使，不無疑問。原告已於11月14日以磚砌起一道高約180 公分之磚造牆，被告是否客觀上部法侵害原告所有權或阻礙原告圓滿行使其所有權或有事實存在？
(四)原告自認被告損害原告共有人使用收益之權利，以雙方租賃金額為據，每月至少五千元，而被告受有利益，依據不當得利之法則請求被告，依最高法院88年度台上字第1341號判決所示，原告顯無單獨訴請被告給付其他共有人之不當得利之餘地。
(五)被告於94年4 月1 日凌晨騰空契約所約定之由53號右邊至中界線6 尺3 吋支土地後，即未再使用原告土地，有照片可稽，原告未舉證以實其說，空言被告將桌椅擺置於系爭土地上繼續營業，打烊後拉下鐵門，實非事實，且照片中系爭土地雖有木門一扇，然自4 月1 日凌晨被告騰空後即無再上鎖之情事，任何人皆可自由進出系爭土地，何以說被告未將系爭土地返還與原告全體共有人，被告既已將房屋騰空返還原告，木門亦未上鎖妨害任何人或原告進出，依民法第940 條規定，被告對系爭土地或房屋（原告稱違建）即無事實上之管領力，被告既無占有原告系爭土地，原告顯無任何相當於租金之利益損失或有其他損失可言。
(六)系爭土地依建築技術規則第110 條規定乃屬防火間隔（舊稱防火巷），防火間隔原告等共有人應如何行使其所有權？依最高法院88年度台上字第2420號判決意旨，吳客觀上部法侵害原告等共有人所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實。
(七)原告委任之訴訟代理人之一陳怡勝律師於試行和解時，見被告早已將內物品騰空，故稱既然你都自動將物品騰空了，也沒有繼續要告的，但是房東要你把鐵皮屋頂拆掉，其餘就不要請求了，惟原告於鐵皮烏定上裝置有分離式冷氣機，有冷氣機管線由上至下穿插入內，被告恐拆除鐵皮屋時若不慎毀及原告之冷氣機管線，可能又遭致原告提訴賠償，故數次向原告之訴訟代理人反應，請求陳怡勝律師向原告轉達先行將其冷氣機銅管拆除，以利被告拆除鐵皮屋頂而避免毀及管線，被告分別於95年8 月11日、15日曾以被告行動電話0000000000號撥打陳怡勝律師電話0000000000之通話紀錄觀之，若如原告所稱並未履行拆屋還地之義務，被告需數次聯絡原告之委任律師？且陳怡勝律師每次都稱回請房東先處理或會轉達，但都毫無下文，然事後原告竟稱被告爽約不履行拆屋還地，令被告深感莫名。
(八)退萬步言，原告主張被告應每月給付25,000元之違約金，防火間隔每月原租金為5,000 元，違約金竟達五倍25,000元，依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形而言，被告如能履行時，原告可否得受每月25,000元之利益不無疑問，況無法於8 月15日前拆除鐵皮屋頂乃因原告之律師遲未回覆原告是否要先拆除冷氣機管線所致，不可歸責於被告，被告既已拆除測量單位所鑑界之鐵皮屋頂，依臺灣板橋地方法院試行調解方案書二約定「原告其餘請求拋棄」，原告即不應再所請求。
(九)證據：提出臺北縣政府工務局87年9 月29日八七北工使字第3305號使用執照副本通知書、臺北縣政府工務局捌拾柒永使字第捌伍貳號使用執照、照片、最高法院88年度台上字第1341號判決要旨、88年度台上字第2420號判決要旨、61年度台上字第1695號判例要旨、82年度台上字第2529號判決要旨、84年度台上字第978 號判決要旨、93年度重上字第431 號判決要旨、陳怡勝律師名片、通話明細單等影本為證據。
參、本院依聲請至現場履勘，並囑託臺北縣中和地政事務所測量並製作土地複丈成果圖。
肆、得心證之理由：
一、原告主張其為坐落臺北縣永和市○○段第839 、840 地號土地之共有人一節，並提出土地登記謄本為證據，並為被告所不爭執，原告此部分主張自堪信為真實。原告又主張其前與被告訂定租賃契約書，約定出租標的為「永平路53號右邊空地」，租賃期間為88年2 月1 日起至90年2 月1 日止計2 年，租金每月5,000 元，嗣又簽訂租賃標的為「永平路53號左邊空地及店面口」，租賃期間自90年2 月1 日起至92年2 月
1 日止計2 年，租金每月5,000 元之租賃契約，嗣又再簽訂租賃標的為「永和市53號右邊空地出租由53號右邊至中界線六尺三吋」，租賃期間自92年4 月1 日起至95年3 月31日止計3 年，租金每月5, 000元之租賃契約等情，並提出前述三件租賃契約書影本為證據，亦為被告所不爭執，原告此部分主張亦堪信為真實。原告復主張被告於上開土地上搭建鐵皮屋頂使用之事實，亦為被告所不爭執，且經本院至現場履勘結果，該鐵皮屋頂乃介於臺北縣永和市○○路○○號及53號間之空地，以該二房屋牆壁從中跨越搭建者，此有勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第58頁以下），且有臺北縣中和地政事務土地複丈成果圖（見本院卷第67、68頁）及所原告提出之照片（見本院卷第61頁以下）等在卷足參，則原告此部分主張自亦堪信為真實。此外，原告已經將其請求被告將系爭土地上之地上物拆除並將系爭土地返還原告及全體共有人部分之訴撤回，則本件之訴訟標的即僅限於原告請求被告給付違約金部分，併先敘明。
二、按「租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。」，民法第450 條第1 項定有明文。又按「承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；租賃物有生產力者，並應保持其生產狀態，返還出租人。」，亦為民法第455 條所明定。本件原告主張其分別於前揭時間分別與被告就系爭土地訂定租賃契約三次之事實，為被告所不爭執，且有兩造俱不爭執其真正之租賃契約書影本在卷可參，原告此部分主張堪信為真實，已如前述，故雙方間就系爭土地即雙方間所訂定之第三份租賃契約中標明之租賃標的：「永和市53號右邊空地出租由53號右邊至中界線六尺三吋」土地，租賃期間應至95年3 月31日屆滿，且出租人即原告亦於該約定之租賃期間屆滿前之一個月以前即94年9 月6 日以板橋七十支永和永安郵局94年09月06日第343 號存證信函通知被告：「一、主旨：通知甲○○先生於租賃期約到期時，不再續約。二、說明：依據屋主乙○○（甲方）與承租人甲○○（乙方）於民國九十二年四月一日所簽定之房屋租賃契約書第二十條甲方出租乙方，甲方要使用，乙方要遷移決無異議。該契約於九十五年三月三十一日到期，特此通知甲○○先生，並請恢復場地原狀。」，此有該郵局存證信函影本在卷可參（見本院卷第21頁），該存證信函並已於94年9 月12日寄達被告，亦有掛號函件執據及郵政掛號郵件收件回執影本各一件在卷可參（見本院卷第22頁），本件兩造間就系爭土地所成立之前述租賃關係並無民法第451 條規定之情形，則原告主張雙方間之上述租賃關係於租賃契約約定之期限屆滿時即95年3 月31日即已消滅之事實，當堪信為真實。
三、原告又主張依據民法第250 條及租賃契約第6 條約定，請求被告給付相當於租金額五倍之違約金一節，但為被告所否認，並抗辯稱伊在租期屆滿後即將其中物品搬空，後又因原告在鐵皮屋頂上裝置冷氣機，伊曾與原告之訴訟代理人陳怡勝律師聯絡，但原告並未回應等語。按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。」，民法第250 條第1 項定有明文；又依據雙方俱不爭執其真正之租賃契約書之第6條約定：「乙方（指承租人）於租期屆滿時，除經甲方（指出租人）同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金五倍之違約金至遷讓完了之日止，乙方及連帶保證人丙方，決無異議。」，此有該租賃契約書影本在卷可參（見本院卷第19頁），則原告主張雙方間有約定於承租人即被告於有未於租賃關係消滅時，即時將租賃標的物返還出租人即原告，原告即得向被告請求給付違約金一節，即堪信為真實。惟尚應審究者為被告究竟有無上述雙方於租賃契約內約定之違約事實，倘被告確有上述於租賃關係消滅後，未即時將租賃標的物返還原告之事實，方可認定被告有上述約定之違約事實，原告方可依據上述約定請求被告給付違約金；經查，雙方間所訂定之租賃契約，其租賃之標的乃「永和市○○路○○號右邊六尺三吋空地」，其上之鐵皮屋頂乃由被告自行搭建等情，乃兩造不爭執之事實，則於雙方間之租賃關係消滅後，承租人即被告應返還之租賃標的物自應為拆除地上物騰空後之空地，而被告雖將鐵皮屋頂內之可移動之物品自系爭土地上搬遷，但迄本院於95年10月18日至現場履勘時，該利用永和市○○路○○ 號 、53號房屋牆壁搭建之鐵皮屋頂尚未拆除，業經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第57頁以下），並有原告提出之現場照片可參（見本院卷第62至66頁），因被告僅將可移動之物品搬空，其搭建之鐵皮屋頂尚未拆除，可認為尚未完成騰空租賃標的即系爭空地之行為，則原告主張被告於租賃期間屆滿後，並未將租賃標的物騰空交還原告一節，即堪信為真實，被告此部分抗辯尚無可採，從而，原告主張依據上述雙方間於租賃契約內所約定之內容，請求被告應給付違約金一節，即屬可採。至於被告抗辯伊曾數次以電話連絡原告之訴訟代理人陳怡勝律師，請其轉告原告告知如何處理其安裝在鐵皮屋頂上之冷氣機管路，但未獲回應一節，為原告所否認，就此點而言，原告所裝置之分離式冷氣機之室外機係以獨立鐵架安裝於永和市○○路○○號房屋牆壁上，並非借用該被告所搭建之鐵皮屋頂安裝，僅有管線穿過屋頂鐵皮而下，此有被告提出之照片一幀在卷可參（見本院卷第78頁），則該冷氣機之室外機既未依附於被告利用兩邊房屋牆壁搭建之鐵皮屋頂，則原告即使未回復被告如何處理該冷氣機管路，對於被告拆除該鐵皮屋頂並無妨礙，被告並不因原告未遷移冷氣機管路而無法拆除該鐵皮屋頂，此由被告自行提出之鐵皮屋頂拆除後照片所示該冷氣機管路於鐵皮屋頂拆除後仍屬存在之情形可以明知，有該照片在卷足參（見本院卷第85頁），從而，原告固否認被告所抗辯稱伊曾與原告之訴訟代理人陳怡勝律師以電話連絡處理冷氣機管路問題一節屬實，且縱使被告此部分抗辯屬實，該屬於原告之冷氣機管路既然並未妨礙被告拆除鐵皮屋頂，其此部分抗辯自無從作為其得拒絕履行拆除鐵皮屋頂並將租賃標的物即系爭土地交還原告之依據，被告此部分抗辯自屬無可採取。
四、原告主張主張雙方間有約定於承租人即被告於有未於租賃關係消滅時，即將租賃標的物返還出租人即原告，原告即得向被告請求給付違約金一節，已如前述，而依據前述租賃契約書第6 條約定：「乙方（指承租人）於租期屆滿時，除經甲方（指出租人）同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金五倍之違約金至遷讓完了之日止，乙方及連帶保證人丙方，決無異議。」（見本院卷第19頁），於被告有未於租賃關係消滅時，即時將租賃標的物返還出租人即原告之情形，原告即得向被告請求給付相當租金額五倍之違約金，然按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，民法第252 條定有明文，經核雙方之上述約定乃在約束承租人於租賃期間屆滿之時，能即時將租賃物返還出租人而設，故倘若僅約定為相當於租金額為違約金，對於違反租賃契約之承租人而言，其所負應給付違約金之責任與原來應給付租金之義務相同，實質上並未無加重其責任，顯無催促其履行契約義務之效用，然約定違約金為原來租金額之五倍，亦顯屬過高，故本院衡酌雙方間之權利義務平衡，爰依前揭法條規定，將雙方約定之違約金酌減為原約定租金額之二倍即每月10,000元計算，則於本院依法酌減違約金芝數額後，原告請求被告應給付之違約金僅於酌減後之範圍內方屬有理由，其餘超過部分即屬無理由。但本件被告於言詞辯論終結前，即已自動履行將占用原告與其他共有人共有之系爭土地上之鐵皮屋頂拆除，並將系爭土地返還原告，乃兩造俱不爭執之事實，原告並於最後言詞辯論期日當庭撤回其此部分之訴，但被告並未指明其實際上完成拆除該鐵皮屋頂之確切時間，然依據被告於95年11月9 日所提出之「民事答辯狀」內所附已經拆除鐵皮屋頂後之現場照片所示，被告確實在95年11月9 日提出該答辯狀之前即已完成拆除鐵皮屋頂中占用租賃標的物即系爭土地部分，此有被告所提出之民事答辯狀及所附照片在卷可稽（見本院卷第70 頁 至85頁，拆除完成之照片見第85頁），則可見至遲於該日之前被告即已將租賃標的物即系爭土地返還原告，從而，原告所得計算之違約金即僅得計算至該日之前一日即95年11月8 日為止，原告所請求之違約金僅於租賃契約約定期限屆滿後之95年4 月1 日起至95年11月8 日止之範圍內方屬有理由，其超過部分則屬無理由。至於原告請求之利息部分，按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」，又按「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」，民法第229 條第1項、第
233 條第1 項分別定有明文，本件原告請求被告給付之違約金乃屬按月請求，被告應給付之時期應為違約時按月給付，故其所得請求之法定遲延利息乃應按月分別起算至清償日止之範圍內方屬有理由，原告請求之利息部分均自95年4 月1日起算，於逾上述範圍部分乃屬無理由。
五、關於原告請求之測量費用7,500 元部分：原告主依雙方95年
6 月15日試行調解方案書，調解條款第2 項約定，被告如未依調解方案履行於8 月15日前拆屋還地之義務時，願負擔一切測量費用，故請求被告負擔測量費用7,500 元一節，被告並未爭執，且兩造於95年6 月15日在本院試行調解時，被告允諾「一、被告願於九十五年八月十五日以前將座落臺北縣永和市○○段839 、840 地號土地上如附圖斜線所示部分建物拆除（位置及面積以地政事務所實測為準）將土地騰空返還予原告及附表所示之全體共有人。二、被告如未依限履行自動拆除地上建物時，則願負擔一切測量費用，並接受強制執行。」，此有該試行調解方案書在卷可稽（見本院卷第44頁），該調解方案雖尚未經雙方成立訴訟上調解，惟既經雙方簽名同意上述條件，自已有民法上和解之效力，則依民法第737 條規定，原告自有向被告請求負擔測量費用之權利，而本件被告迄本院於95年10月18日至現場履勘之時，猶未將上述鐵皮屋頂拆除之事實，業經本院勘驗屬實，則原告主張被告未於前述約定之95年8 月15日前自動履行拆除系爭土地上之建物一節，即堪信為真實，而原告向臺北縣中和地政事務所繳納測量規費計7,500 元，有原告提出之規費徵收聯單影本在卷可稽（見本院卷第102 頁），則原告請求被告應賠償其所繳納之測量費用7,500 元部分，亦應認為有理由。又原告所支出之測量費用原屬於訴訟程序中支出之訴訟費用，本應於訴訟終結後與本案一併判決之範圍，然因原告業已撤回其關於請求被告拆除地上建物並將土地騰空返還原告與其餘全體共有人部分之訴，則該測量費用乃變成無益之費用，而不能於訴訟費用之裁判中命敗訴之當事人負擔，故原告乃追加請求被告給付此部分測量費用，應屬合法，但於日後確定本件訴訟費用額之時，此部分即不得重複計算，自屬當然，均併此敘明。
六、綜上所述，原告主張依據租賃之法律關係，請求被告自95年
4 月1 日起至95年11月8 日止按月於每月1 日給付原告違約金10,000元，及分別自該月1 日起至清償日止，分別按法定利率年息百分之五計算之遲延利息，及請求被告給付測量費用7,500 元之範圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過上開範圍部分則為無理由，應予駁回。
伍、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，係所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決，該原告勝訴部分應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。被告陳明願預供擔保聲請免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分准許之。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
柒、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 23 日
民事第一庭 法 官 許 瑞 東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 1 月 23 日
書記官 賴 玉 芬