臺灣板橋地方法院民事判決 95年度訴字第960號原 告 丙○○原 告 丁○○前2 人共同訴訟代理人 王迪吾律師
董德泰律師被 告 板橋開發企業股份有限公司法定代理人 乙○○原名楊信繁
之35訴訟代理人 李尚澤律師上列當事人間確認委任關係不存在事件，經本院於民國95年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，應行清算程序，
此觀公司法第26條之1 規定準用同法第24條至第26條規定至明。本件被告業經中央主管機關經濟部於民國90年5 月16日以經商字第09002100760 號函撤銷登記在案，有公司基本資料查詢附卷可稽，依上開規定，即應行清算程序。次查「股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第208 條第3 項、第213 條定有明文，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉。若公司已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限（公司法第322 條第1 項）。且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同（公司法第324 條）。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有循私之舉。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。再查清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法。」有最高法院94年度臺上字第230 號判決意旨參照。是以依上說明，本件被告雖應行清算程序，而本應以全體董事為清算人代理訴訟，但由於本件係屬公司與董事間之訴訟，故參照上開裁判意旨，因認仍應以被告之監察人乙○○（原名楊信繁）代表被告為之，且業經原告更正在卷，合先敘明。
㈡次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求
之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。查原告起訴本係聲明確認原告與被告間董事、清算人之委任關係不成立。嗣於本院95年8 月30日言詞辯論期日，當庭變更其聲明為確認原告與被告間董事之委任關係不存在。核其所為，係減縮應受判決事項之聲明，且所主張之基礎事實自始相同，依上開法條規定，並不在禁止之列，自應准許。
二、原告起訴主張：緣原告於87年10月30日起投資被告成為其股東，惟被告竟於87年11月17日以實際上並未召開之股東臨時會，將原告偽列為董事，並直接以原告之身分證影本及偽刻之印章，於87年12月23日向經濟部中部辦公室辦理董事變更登記。然系爭臨時股東會未實際召開，其選任原告為董事之決議即屬不存在，原告自始即非被告之董事；更何況，退步言之，不論系爭臨時股東會實際有無召開，因原告與被告間自始均無達成委任之合意，即被告偽列原告為董事後，從未向原告為董事委任之意思表示，故雙方間並無委任合意，則該董事之委任法律關係自亦應不成立。惟因被告偽列原告為董事後，即惡意停業並積欠大筆稅款，致於被告解散後，原告現仍被列為被告之董事，依法即為清算人，且法務部行政執行署板橋行政執行處於95年2 月27日亦已命原告前去報告陳述，並告以可能限制出境或拘提管收等不利益，故原告就兩造間董事委任關係之存在與否，實有確認利益，得提起確認委任關係不存在之訴等語，爰提起本件訴訟，聲明求為判決：確認原告與被告間董事之委任關係不存在。
三、被告則以：原告雖以87年11月17日股東臨時會議事錄係虛偽，且辦理變更登記事項之印章係遭偽刻為由，提起本件訴訟。然查被告為擴充業務，乃於87年10月16 日 與訴外人甲○○（即被告之股東兼總經理）簽訂合作經營協議書，由其另行召募股東加入並擔任4 席董事，並限期於87年11月30日前召開股東臨時會，而原告即係訴外人甲○○所召募加入之股東，且被告於原告入股後隨即於限期前召開股東臨時會，與前開協議書之內容均相符合。詎料原告竟主張被告於87年11月17日之股東臨時會係虛偽造假，然原告既自承87年10月30日即已投資被告成為股東，則因有新股東加入而召開股東臨時會並改選董事實符常理；又經濟部曾分別以89年11月7 日經（○八九）商字第0891938919026 號函、89年12月19日經
（八九）商字第089193891號函及90年5月16日經（九○）商字第090021007600號函就被告自行停業6 個月以上，要求說明及已命令解散、撤銷公司登記等事項，先後3 次發函通知包括原告在內之全體股東，則若87年11月17日之改選董監事係屬虛偽，何以原告從未曾向經濟部提出說明，卻反於遲至接獲行政執行署之執行命令後，始提起本件訴訟，足證原告所言並不實在，故原告之訴並無理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，亦有最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。本件被告在主管機關經濟部之登記資料中，確將原告列為董事一情，有原告所提出之被告公司基本資料查詢1 份在卷可按，客觀上確有使人誤認原告係被告之董事，及原告與被告間有委任關係存在之虞，而可能成為稅捐稽徵機關追繳被告所欠稅款之對象，且原告並因之已遭法務部行政執行署板橋行政執行處以板執乙90年營稅執特字第00048566號命令原告至該處據實報告被告之財產狀況或為其他必要之陳述等情，亦有該處上揭函在卷可參（見本院卷第26頁），而致原告私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確亦非不得以確認之訴予以排除，是揆諸前揭判例意旨，即應認原告有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
五、原告雖以被告事實上並未於87年11月17日召開股東臨時會選任原告為董事，卻偽造會議紀錄向主管機關辦理登記，且原告亦從未同意受任為由，主張兩造間董事之委任關係不存在，然為被告所否認，並以前揭陳詞置辯。是以本件兩造之爭執要旨，乃在於㈠被告於87年11月17日究有無召開股東臨時會選任原告為董事？以及㈡原告有無同意等節，以下分述之。
㈠經查，被告於87年11月17日確實有召開股東臨時會，並於會
議中決議選任原告為董事等情，業經證人黃仲恒（即擔任該次股東臨時會記錄之人）於本院95年10月25日審理時到庭具結後證述：87年11月17日股東臨時會當天開會是由伊擔任記錄，開會的內容就如同議事錄所記載之內容，當天有補選4董事，伊記得還有計算出席的股份數，另外場地也有經過佈置，還有簽到等語綦詳（見本院卷第120 頁起），且被告於87年11月17日召開股東臨時會之相關會議資料齊全，並已向主管機關呈報等情，亦經本院依職權向經濟部調閱被告公司登記資料卷宗查明屬實，核與證人黃仲恒所述相符。此外並參酌下列情事：⑴該次股東臨時會決議補選訴外人甲○○、胡亦豪及原告2 人為被告董事，與被告所提出和訴外人甲○○間所簽立之合作經營協議書（見本院卷第67頁起）第3 條約定：「雙方同意依前條規定召開股東臨時會改選之董事席位暫定為7 席，並由甲方（指被告，負責人為徐進）及指定人選擔任3席，乙方（指訴外人甲○○）及指定人選擔任4席：：：：」內容相符，亦與證人黃仲恒所證稱原告及訴外人胡亦豪應該均是訴外人甲○○引進介紹成為被告股東及擔任董事等情一致。⑵該次股東臨時會討論之事項，除涉及本件補選董事之事外，尚包括營業項目變更案、修改章程案等重大事項，核亦與上開合作經營協議書第2條約定：「甲方（即被告）同意於87年11月30日前儘速召開董事會及股東臨時會以便辦理板開公司營業項目增加及提前改選董事、監察人」相吻合，且召開之時間亦係於87年11月30日前。⑶原告復自承確係透過訴外人甲○○而投資被告，並於87年10月30日起成為被告之股東。當可推知該次股東臨時會之召開應確係由於訴外人甲○○與被告間簽訂上開合作經營協議書所致，並因有新的股東加入投資，而有召開股東臨時會改選董事之必要，此亦符合常情。是綜合上情以觀，自堪信被告於87年11月17日確有召開該次股東臨時會，並於會議中決議選任原告為董事之情事無誤。原告未提出證據，即空言陳稱該次股東臨時會之議事錄係屬偽造，事實上並無召開該次股東臨時會云云，自非可採。
㈡次者，原告雖一再否認有出席被告87年11月17日所召開之股
東臨時會及曾同意擔任被告董事云云。然查：原告確有出席被告於87年11月17日所召開之股東臨時會，且於該次會議當天亦無表示不願意擔任董事等情，業經本院依被告聲請訊問證人黃仲恒，為其具結後證述：之前不認識原告，是後來在公司簡單介紹會上有見過原告，在介紹會上董事長徐進有說原告要加入成為董事，後來因為要辦理董事變更登記，也有看過原告的資料。被告召開董事會時，有見過原告參加，且曾經不只1 次在被告處見過原告。87年11月17日股東臨時會開會當天，原告應該有到場，因為記得當天除了場地有經過佈置外，還有計算出席股份數，並有簽到，所以確定原告有出席，且當天訴外人胡亦豪也有到，是由其姊姊胡小姐陪他一起來。在其離開公司之前，原告均無表示不願意擔任董事過。至於辦理董事變更之資料，印象中則是由訴外人甲○○將原告及訴外人胡亦豪的身分證影本交由其部屬辦理的等語綦詳（見本院卷第120 頁起），參酌一般如被告此等之股份有限公司，其召開股東會的次數理應不致較董事會頻繁，且因股東臨時會之召開須有其一定之程序，到場之人數亦較多，通常皆需特別準備場地以為因應，並需計算出席之股份數，依理自應較人數少且次數多之董事會其召開更令人印象深刻無疑。因此，雖證人黃仲恒對於被告召開董事會之情形其證述或有語焉不詳之處，然亦難憑此即認其對於被告87年11月17日召開股東臨時會過程之證述內容即屬子虛烏有。更何況，被告所以於87年11月17日召開該次股東臨時會，依上所述，即係因有新的股東（包括原告）要投資加入被告，應其要求需改選被告董、監事而召開，且其最主要目的即係要改選原告等人為董事，此就被告而言，毋寧係屬大事一件，則身為被告管理部主管之證人黃仲恒理當知悉，焉有不特加注意之理，益見證人黃仲恒上開證述應屬可採。此外，再由被告於召開該次之股東臨時會後，復已依法辦理申報，且於其申報所檢附之資料當中，尚有同時新選任之董事如原告2 人、訴外人甲○○、胡亦豪等人之身分證影本一併向主管機關呈報，有本院依職權向經濟部調閱之被告公司登記資料卷宗在卷可稽，原告雖辯稱上開身分證影本係供予訴外人甲○○辦理股東身分之用云云，然未舉證以實其說，自不足採。綜此，誠堪認原告非但有親自出席該次之股東臨時會，甚且於會後亦復提供身分證影本予被告俾便辦理變更登記無訛。是原告空言陳稱並未出席且未同意被選任為董事云云，亦殊非可採。
六、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，固應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照），惟各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，亦有最高法院19年上字第2345號判例意旨可資參照。查本件原告係否認與被告間董事之委任法律關係存在，而提起本件消極確認之訴，按照上開所述舉證責任分配原則，固應由主張委任契約存在之被告，就成立委任契約之事實負舉證之責，惟如被告已有適當之證明時，則原告欲否認其主張，依上說明，亦不得不更舉反證推翻。又有關董事與公司間之委任關係，並非如一般民法委任關係，由當事人間意思表示一致而成立，而是須經由公司依法召開之股東會合法選任而成立，且參酌民法第530 條規定，董事於當選後其若不即為拒絕之通知者，即視為允受委任（學者王文宇教授所著公司法論92年10月初版第328 頁參照）。
承前所述，被告於87年11月17日確實有依法召開股東臨時會選任原告為董事，且原告經選任後，非但未即為拒絕之通知，甚且提供身分證影本以為向主管機關申報之用等情，既經本院認定如前，自堪信原告與被告間董事之委任關係於87年11月17日當選時應已成立，且參酌兩造對原告董事任期於88年5 月24日屆滿後，被告均未再改選董事乙節並不爭執（見本院卷第93頁），則參照公司法第195條第2項前段規定，亦堪認原告與被告間上開董事之委任關係仍然繼續存在，直至改選董事就任時為止。因此，被告就其所為之主張，已有適當之證明甚為顯然，參諸上開判例意旨，原告如欲否認其主張，即不得不更舉反證。又原告雖以並未領取董事報酬及有不在場證明等為由，欲證明兩造間並未成立董事之委任關係。然而由於董事報酬之領取與否，與事實上兩造間是否有成立董事之委任關係並不具必然性，且原告丁○○所提出之不在場證明，因其已自承是1 人獨自前往及印刷工業技術研究中心並無法證明其全程參與等語（見本院卷第147頁、第148頁），故縱令屬實，亦顯不足否定原告丁○○有出席被告87年11月17日股東臨時會之事實，自尚難認原告已提出確切反證證明兩造間並未成立董事之委任關係。因此，參照上開判例意旨，即應為有利被告之判決。
七、從而，綜前所述，原告請求確認兩造間董事之委任關係不存在云云，誠屬無據，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，原告雖併聲請傳訊證人陳曉婷、當事人丁○○、被告法定代理人乙○○（原名楊信繁）及請求向財團法人印刷工業技術研究中心函查，無非係要證明原告丁○○並無參與89年11月17日所召開之股東臨時會，自始至終均非被告董事乙節。然上開事實業經證人黃仲恒到庭證述綦詳，觀其證詞並無何不堪採信之處，已如前述，且原告丁○○復自承是1 人獨自前往及印刷工業技術研究中心並無法證明其全程參與等語，故本院因認均無再予調查之必要，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
民事第一庭 法 官 黃若美以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
書記官 傅明華