臺灣板橋地方法院民事判決 95年度訴字第945號原 告 丙○○訴訟代理人 賴玉梅律師複代理人 周福珊律師複代理人 王嘉斌律師被 告 庚○○訴訟代理人 吳美津律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於96年1 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告執有發票人乙○○，共同發票人丙○○，發票日93年12月30日，到期日95年2 月9 日，票面金額肆佰柒拾萬元，票號000294號本票，被告對原告丙○○之本票債權不存在。
被告於原告所有坐落台北縣○○鎮○○段小暗坑小段369 建號即門牌號碼台北縣三峽鎮安坑里4 鄰建安32號房屋，權利範圍1/3所設定之抵押權擔保之抵押債權不存在。
被告應將原告所有坐落台北縣○○鎮○○段小暗坑小段369 建號即門牌號碼台北縣三峽鎮安坑里4 鄰建安32號房屋，權利範圍1/3 ，於民國93年12月31日以台北縣樹林地政事務所登記字號樹資字第261530號之抵押權登記予以塗銷。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）兩造素未謀面，並不相識，原告從未曾向被告借貸任何款項亦未曾簽發任何票據交付被告，詎於民國93年底，因原訴外人乙○○即原告之叔叔，竟利用原告祖母辭世之理由，向原告謊稱要辦理不動產地分割事宜，向原告取得印鑑章及印鑑證明、所有權狀，偽造由原告簽發到期日為95年2 月9 日，票面金額新臺幣（下同）470 萬元，票號為
294 號之本票（下簡稱系爭本票），及偽造原告之簽名及盜用印章用印於系爭土地之抵押權設定契約書及借款契約書，將原告及訴外人乙○○、周興斌共有坐落臺北縣○○鎮○○段小暗坑小段369 建號即門牌號碼臺北縣三峽鎮安坑里4鄰 建安32號房屋（下稱系爭房屋，三人持分各為1/3） ，設定最高限額抵押權500 萬元予被告，並於台北縣樹林地政事務所辦妥抵押權設定登記，乙○○涉嫌偽造有價證券及偽造文書犯行，業經台灣板橋地方法院提起公訴（95年度偵緝字第1813號起訴書），爰依所有物返還請求權請求如訴之聲明。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、被告先抗辯系爭本票及建物、土地抵押借款契約書（下稱借款契約書）是原告於93年12月30日簽發，嗣又改稱為94年2月10日，其後又改稱為94年12月30日乙○○先在丁○○經營之林口鋼鐵公司簽發後，再由甲○○陪同下將系爭本票及借款契約書帶回家交由原告簽名用印，被告陳述系爭本票之簽發及借款契約書之簽名、用印之時間、過程，前後全然不符。
２、證人甲○○、丁○○均未能確切證述原告於系爭本票、借款契約書及抵押權設定契約書上簽名及用印，足證被告抗辯不實。
３、借款契約書上記載借款金額470 萬元整及抵押借款期間係自94年2 月10日起至95年2 月9 日止，然被告附表1 所載交付借款之時間是卻自93年10月13日起至94年10月30日，兩者顯不相符。
４、被告所提出附表1 編號9 之支票，證人己○○證稱是被告向己○○購買債權所支付之款項，為被告與己○○間之往來，並非本件借貸予乙○○之款項，編號1 、5 、6 、7 、8 均係由訴外人王建華提示，王建華即係證人甲○○之子，上開款項難認為被告借貸予乙○○。編號6 支票係由王建華提示，依被告所提出借款契約書記載該支票係於93年12月30日簽約當日交付乙○○，然依被證6 收據之記載及被告與證人甲○○之供述，又變更為94年1 月11日始交付該支票，兩者互相矛盾。編號2 、3 、4 被告辯稱係94年1 月11日當日將支票交予乙○○後，由被告載乙○○到付款銀行親領其中3張計現金100 萬元。然查，編號4 支票到期日為94年1 月12日，不可能在94年1 月11日提領，又編號4 支票影本背面之銀行帳戶記載為王建華帳戶，足證該支票應非乙○○提示，益證被告辯稱編號2 、3 、4 三紙支票係到銀行提示換現交予乙○○云云，顯係不實。
５、附表1 借貸明細現金部份，編號2-8 均係現金提領，無任何證據證明被告將款項交給乙○○，編號1 之現金170 萬元部分，被告雖抗辯存入乙○○新開帳戶後領出交予在外等候之原告。原告從未曾到過林口受領該筆該項，證人亦未證述原告曾領取該款項。
（三）聲明：
１、確認被告執有發票人乙○○，共同發票人丙○○，發票日93年12月30日，到期日95年2 月9 日，票面金額4,700,000 元，票號000294號本票，被告對原告丙○○之本票債權不存在。
２、確認被告於原告所有坐落台北縣○○鎮○○段小暗坑小段
369 建號即門牌號碼台北縣三峽鎮安坑里4 鄰建安32號房屋，權利範圍1/3 所設定之抵押權擔保之抵押債權不存在。
３、被告應將原告所有坐落台北縣○○鎮○○段小暗坑小段369建號即門牌號碼台北縣三峽鎮安坑里4 鄰建安32號房屋，權利範圍1/3 ，於民國93年12月31日以台北縣樹林地政事務所登記字號樹資字第261530號之抵押權登記予以塗銷。
二、被告抗辯
（一）訴外人乙○○透過證人戊○○之介紹，向被告借款，乙○○於93年12月30日在丁○○經營之林口鋼鐵公司，先由被告與訴外人乙○○簽訂借款契約書，約定於借款期間借貸於原告與訴外人乙○○二人470 萬元；原告與訴外人乙○○二人，應共同簽發系爭本票予被告，作為借款擔保，於簽約當日，訴外人乙○○先出示系爭房地所有權狀正本、原告及訴外人乙○○之印鑑章、印鑑證明、及原告身分證正本，並經由證人甲○○陪同下，將借款契約書、本票正本帶回家，交由原告簽名、用印後，再將其中1 份契約正本交給被告留存，簽約當時，尚有證人丁○○夫妻二人、以及證人甲○○在場，足以證明簽約之過程，並由證人甲○○會同原告及乙○○至地政事務所辦理設定抵押權登記，於辦妥抵押權設定登記後，依據被告所提出之附表1 所示，被告共借貸於原告及訴外人乙○○共470 萬元。其中於94年1 月11日，由被告向證人丁○○借貸現金170 萬元，由丁○○提領現金170 萬元，存入乙○○新開帳戶，再由乙○○領出現金170 萬元，交給正在銀行外車上等待之原告，亦經證人丁○○證述屬實。被告另交付票載金額共
130 萬元之支票四紙（附表1 編號2 、3 、4 、6 之支票給乙○○，乙○○當時表示需款孔急，即至內湖建華銀行，親領其中3 張即期支票，合計100 萬元交付乙○○。印鑑證明尤須本人親赴戶政機關或親自出具委託書委任他人，方能辦理領取，所有權狀亦應由所有權人親自收執保管，故第三人持有印鑑章等移轉登記所需文件係所有權人交付，乃社會事實之常態，非所有權人交付，為他人所盜用，為社會事實之變態。因之，主張常態事實者，無須負舉證責任；主張變態事實者，應負舉證責任（最高法院89年度臺上字第2611號、89年度臺上字第1975號、86年度臺上字第717 號、82年度臺上字第1505號、88年度臺上字第2087號判決意旨參照）。經查：系爭房地之登記申請資料（含土地登記申請書、抵押權設定契約書）及系爭本票上原告之印文及印鑑章均為真正，原告確有設定系爭抵押權予被告之事實，原告主張為偽造，自應就該事實負舉證責任。又原告交付訴外人乙○○土地所有權狀、印鑑章及印鑑證明，足以令被告相信原告有授與代理權之存在，原告應依民法第169 條規定，對於被告應負授權人之責任。況訴外人乙○○因犯他案遭通緝而逃匿無蹤，被告曾於94年6 月27日以存證信函催告原告丙○○及訴外人周興斌償還，惟原告當時並無何異議。至於原告主張乙○○謊騙原告取得所有權狀、印鑑章、印鑑證明，自應就該事實負舉證責任。
（二）證人己○○代書及訴外人廖慧珠二人，於92年9 月23日先借款予乙○○130 萬元，由乙○○提供其所有坐落於北縣○○鎮○○段小暗坑小段421 之4 地號等共21筆土地，供借款擔保，設定第一順位抵押權予訴外人廖慧珠，被告於
94 年4月13日因借貸多筆款項予乙○○，欲成為第1 順位抵押權人之優先權，與證人乙○○協議，簽定代理清償借款暨附條件證明書，約定由被告代為返還第一順位抵押權人即證人己○○代書及訴外人廖慧珠之債務，乙○○應提供印鑑、印鑑証明、所有權狀交給代書，辦理塗銷廖慧珠之第一順位抵押權，但乙○○未依約履行，乙○○因他案逃匿通緝期間，證人己○○向本院民事執行處聲請拍賣上開21 筆 土地抵押物（94執天字第21868 號），被告惟恐該421 之4 地號土地，將被第一順位抵押權人己○○及廖慧珠拍賣，恐債權不保，乃於94年10月30日，與證人己○○及廖慧珠協議，並簽具債務承擔暨債權讓與契約書，交付第一期30萬之支票，因此，證人己○○證述30萬元支票與本案無關云云，顯與事實不符。
（三）聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見95年9 月26日筆錄，本院卷第137 頁）被告就原告所有坐落台北縣○○鎮○○段小暗坑小段369建號即門牌號碼台北縣三峽鎮安坑里4 鄰建安32號房屋，權利範圍1/3 ，設定最高限額抵押權500 萬元，並於93年12月31日以台北縣樹林地政事務所登記字號樹資字第261530號登記在案。
四、本件爭點及本院判斷（同上筆錄）兩造協議爭點如下：
（一）原告是否簽發如原證3 之本票（發票日為93年12月30日，到期日為95年2 月9 日，票號為294 ，面額為470 萬元）？系爭本票之原因債權是否存在？
１、參之證人甲○○於本院審理時證述：「（法官問：是否看到簽發本票（提示原證3） ？）沒有印象。」，又證人丁○○於本院審理時證述：（法官問：是否看到原告丙○○簽名？）不清楚。」等語（見本院卷第95年11月28日筆錄，第186、188 頁），況被告於95年8 月3 日具狀陳述本票係由乙○○帶回簽名後，再交被告收執，並非由原告當場親自簽發，被告所舉二名證人均無法證明系爭本票係由原告親自簽發。
２、再者，被告於95年5 月22日具狀陳述：「…93年間委託甲○○、陳彩彬轉告被告…經協議借予原告及其叔共4,700,000元，有93年12月30日原告簽具之建物、土地抵押借款契約書及面額4,700,000 元，到期日95年2 月9 日之本票乙紙可證」；被告於95年7 月4 日具狀陳述：原告與訴外人乙○○於
94 年2月10日共同向原告約定借款4,700,000 元，…於簽約之日（即94年2 月10日），更共同簽發到期日95年2 月9 日之本票乙紙予被告，…」；被告於95年8 月3 日具狀陳述：
「94年12月30日，在訴外人丁○○所營之「林口鋼鐵公司」，先由被告與訴外人乙○○簽訂「建物、土地抵押借款契約書」，…簽約之日，…共同簽發到期日95年2 月9 日之本票乙紙予被告，…簽約現場，乙○○出示權狀…訴外人乙○○簽約後，在甲○○陪同下，將上開契約書、本票正本帶回家，交由原告簽名用印後，再將其中一份契約書正本交給被告留存。…簽約當時現場之人尚有：訴外人丁○○夫妻二人，以及甲○○…。，被告多次對於系爭本票之簽發時間陳述均不相同，先稱為93年12月30，其後又改稱為於94年2 月10日，之後又改稱94年12月30日乙○○在丁○○經營之「林口鋼鐵公司」簽發後，乙○○在甲○○陪同下將本票帶回家交由原告簽名用印，被告陳述系爭本票簽發之時間、過程，前後全然不符。
３、又訴外人乙○○於偵查庭時已自白偽造原告之簽名於系爭本票等情，有台灣板橋地方法院檢察署95年度偵緝字第1813號起訴書可按（見本院卷第203 頁），足見，系爭本票並非原告簽發，堪以認定。
４、證人甲○○於本院審理時證述：「（法官問：丙○○是否有借到錢？）丙○○是否有借到錢我不清楚」、「（被告訴代問：提示被證1 （即被證1 之借款契約書）上面原告丙○○之簽名是否真正？簽這份契約我不在場，我不知道丙○○是否有在上面簽名」「（被告訴代問：是否知道乙○○借了錢後有無交給丙○○？）我有到看乙○○再彰化銀行錢拿壹包物品給車上的人，但不知車上的人是誰，也不知道那包物品是否為錢，我到的時候他們就離開了」等語，證人丁○○於本院審理時證述「（法官問：是否有看到借款契約書【提示本院卷第23頁】，契約書上丙○○之簽名，是否親自看到丙○○簽名？）有，但我沒看過丙○○，故不知契約書上是否原告丙○○簽名？」、「（法官問：有無看到乙○○將錢交給原告丙○○？）他有說要領錢給丙○○，我有當場看到他領錢，但我沒有看到他拿錢給丙○○，聽乙○○說丙○○在外面等」、「我沒有看過原告丙○○」等語（見本院卷第
185、186 、187 頁），綜上二位證人之證詞，被告與乙○○簽定本院卷第23頁之借款契約書時，證人甲○○及丁○○均未在場，核與被告抗辯簽約當時證人甲○○、及丁○○夫婦均在場等情不符，且被告亦未舉證原告已收受被告所交付借款之事實。
５、再者，就被告提出附表1 欲證明被告已交付訴外人乙○○之
470 萬元借款之事實部分，為原告所否認。經查：
（1）依據系爭建物土地借款契約書記載借款金額470 萬元及抵押借款期間：自94年2 月10日起至95年2 月9 日止，唯被告所提出附表1 所載交付借款之時間卻為93年10月13日起至94年10月30日，兩者顯不相符（見本院卷第23、50頁）。
（2）本院卷第50所示附表1 編號9 之支票提示人為證人己○○，經己○○到庭證述該筆支票係被告向己○○購買對於訴外人乙○○之債權所支付之款項，並提出債務承擔暨債權讓與契約書為證（見95年9 月26日筆錄，第138 、143 頁），核與被告自認支付30萬元於證人己○○，係為保全債權，恐證人己○○拍賣乙○○之房地，為取得第一順位之抵押權而支付等情相符（見96年1 月4 日言詞辯論意旨狀），則上開30萬之支出，應屬被告與己○○間之購買債權所支出之款項，並非被告借貸予乙○○之款項，自不得作為被告已交付乙○○借款之事實。
（3）本院卷第50所示附表1 之支票編號1 、5 、6 、7 、8 均係由訴外人王建華提示，王建華為證人甲○○之子，難認上開款項係被告交付乙○○之借款。又依據被告所提出借款契約書即被證1 （即本院卷第23頁）記載係93年12月30日簽約時交付乙○○附表1 編號6 之支票，然同一紙支票（即票號0000000 ，附表1 編號6 之支票），依據被告所提出之被證6 之收據（見第31頁）卻記載於94年1 月11日交付該紙支票，兩者亦屬矛盾。
（4）本院卷第50頁附表1 支票部份編號2 、3 、4 被告抗辯係94年1 月11日當日將支票交予乙○○後，由被告載乙○○到付款銀行親領其中3 張計現金100 萬元。然查，編號4支票到期日為94年1 月12日，不可能在94年1 月11日提領，且被告既已交付即期支票，應由乙○○親自兌領領取現金，焉需由被告代同乙○○親往銀行，由被告兌領再交付乙○○，被告抗辯交付乙○○現金100 萬元一節，不符合經驗法則，益證被告抗辯編號2 、3 、4 三紙支票係到銀行提示換現交予乙○○云云，顯係虛偽不實。
（5）本院卷第50頁所示交付現金部份，編號2-8 均係現金提領，無任何證據足以證明被告有將款項交給乙○○。
６、綜上所述，被告既無法舉證原告親自簽發系爭本票及由原告收受被告交付借款之事實，原告主張其簽發系爭本票之部分債權及原告就系爭土地持分三分一之抵押權債權不存在，自屬有據。
（二）兩造是否就系爭房地有設定抵押權之意思合致？
１、證人甲○○於本院審理時證述：「法官問（設定抵押時，原告丙○○是否有同意？，設定抵押時原告應有同意，當時我們在地政事務所等的時侯，乙○○到外面的車上拿丙○○之印鑑證明，有看到丙○○來地政事務所，但沒有進去只有在車上等」「（法官問：你認識丙○○？）以前也沒看過原告丙○○，是乙○○說原告丙○○在車上等，我不確定在車上等的人是否為原告丙○○」、「（法官問：設定抵押權是否在場，是否看到丙○○再抵押權設定時親自蓋章？設定抵押權蓋章時我有在場，乙○○有拿給我看，蓋章是乙○○當天拿出去補蓋的，我沒有看到原告丙○○親自蓋章」等語，又證人丁○○於本院審理時證述「（法官問：設定抵押時是否知道？是否在場？）我不在場。」「法官問：是否看過借款契約書【提示本院卷第23頁】？契約書上原告丙○○之簽名，是否親自看到丙○○簽名？）看，但我沒看過丙○○，故不知契約書上是否原告丙○○親自簽名」等語（見本院卷第
186 至187 頁），依據證人甲○○、丁○○之證詞，自不足以證明系爭土地抵押權設定契約書係原告親自簽名用印。證人甲○○證述原告之印鑑證明是乙○○到車上向作在車上等之原告拿，被告抗辯原告之印鑑證明是簽定系爭借款契約書時由乙○○交付，二者並不相符；又證人甲○○證述系爭抵押權設定書係乙○○拿去車上交付在車上等之原告蓋章，亦與被告陳述系爭抵押權設定契約書是由證人甲○○陪同乙○○帶回家交付原告簽名蓋章後再交回等情，均不相符。
２、又訴外人乙○○於偵查庭時已自白偽造原告之簽名於系爭設定抵押權設定契約書，盜用原告印鑑，虛偽設定不實之抵押權等情，有台灣板橋地方法院檢察署95年度偵緝字第1813號起訴書可按（見本院卷第203 頁），足見，兩造並無設定抵押權契約書之意思表示合致，原告主張塗銷系爭房地之抵押權，為有理由，應予准許。
（三）原告是否有授與代理權之意思，是否應負表見代理之責任？由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169 條定有明文。由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。經查，被告自認兩造素不相識，從未謀面，被告抗辯所交付之借款均為乙○○，並非交付予原告，且被告抗辯所交付乙○○之借款明細，亦多所矛盾，已如前述，從而，原告從無以自己行為向被告表示授與乙○○代理權，原告願以其自有之房地，設定抵押權予被告，並向被告借款之意思表示，自難謂原告應負授權人之責任。被告此部份抗辯，自非可採。至於被告抗辯係原告與乙○○共謀詐欺被告云云，並未舉證證明，自非可信。
（四）綜上所述，原告前開主張為可採，被告前開抗辯均不足取，原告請求如主文所示，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第第78條，判決如
主文。中 華 民 國 96 年 1 月 23 日
民事第三庭法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 1 月 23 日
書記官 朱家惠