臺灣板橋地方法院民事判決 95年度訴字第802號原 告 乙○○訴訟代理人 顧定軒律師被 告 甲○○訴訟代理人 張世興律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國97年4 月28日言詞終結，判決如下：
主 文被告應於原告返還輕鬆便利商店之設備器具之同時，給付原告新台幣肆拾捌萬元及自民國95年5 月5 日起至97年4 月27日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。如被告以新台幣肆拾捌萬元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴請求「被告應給付原告新台幣（下同）000000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，嗣變更為「被告應給付原告0000000 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，核屬擴張應受判決事項之聲明，於法並無不合，先予敘明。
二、原告主張：被告原係坐落台北縣中和市○○街○○號輕鬆便利商店之經營人，明知該店營收不佳，為達高價轉讓之目的，先於94年11月11日以不實之廣告登報謊稱「便利超商頂讓年毛利170 萬元」云云，引誘原告上鉤，再於原告與被告洽詢系爭便利商店之轉讓事宜時，提出不實之「每天營業額一覽表」予原告，並於其上書寫「淨利」數字，稱每月淨利在10萬上下，及「商品可退換貨」「退換貨聲明書」之不實資訊，詐騙原告稱年毛利有170 萬元，使原告陷於錯誤，遂於94年11月13日依被告所開之價格48萬元受讓系爭便利商店，原告即於當日交付5 萬元訂金予被告收受，再於94年11月29日交付尾款43萬元支票予被告，雙方並清理店內商品之數量，由原告另行以190100元購買店內商品。詎料，原告於受讓系爭便利商店開始經營後，即發現系爭便利商店之營運現況並非如被告所稱可達「每月淨利10萬元」，原告與妻全月無休經營系爭商店，94年12月至95年2 月之每月平均淨利只有14064 元，又原告欲將向被告購得商品向原廠商進行退、換貨時，卻遭各該廠商拒絕，不能退換貨之商品價值有13154元。依被告向稅捐稽徵機關所提出之營利事業所得稅申報資料，系爭便利商店「89、90、91及93年所得均為負，92年度收入僅有15362 元」，可證被告所稱「年毛利170 萬元」云云，確有不實。原告聲請向國稅局調取系爭商店之營業稅申報資料，會計師依系爭商店之營業稅報稅資料，於97年2 月12日出具之補充鑑定報告書亦稱，年毛利推估則為負值，即為虧損狀態，亦可作為被告所稱「年毛利170 萬元」為不實之證據。原告受被告詐欺，爰依民法第92條之規定，以起訴狀繕本之送達作為撤銷上開買賣契約，再依民法第179 條之規定，請求被告返還權利金48萬元及不能退換貨之商品損失13154 元。又被告之詐騙行為，同時構成侵權行為，侵害原告精神自由權，原告誤信被告所稱「系爭商店年毛利170 萬元」之謊言，花費時間勞力精神來賺取所謂「年毛利170 萬元」，原告所受之痛苦，自當以「年毛利170 萬元」作為計算之基礎，爰依民法第195 條第1 項之規定，原告得請求非財產上損害賠償990824元（依被告所承諾之年毛利170 萬元減去原告於受被告詐欺後一年間因此支出之開銷709176元）。以上，共計被告應給付原告0000000 元。並聲明：被告應給付原告000000 0元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。原告願以現金或等值之無記名可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行。
三、被告則以：１被告經營系爭輕鬆便利商店，已有多年，然為返回桃園居住
，以照顧子女及生病之母親，不得不轉讓系爭商店，而於94年11月11日在蘋果日報上刊登廣告頂讓店面。原告於登報當日下午即前來詢問被告轉讓事宜，此後並連續三日在商店門前觀察人潮流量，因原告對觀察結果相當滿意，乃於94年11月13日表示願意承受該店面，雙方約定設備權利金為48萬元，商品另外清點計價190100元，原告當場主動支付定金5 萬元，被告則提供該商店之營業額、毛利（即銷售金額扣除進貨金額）及淨利之估算表，向原告表示，不包含房租、水電及薪資等成本，被告經營該商店之年毛利約為170 萬元，但被告從未保證原告經營商店每月「淨利」必達約10萬上下，蓋商店之獲利本會因不同之經營方式而有差異，被告實不可能做此保證，雙方並約定被告應於94年11月30日結清貨款，而於94年12月1 日轉讓給原告。因原告並無經營便利商店之經驗，為輔導原告開業，被告乃將整個作業流程及配合廠商一一介紹予原告，並在介紹時表示每一廠商都會有部分不能退貨但可以換貨之商品，此外，被告也向原告表示菸酒類商品之利潤平平，95年3 月份台灣菸酒公司將調整價格，屆時毛利將會再行減少，飲料及家庭用品之毛利則較高。又在原告承受該店面後之一個月時間內，因為原告並無經營經驗，幾乎天天打電話給被告詢問商品價格及叫貨之廠商等與經營有關之事項，被告對於原告之詢問也都一一告知，從未藏私。原告所為廣告內容均為營業之實際情形，並無虛偽不實，系爭商店位於華夏技術學院對面，附近商店林立，在與原告訂約前後，始終在營業狀態，且設備齊全，至於該廣告上所刊登之「年毛利約170 萬元」則係真實反應多年經營便利商店之績效，且因被告有經營菸酒販賣之經驗，所以進貨底價會比其他經營者低，故可有較高之毛利。又被告提供給原告之94年6 月至10月月營收報告，依該營收報告可知，被告經營該店面時每日之營業額均至少在15000 元以上，每月營業額至少在45萬元以上，扣除進貨、房租、水電及薪資等一切成本，每月淨利確實約可達10萬左右，然此僅在反應被告經營之狀況，並不代表原告即可有此等營收，且被告也從未保證原告一定可獲有該等營收。實則，因原告從無經營便利商店之經驗，常常不敢進貨，以致顧客在購買商品時常發生缺貨之情形，久而久之，顧客當然不願意再至該店購買，自會影響收益。原告僅因獲利未達被告經營時之狀況，即指控被告詐欺，實無理由。被告出具之「店內貨品除義美食品之商品外，均可退換貨」聲明書，用以提醒原告「義美食品」係不得「退換貨」而應予注意，該書據並非保證書之性質，亦非商店轉讓契約條款之一部，且被告聲明之內容包含「退貨」或「換貨」，原告所提證物九僅證明該等商品「恕不退貨」，但並未證明該商品「恕不換貨」，被告並無聲明不實之情形。
２就系爭商店年毛利有170 萬元之計算方式提出說明如下：
所謂毛利係指銷貨收入扣除銷貨成本（即進貨金額），至於房租、水電及人事成本等支出則並未扣除。其中被告進貨後付款給廠商之方式（即銷貨成本之付款方式）有二，一為進貨之時當場以現金支付，一為每月15日及30日結算進貨數量後，開立月結60天之支票，但「統一企業」部分則為月結30天之支票；又系爭商店為被告及被告之妻二人輪流看店，並未支領薪水，故無人事成本，核先敘明。被告將系爭商店頂讓給原告時，已將系爭商店94年6 月至10月間之營業額一覽表交付原告，此即原證三（不含附表一之被告所交營業額資料統計表）及原證十八之每日營業額一覽表。該等一覽表為被告經營時依照每日之營收狀況所為之記載，其中左下角「當班營業額」欄為當日之營業額即現金收入，中間「貨品名稱」、「數量」及「金額」欄則記載當日之全部現金支出，包括進貨金額中現金支付之部分及水費、電費、電話費等一切現金支出（但不包含每月45000 元之房租，參原證十八中94年8 月3 日電話、水費、8 月21日電費、8 月25日健保、發票、8 月30日電話費等），右下角「店長簽名」欄之數字則為當日現金收入扣除現金支出後之實際現金收入，每月最末頁之最末一筆「當班營業額」欄下方為當月總營業額（被證七藍色部分），「店長簽名」欄下方為當月實際之現金收入（被證七綠色部分，即當月總營業額扣除每日之現金支出），「交接事項」欄下方之數字則為當月總營業額扣除全部銷貨成本（含現金及支票）、水費、電費、電話費及房租後被告之淨賺所得（被證七黃色部分）。系爭商店年毛利170萬元，為被告依「每天營業額一覽表」所記載之數額及被告依支票帳本所做之推估，被告當時係以二種方式分別計算：⑴以被證七「每天營業額一覽表」中當月總營業額（藍色部分
，即銷貨收入）扣除銷貨成本，估算每月毛利，並以94年6月至10月計算每月平均之毛利，再乘以12個月，推算出每年毛利約為0000000 元：①按廠商每月會與被告就該月進貨金額進行對帳，並提出請款單，裡面包括現金支付及支票支付之部分，被告並曾按月整理出「廠商請款紀錄表」，故最準確之毛利計算應以「每天營業額一覽表」中每月總營業額（藍色部分）扣除「廠商請款紀錄本」所載之當月廠商請款金額，惟該本紀錄於被告將系爭商店頂讓給原告時，遺留在店裡，故現僅能以原告提出之「每月營業額一覽表」中每月總營業額（藍色部分）扣除每月實際現金收入（綠色部分）所計算出之每月現金支出，及被告保留之支票帳冊中所載被告開立支票之紀錄（被證八）粗估每月銷貨成本，並據以計算毛利，然依前述方式所計算出之每月現金支出實含有水費、電費及電話費等支出，故實際毛利會比以該方式所計算出之毛利為高。②謹以6 月份為例說明該月毛利之計算：
a.當月總營業額：538318元。
b.銷貨成本（即進貨金額）
(a)以支票支付之貨款：6 月份之貨款中以支票支付之金額為33840 元（8 月15日支付之票款）+46390元（8 月30日支付之票款）-2570 元（此為統一企業7 月份之貨款）+2070（統一企業6 月份之貨款）＝79730 元。
(b)現金支出部分：按當月營業額扣除當月結算後之實際現金收入，即為當月之現金支出，此一支出包括水費、電費及電話費等；又6 月份時因預料煙價將會調漲，故被告在6 月份時大量整筆進貨，貨款總計為30500 元，惟被告每日之現金收入不夠支付，故在計算每日現金收入時並未計入，而是先掛在帳面上，於6 月底結算淨額時再一併扣除，故應再加計6 月份之煙品現金支出之。據此，被告6 月份之現金支出為538318元（當月營業額）-000000 元（當月結算後實際之現金收入）+30500元（煙品之貨款）＝320161元（當月現金支出）。（註：7 月份之銷貨金額亦有相同問題，所進之煙品金額為22250 元）
c.當月之粗估毛利（不含房租）：538318元（當月總營業額）-79730元（支票支付之貨款）-000000元 （當月全部現金支出）＝138427元。
⑵以被證七「每天營業額一覽表」中「交接事項」欄之當月淨
賺所得（黃色部分）加上每月房租45000 元，為每月估算之毛利，並以94年6 月至10月計算每月平均之毛利，再乘以12個月，推算出每年毛利約為0000000 元（附件二）。
①8月份「聯運泡麵」3480元之支票貨款（參被證八，10月15
日最後一筆），因被告計算時之疏失，在計算9 月份之淨賺時重複扣除，故9 月份之毛利應為111276元（當月淨賺總額）+45000元（房租）+3480元 （重複扣除之聯運泡麵貨款）=159756元。惟因該筆款項是被告計算時之疏失，但因為被告實際僅開出一張支票，故帳面尚無法看出，然縱不加計該筆重複計價之3480元，被告之年毛利仍超過170 萬元。
②又因被告在計算每月淨賺所得（黃色部分）時，已扣除水電
費及電話費等支出，故實際淨利應高於依前所推估之毛利。⑶綜上，被告之年毛利高於170 萬元，所刊登之廣告並無不實之處。
３被告每隔一至二日便會將系爭便利商店之現金收入，除保留
部分款項做為系爭便利商店之經營周轉之用、被告之零用或每月固定給付予配偶葉姵辰5 萬元之生活費及不定時給付予葉姵辰之家用費用外，剩餘款項均存入被告在陽信銀行之帳戶，此觀被告陽信銀行之往來明細平均每月至少都有二至三次、金額為1 萬至4 萬元不等之現金存款，即可證明（被證九），至於被告每月給付予配偶葉姵辰5 萬元之生活費及不定期之家用費用，訴外人葉姵辰除保留部分款項零用外，即將其餘款項存入名下陽信銀行帳戶，此部分亦有訴外人葉姵辰陽信銀行之往來明細可證（被證十），由此可知被告確實有被證七「每天營業額一覽表」上所記載之現金收入及營業額。
４原告應先就被告確有詐欺原告之情負舉證之責。原告僅係因
原告經營後之進貨資料與被告差不多，被告之淨利卻比原告多，而推論被告有詐欺原告之情，並無實據可證，更有甚者，原告據以推論之根據，諸如原告之進貨資料等亦未見原告提出證明以資佐證，更遑論，經營商店成功與否之關鍵，不應僅只是考量產品本身，尚會因經營者之經營方式與待客之道不同而有異，此亦為販售相同之產品，有些商店之業務會蒸蒸日上，有些則每況愈下之原因，是尚難以原告憑空推論，即認被告確有詐欺原告之情，原告仍應進一步舉證以實其說。廣告僅是就被告實際經營情形所為之記載，被告從未保證原告之將來經營亦可維持現況，且縱原告之經營情況未如預期，依臺灣高等法院85年上字第1279號判決意旨，亦不能僅因原告對於未來事項之期待未能完全實現，遂於事後遽指彼之意思表示因此受有詐欺。原告所欲購買者為一家便利商店，衡諸常情，一般人皆會就該商店之營業情形、位置、來客數等進行調查與評估，以確認是否值得承購，並確認承購之金額，斷不可能只憑一只廣告即逕自決定承受該商店。是故，縱被告所刊登之廣告與事實不符，而有詐欺原告之情（被告否認之），惟衡諸常情，原告理應就被告所刊登之廣告進行查證，並確認系爭商店之來客數等情形，且原告實際上亦連續前往該店面觀察了十來天，之後才決定承受該店面，故原告仍係本於自由意志判斷該店面是否值得頂讓，並不會因為被告之廣告而陷於錯誤。綜上所述，被告並無詐欺原告之情，原告亦未因此陷於錯誤，原告主張彼受詐欺而為意思表示，實屬無據，爰狀請駁回原告之訴。
５原告復雖以系爭商店之營利事業所得稅申報資料，稱系爭商
店92年收入僅有15362 元，而認被告所稱系爭商店年毛利
170 萬元與事實不符。惟查，營利事業所得稅申報資料即「稅務報表」與「財務報表」本有不同，「稅務報表」係國家基於課稅立場要求納稅義務人製作，故損失之提列要求甚嚴，例如轉投資、預期損失等，國稅局並不承認係損失，而不能在「稅務報表」中提列損失，故「稅務報表」每有調整之必要；但「財務報表」係給股東或出資人閱覽，有忠實義務，對於公司或商號相關狀況要穩健表達，使股東或出資人能實際瞭解公司或商號之狀況，故「稅務報表」與「財務報表」實有不同，不得混為一談。實則，依營利事業所得稅查核准則第2 條規定「營利事業之會計記載，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項…應於申報書內自行調整之」，可知「所得稅申報資料」即「稅務報表」實係經過調整，未必與實際營運之情形相同，而系爭商店在國稅局之報稅資料既有依前揭規定調整之必要，與系爭商店之實際營運情形自有不同，尚不得僅憑該等報稅資料即貿然推斷系爭商店之營運未達年毛利170 萬元。
６原告雖給付48萬元予被告，惟原告亦因此享有系爭商店之設
備及裝潢所有權及既有客源，是原告所為之給付實已得到相當之對待給付，原告實際上並未因該等給付而受到損害；且被告受領原告給付之48萬元之同時，亦已將系爭便利商店之設備及裝潢所有權及既有客源等移轉予原告，是被告受領原告之給付亦有提出相當之對待給付，被告實際上並未因原告之給付而受有利益，而與民法第179 條不當得利之規定不符，是故，原告依不當得利之規定請求被告返還48萬元之頂讓金，並無理由。又原告依當時店內商品數量向被告購買商品支出貨款190100元，被告已將商品所有權移轉予原告，原告並未因彼給付貨款而受有損害，被告亦未因原告之給付而受有利益，是故，原告不得依不當得利之規定請求返還不能退貨商品之價款。原告主張不能退貨商品貨款為13154 元之依據，為新原證14及新原證15號，惟該等證據僅為原告自己製作之表格，其上商品是否均不能退？是否均為系爭商店頂讓時被告交付予原告之商品？抑或是原有商品售出後，原告自行補貨之商品？均未見原告說明，而有可疑，被告否認其真正，原告尚不得僅依該等自製之表格，即稱彼受有其上所載之損害。
７會計師之鑑定報告係建立於很多不確定之假設因素上，與實
際情形明顯不符。依會計師96年8 月7 日之鑑定報告所示，該鑑定報告清楚記載「只能假設1.期初存貨與期末存貨數量及單價相等2.貨品進貨後該月份全數銷售無損失3.貨品之銷售數量及單價不受淡旺季節變化之影響4.該超商僅有貨品銷售收入並無其他勞務銷售收入5.該超商每日收入金額均為現金且不包含零用金。」等語，97年2 月12日之「鑑定報告書- 補充」中並維持該等假設，是本案兩次之鑑定報告均是建立在至少5 項之假設上，然一般商家之期初存貨與期末存貨絕不可能相等，產品之銷售亦會有淡旺季之分，以系爭商店坐落在華夏技術學院附近為例，寒暑假因學生無需到校，來客人數較少，是屬淡季，且被告亦有代售廠商寄售之線上遊戲儲值卡等商品，並因此賺取廠商支付之代售報酬，而有銷售以外之其他收入，是會計師該等假設明顯與一般商店實際營運情形迥異，從而會計師根據該等假設所為之鑑定報告，自與事實大相逕庭，不足採信。此外，系爭商店在被告經營期間，因會配合廠商在收銀台後方設立廣告燈箱或張貼廣告，廠商為感謝被告之配合，經常會在送貨時額外贈送產品予被告供被告販售，該等產品因屬廠商免費贈送，而無進貨成本，但其販售所得卻為系爭商店之銷貨收入，系爭鑑定報告就此並未審酌，亦與系爭商店經營之實際情形相違。又會計師以原告提供之資料作為計算「成本支出」之依據，亦屬草率。依會計師96年8 月7 日之鑑定報告所示，該鑑定報告之成本支出是以原告提供之進貨證據作為計算基礎，至97年2月12日之「鑑定報告書- 補充」中，僅是針對營業額部分以新證據做為參考補充鑑定，亦即97年2 月12日之「鑑定報告書- 補充」仍是以原告提供之進貨證據作為計算基礎，會計師雖於96年11月16日開庭時證稱，其會以原告所提證據為基礎，是因為原告所提有外部憑證佐證，惟查，原告所提之資料中大部分之資料僅為單純之電腦繕打資料，而無廠商之用印，是該等資料是否確為該等廠商所出具之「外部憑證」，已非無疑，更遑論其中不乏未註明客戶名稱或所註明之客戶名稱非系爭便利商店之名者，是會計師以原告提出之該等資料作為「營業額」之參考依據，實屬率斷。依會計師之鑑定報告，僅泛稱是依原告提供之進貨證據作為計算基礎，然94年8 月至10月間各月份之成本支出金額如何從原告提供之資料中得出？「成本支出」金額中包含哪些項目及金額？均無從自該鑑定報告中得知，該鑑定報告之粗糙草率可見一斑，自不足採信。實則，會計師之鑑定報告中一方面以原告提供之進貨證據作為「成本支出」之計算基準，另一方面卻以統一發票明細表作為「營業額」之計算基礎，其計算基礎已有不同，亦有失公允。會計師以每月申報統一發票之金額，作為計算系爭商店之實際營業額，與真實狀況不符，有嚴重錯誤。又會計師之鑑定報告僅以94年8 月到10月之毛利估算即推估系爭商店全年之毛利，實屬率斷。按系爭便利商店坐落華夏技術學院，學生佔客源之大部分，在寒暑假期間因學生無庸到校，故屬於淡季，已如前述，而一般而言，大專院校之暑假多在每年6 月下旬至9 月中旬，華夏技術學院95年上學期之開學日甚至在10月2 日，會計師用以推算全年毛利之基準月份即94年8 月到10月多為暑假期間，而為系爭商店之淡季，會計師以系爭商店淡季期間之營收推算系爭商店全年之毛利，實屬率斷，而無法完整呈現系爭商店之實際營運情形，自不足採信。依96年8 月7 日鑑定報告，年毛利推估為0000000 元，然依97年2 月12日「鑑定報告書－補充」所示，年毛利推估則為－0000000 元，前後差距高達358 萬元左右，如僅因前後兩份之鑑定報告之「營業額」所採標準不同，即有如此大之差距，該等鑑定報告之可信度已難讓人信服；更遑論，在被告頂讓系爭便利商店予原告前，係與妻子共同經營系爭便利商店，用以養家活口，除該便利商店外，並無從事其他事業，期間長達五年之久，如以會計師所推估之年毛利為-183萬元觀之，衡諸常情，被告實不可能在有如此大之虧損下，仍長期繼續經營系爭便利商店，否則無異會使全家喝西北風，由此亦可知，該等鑑定報告所為之鑑定實與事實不符。綜上，97年2 月12日鑑定報告在資料不齊全之情形下進行鑑定，不但所為之假設顯然悖於事實，且鑑定過程亦明顯草率，並與常情相違，故系爭鑑定報告實不足採信。８退萬步言，倘鈞院認為被告有詐欺情事，系爭買賣契約因原
告撤銷意思表示而消滅，判決被告要返還頂讓金48萬元，則被告主張同時履行抗辯，原告應於被告返還頂讓金之同時，將系爭商店之設備器具返還被告。
９並聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭之事實：被告於94年11月11日登報稱「便利超商頂讓毛年利170 萬元」，原告與被告洽詢系爭便利商店之轉讓事宜時，被告有提出「每天營業額一覽表」予原告，被告則提供該商店之營業額、毛利及淨利之估算表，向原告表示，不包含房租、水電及薪資等成本，被告經營該商店之年毛利約為170 萬元，每月淨利約10萬元左右，原告於94年11月13日同意以48萬元受讓系爭便利商店，並於當日交付5 萬元訂金予被告收受，再於94年11月29日交付尾款43萬元支票予被告。雙方並清理店內商品之數量，由原告另行以190100元購買店內商品。
五、按民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。次按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院56年台上字第3380號、44年台上字第75號判例意旨已有明示。原告主張：依被告向稅捐稽徵機關所提出之營利事業所得稅申報資料，可知系爭便利商店「89、90、91及93年所得均為負，92年度收入僅有15362 元」，可證被告所稱「年毛利有170 萬元」云云，確有不實。原告聲請向國稅局調取系爭商店之營業稅申報資料，會計師依系爭商店之營業稅申報資料，於97年2 月12日出具之補充鑑定報告書亦稱，年毛利推估則為負值，即為虧損狀態，亦可作為被告所稱「年毛利有170 萬元」為不實之證據等情。經查，依據財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所於95年6 月17日以北區國稅中和一字第0951019286號函所檢附之系爭商店88年至93年度營利事業所得稅結算申報書影本所示，系爭商店88年度之營業毛利為49500 元（即營業收入總額減去銷貨退回減去銷貨折讓等於營業收入淨額，營業收入淨額再減去營業成本等於營業毛利）、89年度之營業毛利為717334元、90年度之營業毛利為976847元、91年度之營業毛利為791982元、92年度之營業毛利為876153元、93年度之營業毛利為816108元（見卷一第217 至237 頁），與170 萬元顯有差距。又依據財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所於96年12月4 日以北區國稅中和三字第0961034759號函所檢附之系爭商店94年7 至10月營業人銷售額與稅額申報書所示，94年8 月申報書之銷售總額為543319元，進項總額為496306元，94年10月申報書之銷售總額為497766元，進項總額為540718元（見卷七第
100 、101 頁），依此數據推算94年7 、8 月二個月之毛利為47013 元，94年9 、10月二個月為虧損42952 元，以此四個月推算全年毛利，僅有12183 元（00000-00000=4061，4061x3=12183），顯無可能達到年毛利170 萬元，亦無被告所辯稱「94年6 月至10月月營收報告，每月營業額至少在45萬元以上，扣除進貨、房租、水電及薪資等一切成本，每月淨利確實約可達10萬左右」之事實。被告明知其經營系爭商店年毛利未曾達到170 萬元，每月淨利亦無10萬元左右，且差距甚大，卻對原告謊稱「系爭商店年毛利有170 萬元，每月淨利有10萬元左右」，其主觀上自有詐欺之故意。又原告並無經營便利商店之經驗，為兩造所是認，是被告提供「系爭商店年毛利170 萬元」「每月淨利有10萬元左右」之資訊，則為原告決定是否受讓系爭商店之重要因素。原告在不實之資訊誘導下，陷於錯誤，誤以為系爭商店年毛利有170 萬元，而願意以48萬元受讓系爭商店之經營權，原告主張受到被告之詐欺，堪信為真。原告以本件起訴狀繕本之送達被告（依送達證書所載，送達時間為95年5 月4 日），依據民法第92條第1 項之規定，以被詐欺而為意思表示，撤銷其與被告間所訂立之移轉系爭商店經營權之契約，因未逾一年除斥期間，於法洵屬有據。系爭契約因撤銷視為自始無效，是被告受領之頂讓金48萬元，即為無法律上原因受有利益致原告受有損害，是原告依據民法第179 條請求被告返還48萬元，為有理由。被告雖辯稱：被告依「每天營業額一覽表」所記載之數額及依支票帳本所做之推估，系爭商店年毛利有170萬元云云，惟查，原告既否認被告所提之「每天營業額一覽表」其內容之真正，且本件依據財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所於95年6 月17日以北區國稅中和一字第0951019286號函所檢附之系爭商店88年至93年度營利事業所得稅結算申報書影本及財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所於96年12月
4 日以北區國稅中和三字第0961034759號函所檢附之系爭商店94年7 至10月營業人銷售額與稅額申報書所示，系爭商店並無年毛利170 萬元之事實，則被告所提「每天營業額一覽表」是否真正已有可疑，其未舉證證明實際營業收入確實如「每天營業額一覽表」所載，則被告此部分所辯為不可採。被告復辯稱：報稅資料依規定有作調整之必要，則與系爭商店之實際營運情形自有不同，尚不得僅憑該等報稅資料即貿然推斷系爭商店之營運未達年毛利170 萬元云云。惟查，營業收入總額減去銷貨退回減去銷貨折讓等於營業收入淨額，營業收入淨額再減去營業成本等於營業毛利，是營業毛利之計算，與被告所提轉投資、預期損失無涉，且被告所申報系爭商店之營利事業所得稅結算申報書自行依法調整後金額欄為空白，可知系爭商店並無自行依法調整之金額，則申報書所列之營業毛利數額，即為系爭商店之營業毛利，而誠實報稅本為納稅人應盡之義務，被告辯稱其實際收入大於申報營業收入之金額云云，為變態事實，自應由被告舉證為真，被告未舉證，則被告此部分所辯為不可採。
六、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264 條第1 項前段定有明文。又按雙務契約當事人之一方負擔的給付與他方負擔的對待給付有牽連關係，此項牽連關係於雙務契約以後仍然存在。是以，於買賣契約罹於無效後，買方固得以不當得利法律關係請求賣方返還收受之價金，賣方亦得依不當得利法律關係請求返還交付之房屋，雙方似得依此為同時履行抗辯權之主張，最高法院89年度台上字第594 號判決意旨參照。本件買賣契約因撤銷而自始無效，買賣雙方就先前本於有效買賣契約所為之給付及對待給付，得基於不當得利之規定，請求對方返還給付，雙方互負返還請求權，在實質上有牽連關係，應有同時履行抗辯之類推適用。被告先前基於買賣契約所為交付系爭商店之設備器具，於原告撤銷買賣契約後，被告依據不當得利之法律關係，可請求原告返還系爭商店之設備器具，則被告主張，原告應於被告返還頂讓金之同時，將系爭商店之設備器具返還被告之同時履行抗辯，應為可採。又按雙務契約之一方當事人受領遲延者，其原有之同時履行抗辯權，並未因而歸於消滅。故他方當事人於其受領遲延後，請求為對待給付者，仍非不得提出同時履行之抗辯。除他方當事人應為之給付，因不可歸責於己之事由致給付不能，依民法第二百二十五條第一項規定，免其給付義務者外，法院仍應予以斟酌，如認其抗辯為有理由，應命受領遲延之一方當事人，於他方履行債務之同時，為對待給付，最高法院75年台上字第
534 號判例意旨參照。本件原告對於被告所為同時履行抗辯主張：訴訟中曾通知被告取回系爭商店之設備器具，被告置之不理，是被告無權請求原告返還系爭商店之設備器具等語，惟查縱認原告此部分主張為真，被告所負僅係受領遲延責任，並不使原告所負返還義務消滅，是被告仍得為同時履行之抗辯。
七、原告主張：被告於訂約前告知原告系爭商店之商品可退換貨，雙方並清理店內商品之數量，由原告另行以190100元購買店內商品。詎料，原告於受讓系爭便利商店而開始經營後，欲將向被告購得商品向原廠商進行退、換貨時，卻遭各該廠商拒絕，不能退換貨之商品價值有13154 元，原告係受被告詐欺而就店內商品成立買賣契約，原告已依法撤銷買賣契約，就原告不能退換貨之商品價值13154 元，請求被告給付13154 元等語，惟查原告基於買賣契約給付190100元購得系爭商店之商品所有權，原告撤銷買賣契約，所得請求返還者為給付之價金190100元，至於原告所主張「不能退換貨之商品價值有13154 元」，係屬損害賠償問題，原告援引不當得利之規定作為請求被告給付之依據，自有未洽，是原告此部分之請求為無理由，應予駁回。
八、原告另主張：被告之詐騙行為，同時構成侵權行為，侵害原告精神自由權，原告誤信被告所稱「系爭商店年毛利170 萬元」之謊言，花費時間勞力精神來賺取所謂「年毛利170 萬元」，原告所受之痛苦，自當以「年毛利170 萬元」作為計算之基礎，爰依民法第195 條第1 項之規定，原告得請求非財產上損害賠償990824元（依被告所承諾之年毛利170 萬元減去原告於受被告詐欺後一年間因此支出之開銷709176 元）等語，惟查，原告所主張「花費時間勞力精神來賺取所謂年毛利170 萬元」，本為原告經營系爭商店所應持之態度，自不能謂係遭被告詐騙所生之精神上損害，是原告基於侵權行為之規定，請求被告賠償非財產上損害，亦無理由，應予駁回。
九、又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此同時履行抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，最高法院著有50年台上字第1550號判例可資參照。本件被告既享有同行履行抗辯權，並於97年4 月28日言詞辯論期日對原告行使，則依上開判例意旨，被告於行使同時履行抗辯權後，即不負遲延責任，是原告請求被告返還頂讓金48萬元及自起訴狀繕本送達翌日即95年5 月5 日起至被告行使同時履行抗辯之前一日即97年4 月27日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，洵屬正當，應予准許。原告其餘請求，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額宣告被告免為假執行；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、被告請求向財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所調取原告經營期間（94年12月至95年2 月）之營業人銷售額與稅額申報書及統一發票明細表，以證明原告每月實際營業額（原證六、七、十九）與其申報之營業收入不符，惟查此待證事實與被告所辯系爭商店年毛利有170 萬元並無關連，於本件判決結果不生影響，爰不予調查。
十一、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
民事第三庭法 官 陳映如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
書記官 李錦輝