臺灣板橋地方法院民事判決 95年度重訴字第109號原 告 財團法人台北海洋技術學院（原名：財團法人中國
海事商業專科學校）法定代理人 子○○訴訟代理人 許進德律師
劉金玫律師蘇夏曦律師被 告 丁○○
乙○○訴訟代理人 葉民文律師被 告 辛○○訴訟代理人 徐婉蘭律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，於中華民國96年8月7日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告丁○○應將坐落台北縣○○鄉○○○段荖寮小段第七一、七
二、七三、七四、七五、七五之二、七五之三、七五之七、七六、七七、七八、七九、七九之二地號等十三筆土地移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、被告丁○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。被告丁○○於最後言詞辯論期日前之民國96年7 月30日以書狀陳報其將全部訴訟代理人解除委任（見本院卷㈢第171 頁），並於96年8 月2 日具狀聲請對於第三人癸○○為訴訟告知，並聲請於該受告知人癸○○未參加訴訟及其另尋律師充任其訴訟代理人前，以裁定停止訴訟程序一節，因本件自原告於95年3 月14日提起本件訴訟起至今已超過一年四個月餘，被告丁○○迄最後言詞辯論期日前方聲請對該第三人為訴訟告知，對於本件訴訟程序之終結顯有妨礙，應無民事訴訟法第185 條規定以裁定停止訴訟程序之必要，其此部分聲請自無准許之理由。
二、本件原告起訴時之法定代理人原為董事會董事長丙○○，嗣其董事長變更為子○○，有教育部96年3 月1 日台技（二）字第0960025928號函影本在卷可參（見本院卷㈢第150 頁），本件訴訟已經原告之新法定代理人子○○具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈢第149 頁）；又原告之名稱原為「財團法人中國海事商業專科學校」，亦經教育部核准改制為「台北海洋技術學院」，亦有教育部96年6 月23日台技（二）字第0960098059號函影本在卷可參（見本院卷㈢第184 頁），雖原告尚未提出變更後之法人登記證書，但原告之名稱既然係經主管機關核准變更並改制，其法人格乃屬延續而屬同一，被告抗辯關於原告人格是否同一尚有疑義一節，並無可採。
三、本件原告起訴時原將戊○○列為共同被告，惟已於95年10月25日具狀撤回該部分（見本院卷㈡第217 頁），則該部分自已失訴訟繫屬。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一之情形者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文，本件原告起訴後，於95年9 月19日為訴之變更，又於96年7 月6 日再為訴之變更如下述聲明所示，被告等雖不同意原告所為訴之變更，惟經核原告所為訴之變更，其所據以請求之基礎事實尚屬同一，核與前揭法條規定相符，其所為訴之變更應予准許。
四、按「訴訟，由被告住所地之法院管轄。」、「因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。
」、「其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。」、「因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄。」、「共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所在地之法院俱有管轄權。但依第四條至前條規定有共同管轄法院者，由該法院管轄。」、「被告住所、不動產所在地、侵權行為地或其他據以定管轄法院之地，跨連或散在數法院管轄區域內者，各該法院俱有管轄權。」、「同一訴訟，數法院有管轄權者，原告得任向其中一法院起訴。」，民事訴訟法第1 條第1 項前段、第10條、第12條、第20條、第21條、第22條分別定有明文，本件原告起訴時主張被告等有將坐落臺北縣貢寮鄉之土地移轉登記予原告，而該土地坐落之位置乃屬於臺灣基隆地方法院之訴訟轄區內，但關於被告戊○○部分則請求給付金錢，並未約定契約履行地，本應依被告之住所定其管轄之法院，故本件尚無民事訴訟法第20條但書規定之有共同管轄法院之情形存在；另依原告主張之訴訟標的為依照契約之法律關係而為請求，而被告戊○○、辛○○分別住居於臺北縣板橋市、中和市，乃屬於本院之訴訟轄區內，被告丁○○之住居所乃在臺北市士林區，應屬於臺灣士林地方法院之訴訟轄區內，被告乙○○住居於高雄縣鳳山市，則屬於臺灣高雄地方法院之訴訟轄區，則依民事訴訟法第21條、第22條規定，本院對於本件自有管轄權，被告乙○○抗辯本院對於本件並無管轄權，而應由臺灣基隆地方法院方法院優先管轄一節，尚無可採；另被告丁○○抗辯本件涉訟之訴訟標的已經當事人以合意選定臺灣基隆地方法院第一審管轄法院一節，惟依民事訴訟法第24條第2 項規定，合意選定第一審管轄法院應以文書證明之，惟被告丁○○僅提出戊○○與吳德堅簽署之90年6 月15日協議書為證據，但該協議書並非兩造所簽署之協議，對於兩造自不生選定第一審管轄法院之效力，此外被告丁○○並不能提出兩造以書面合意選定以臺灣基隆地方法院第一審管轄法院之事實，被告丁○○此部分抗辯自非可採。
五、本件被告乙○○聲請對第三人壬○○及戊○○為訴訟告知，另被告丁○○聲請對第三人癸○○為訴訟告知，均已另將其所為訴訟告知之書狀繕本送達與上開受告知之人；至於訴外人癸○○於本件言詞辯論終結後具狀聲明參加訴訟並聲請再開辯論，本院認無再開辯論之必要，均附此敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：
(一)被告丁○○應將如附表所示坐落於台北縣○○鄉○○○段荖寮小段七一、七二、七三、七四、七五、七五之二、七五之三、七五之七、七六、七七、七八、七九、七九之二地號之土地辦理移轉登記予原告或原告指定之第三人，並將該土地交付原告或原告指定之第三人。
(二)被告乙○○應將如附表所示坐落於台北縣○○鄉○○○段荖寮小段七三之一（應有部分七二分之六四）、七五之一（應有部分三六分之三三）地號之土地辦理移轉登記予原告或原告指定之第三人，並將該土地交付原告或原告指定之第三人。
(三)被告辛○○應將如附表所示坐落於台北縣○○鄉○○○段荖寮小段七三之一（應有部分三六分之一）、七五之一（應有部分三六分之一）地號之土地辦理移轉登記予原告或原告指定之第三人，並將該土地交付原告或原告指定之第三人。
(四)並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。其陳述及所提出之證據如下：
(一)原告支付給戊○○（本名壬○○，以下仍暫稱戊○○）的新台幣（下同）168,728,000 元，包括買受台北縣○○鄉○○○段荖寮小段71、72、73、73之1 、74、75、75之1、75 之
2 、75之3 、75之7 、76、77、78、79、79之2 地號土地（下稱系爭15筆土地）之價金等：
１、本件緣起於戊○○於另件訴訟主張【詳原證一、二、三】：民國89年間，其受原告之委託，在臺北縣貢寮鄉福隆地區覓地作為原告第二校區，並進行校區預定地之整合，原告允諾以每公頃1,000 萬元，作為戊○○整合及買賣土地之對價。原告擇定系爭15筆土地作為第二校區預定地後，戊○○遂依照原告之委託整合系爭15筆土地，以買賣、拍賣以及處分共有土地持分等方式，陸續取得系爭15筆土地之所有權。整合完畢後，以被告丁○○的名義，於90年6月20日出具系爭15筆土地的土地使用權同意書【詳原證四】，已完成原告委託之任務。
２、戊○○因此起訴請求原告給付委任報酬，台灣高等法院（93年度重上字第68號）認定原告應依照系爭15筆土地之總面積16.8728 公頃、每公頃1,000 萬元，給付報酬168,728,000 元，作為戊○○整合及買賣土地之對價，故判決：
「原判決（除減縮部分外）關於命上訴人（即原告）給付超過新台幣壹億陸仟捌佰柒拾貳萬捌仟元及自及九十二年四月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人（即戊○○）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回」【詳原證二】。
(二)戊○○應使原告或原告指定之第三人取得系爭15筆土地之所有權，並占有系爭15筆土地：
１、原告與戊○○本是約定，教育部審核許可設立福隆第二校區、變更該校區土地地目或都市計畫等之後，戊○○應使原告取得系爭15筆土地之所有權，並占有系爭15筆土地。
此有戊○○訴訟代理人於台灣高等法院93年度重上字第68號93年8 月17日言詞辯論庭之陳述：「……上訴人（即原告）當初預期教育部會通過審查，等到通過後屆時我們就會移轉土地所有權」可稽【詳原證五】。
２、戊○○訴訟代理人隨即再表示：「（現在土地是你們名下？）如果上訴人（即原告）付給我們價金，我們隨時可以移轉所有權給上訴人，我們目前土地為何過戶在丁○○名下，因為其中有一筆是依土地法第三十條取得所以移轉在丁○○名下，系爭土地都是在被上訴人掌控中，甚至要我們先移轉給上訴人其中的任何一位董事名下都可以，我們都可以辦到」【詳原證五】，亦即只要原告給付價金，戊○○願意提前使原告或原告指定之第三人取得系爭15筆土地之所有權，並占有系爭15筆土地，且戊○○隨時可以使原告或原告指定之第三人取得系爭15筆土地之所有權，並占有系爭15筆土地。
３、台灣高等法院93年度重上字第68號因此於判決中載明：「被上訴人（即戊○○）……於上訴人（即原告）給付委任報酬後，亦同意履行系爭土地所有權移轉登記」，並認定：「惟查被上訴人受上訴人委任處理之事務為系爭土地之整合、買賣，兩造原約定以每公頃土地八百萬元計酬，嗣因被上訴人資金積壓之壓力，而再增加每公頃二百萬元酬金之約定，已如前述，可知被上訴人受委任整合、買賣土地，係為被上訴人先整合取得十五筆土地之支配管領權能，俾得依上訴人需求提供土地使用同意書，交付土地及移轉土地所有權」【詳原證二】。
４、嗣後，戊○○、癸○○於第三審答辯狀亦陳述：「又被上訴人於委任事務完成後，上訴人給付委任報酬及支出之相關稅費之同時，應將因委任而取得之權利交予委任人即上訴人」【詳原證十六】，並未否定或爭執台灣高等法院93年度重上字第68號判決之前述認定（代墊稅費等必要費用敗訴部分，『戊○○』、癸○○均未提起上訴）。
５、又台灣高等法院93年度重上字第68號判決因最高法院94年度台上字第1052號判決駁回上訴，而於94年6 月9 日確定【詳原證三】後，原告已於94年9 月14日給付190,556,25
2 元（包括本金、遲延利息、執行費）給癸○○（受讓戊○○對原告的債權）完畢【詳原證六、十二】。則，戊○○自有義務依其承諾，使原告或原告指定之第三人取得系爭15筆土地之所有權，並占有系爭15筆土地。
６、再者，依照前開訴訟參加人癸○○於台灣高等法院93年度重上字第68號93年3 月31日準備程序庭之陳述：「（買賣價金呢？）當初對造與被上訴人約定，這一千萬含括報酬及買賣價金」（戊○○訴訟代理人應和此陳述）【原證十八】；因此，不論原告與戊○○間是否有委任關係，原告支付給戊○○的168,728,000 元，都包括系爭15筆土地的買賣價金。原告既已支付系爭15筆土地的買賣價金，戊○○自有義務依其承諾，使原告或原告指定之第三人取得系爭15筆土地之所有權，並占有系爭15筆土地。
(三)系爭15筆土地並無農業發展條例第33條私法人不得承受耕地之問題，原告得承受系爭15筆土地：
１、按「區域計畫公告實施後，凡依區域計畫應擬定市鎮鄉計畫、特定區計畫或已有計畫而須變更者，當地都市計畫主管機關應按規定期限辦理擬定或變更手續。未依限期辦理者，其上級主管機關得代為擬定或變更之」、「區域計畫公告實施後，不屬第十一條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之」、「區域土地之使用管制，依下列規定：一都市土地：包括已發布都市計畫及依都市計畫法第八十一條規定為新訂都市計畫或擴大都市計畫而先行劃定計畫地區範圍，實施禁建之土地；其使用依都市計畫法管制之。二非都市土地：指都市土地以外之土地；其使用依本法第十五條規定訂定非都市土地使用管制規則管制之」、「非都市土地得劃定為下列各種使用區：一特定農業區：優良農地或曾經投資建設重大農業改良設施，經會同農業主管機關認為必須加以特別保護而劃定者。二一般農業區：特定農業區以外供農業使用之土地。……五森林區：為保育利用森林資源，並維護生態平衡及涵養水源，依森林法等有關法令，會同有關機關劃定者。六山坡地保育區：為保護自然生態資源、景觀、環境，與防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流失等地質災害，及涵養水源等水土保育，依有關法令，會同有關機關劃定者」、「本條例用辭定義如下：……一一耕地：指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地」，區域計畫法第11條、第15條第1 項、區域計畫法施行細則第12 條 第1 項、第13條、農業發展條例第3條定有明文。
２、由上開法規可知，都市土地之使用係依都市計畫法管制，非都市土地則可依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地（即耕地）或其他使用區。系爭15筆土地均係依都市計畫法（東北角海岸風景特定區計畫）劃定為農業區、保護區【詳原證十三】，屬都市土地，不同於非都市土地，自非農業發展條例第
3 條第11款所規定的「耕地」，尚無同法第33條私法人不得承受耕地之問題，原告得承受系爭15筆土地。
(四)原告請求被告乙○○移轉系爭73之1 、75之1 地號土地持分部分：
１、戊○○於台灣基隆地方法院92年度訴字第75號、台灣高等法院93年度重上字第68號訴訟中，均陳稱伊與被告乙○○協議，以被告乙○○之名義，向台灣基隆地方法院民事執行處以拍賣方式取得系爭15筆土地持分，以及與土地共有人庚○○、己○○、林振盛訂定買賣契約購買系爭15 筆土地持分【詳原證一、二】。戊○○與被告乙○○並訂有「協議書」，約定：「茲就甲方（即戊○○）為處裡中國海事商業專科學校預定設於台北縣福隆地區之土地整合事宜……一、乙方（即被告乙○○）同意「乙○○」名義借予甲方，作為甲方向台灣基隆地方法院拍賣標取坐落台北縣○○鄉○○○段荖寮小段71 等 地號土地及簽約購地與辦理移轉所有權登記名義人之需。」【詳原證七】。是以，就系爭73之1 、75之1 地號土地持分，戊○○與被告乙○○為借名登記之法律關係。
２、按「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權」、「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」，民法第269 條、第
242 條前段明文規定。戊○○與被告乙○○於「協議書」中約定：「二、甲方（即戊○○）如須將登記在乙方（即被告乙○○）名下之土地再辦理移轉登記與中國海事商業專科學校或其他第三人者，乙方無條件配合，絕無異議」，係民法第269 條規定之「以契約訂定向第三人為給付」；亦即，若戊○○須移轉系爭73 之1、75之1 地號土地持分予原告或原告指定之第三人時，被告乙○○應無條件配合辦理移轉系爭73之1 、75 之1地號土地持分予原告或原告指定之第三人，並使原告或原告指定之第三人占有系爭15筆土地。既然原告已支付整合、買賣系爭15筆土地之對價給癸○○【詳原證六、十二】，被告乙○○自應無條件配合戊○○於訴訟中之承諾，移轉系爭73之1 、75之1 地號土地持分予原告或原告指定之第三人，並使原告或原告指定之第三人占有系爭15筆土地。除戊○○得請求被告乙○○移轉系爭73之1 、75之1 地號土地持分予原告或原告指定之第三人外，原告亦得直接請求被告乙○○移轉系爭73之1、75 之1 地號土地持分予原告或原告指定之第三人，並使原告或原告指定之第三人占有系爭15筆土地。
３、又退萬步言，倘若原告不能直接請求被告乙○○移轉系爭73之1 、75之1 地號土地持分予原告或原告指定之第三人；則同樣地，因原告已支付整合系爭15筆土地之報酬及土地買賣價金給癸○○【詳原證六、十二】，且戊○○怠於請求被告乙○○移轉系爭73之1 、75之1 地號土地持分予原告或原告指定之第三人【詳原證九】。此時，原告自得代位戊○○，依照前述戊○○與乙○○之借名登記關係，請求被告乙○○移轉系爭73之1 、75之1 地號土地持分予原告或原告指定之第三人，並使原告或原告指定之第三人占有系爭15筆土地。
(五)原告請求被告丁○○移轉系爭13筆土地（73之1 、75之1地號土地除外）土地持分部分：
１、按「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權」、「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」、「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第269 條、第
242 條前段、第179 條明文規定。戊○○於台灣基隆地方法院92年度訴字第75號、台灣高等法院93年度重上字第68號訴訟（癸○○為訴訟參加）中陳稱：「關於購地資金方面，部分係向訴外人癸○○借款為提供癸○○相當擔保，被上訴人（即戊○○）遂將原先以乙○○名義為登記名義人之土地全數移轉登記予訴外人丁○○（此係癸○○指定之登記名義人）」【詳原證一、二】。又癸○○與被告丁○○於「協議書」（被告丁○○至今未否認其真正，其空言否認其為人頭，實不足採）中約定：「二、……如戊○○與中國海事商業專科學校完成交付移轉委託土地之協議、乙方無條件配合將名下之上開土地辦理移轉手續，絕無異議」【詳原證八】，係以契約訂定向第三人為給付。此外，戊○○訴訟代理人亦於台灣高等法院93年度重上字第68號訴訟稱：「如果上訴人付給我們價金，我們隨時可以移轉所有權給上訴人，我們目前土地為何過戶在丁○○名下，因為其中有一筆是依土地法第三十條取得所以移轉在丁○○名下，系爭土地都是在被上訴人掌控中，甚至要我們先移轉給上訴人其中的任何一位董事名下都可以，我們都可以辦到」【詳原證五】，而戊○○、參加人癸○○並未否認上情。亦即，若戊○○與原告協議移轉系爭13筆土地所有權予原告或原告指定之第三人時，被告丁○○應依照協議書之約定，無條件配合辦理移轉系爭13筆土地所有權予原告或原告指定之第三人，並使原告或原告指定之第三人占有系爭15筆土地。而且，被告丁○○是否應移轉系爭13筆土地（73之1 、75之1 地號土地除外）給原告或原告指定之第三人，自以戊○○與原告是否完成交付移轉系爭13筆土地（73之1 、75之1 地號土地除外）之協議為據，被告丁○○、癸○○就系爭13筆土地（73之1 、75之1地號土地除外），究竟另有何種法律關係，均不影響被告丁○○依上開「協議書」，所負移轉系爭13筆土地（73之
1 、75之1 地號土地除外）給原告或原告指定之第三人之義務。既然原告已支付整合系爭15筆土地之報酬及土地買賣價金給癸○○【詳原證六、十二】，戊○○、參加人癸○○亦未就台灣高等法院93年度重上字第68號判決其敗訴部分上訴；則被告丁○○自應無條件配合移轉系爭13筆土地（73之1 、75之1 地號土地除外）所有權予原告或原告指定之第三人，並使原告或原告指定之第三人占有系爭15筆土地。除戊○○、癸○○得請求被告丁○○移轉系爭13筆土地（73之1 、75之1 地號土地除外）所有權予原告或原告指定之第三人外，原告亦得直接請求被告丁○○移轉系爭13筆土地（73之1 、75之1 地號土地除外）所有權予原告或原告指定之第三人，並使原告或原告指定之第三人占有系爭15筆土地。
２、退萬步言，即便原告不能直接請求被告丁○○移轉系爭13筆土地（73之1 、75之1 地號土地除外）所有權予原告或原告指定之第三人，惟依戊○○訴訟代理人的前開主張，系爭13筆土地（73之1 、75之1 地號土地除外）都是在戊○○掌控中（戊○○、參加人癸○○並未否認上情，或為相反之主張）【詳原證五】，並有癸○○、被告丁○○之協議書的第二點約定可證【詳原證八】。是故，戊○○自有權逕行請求被告丁○○移轉系爭13 筆 土地（73之1 、75之1 地號土地除外）所有權予原告或原告指定之第三人。今因戊○○怠於行使其權利【詳原證九】，原告自得於支付整合、買賣系爭15筆土地對價後，代位戊○○，請求被告丁○○移轉系爭13筆土地（73之1 、75之1 地號土地除外）所有權予原告或原告指定之第三人，並使原告或原告指定之第三人占有系爭15筆土地。
３、又按「債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保」、「擔保信託乃信託行為之一種，又稱信託的擔保讓與，係指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉於債權人，而使債權人在不超過擔保目的範圍內，取得擔保物所有權，債權清償後，該擔保物即應返還於債務人」，最高法院70年度台上104 號判例、85年度台上357 號判決（最高法院民事庭所製作具有參考價值之裁判要旨（84年8 月至86年12月）可資參照。戊○○係陳稱，「關於購地資金方面，部分係向訴外人癸○○借款，為提供癸○○相當擔保，被上訴人遂將原先以乙○○名義為登記名義人之土地全數移轉登記予訴外人丁○○（此係癸○○指定之登記名義人）」【詳原證一、二】。癸○○於其民事訴訟參加狀中，亦稱其「提供整合土地所需之資金財力，被上訴人（即戊○○）負責出面協調整地事宜，……，整合完成之土地共計十五筆……，面積合計十六·八七二公頃（取得之土地暫登記在癸○○指定之第三人丁○○之名義所有）」，癸○○並因此受讓戊○○對原告之債權【詳原證十四】。又癸○○與被告丁○○就系爭15筆土地，訂有「協議書」約定：「一、甲方（即癸○○）之友人戊○○，受中國海事商業專科學校之委託，整合位於台北縣福隆地區之第二校區預定地，戊○○以乙○○名義向台灣基隆地方法院拍賣標取及簽約購買坐落台北縣○○鄉○○○段荖寮小段71等地號十五筆土地之持分，因戊○○部分資金向甲方融資，又須向共有人辛○○購買上開地號土地之其餘持分，俾完成整合上開十五筆土地，乙方（即被告丁○○）願將「丁○○」名義借予甲方，作為上開土地買受之登記名義人。」【詳原證八】。是以，就系爭13筆土地（73之1 、75之1 地號土地除外），戊○○與癸○○間存有信託之讓與擔保；癸○○與被告丁○○則為借名登記之法律關係，癸○○得隨時終止借名登記之法律關係，並請求被告丁○○返還系爭13筆土地（73之
1 、75之1 地號土地除外）予戊○○。而戊○○業以債權讓與的方式，使癸○○取得190,556,25 2元，而清償系爭13筆土地所擔保之借款債務【詳原證六、十二】。被告丁○○雖主張，原告並未證明戊○○已全數清償對癸○○的借款債務云云。惟依照戊○○於台灣基隆地方法院92年度訴字第75號之主張【詳原證十五】，戊○○為取得系爭15筆土地所支付之金額，至多僅支付38,275,402元，亦即癸○○至多僅出資、借貸38,275,402元給戊○○，且癸○○表示係提供部分資金【詳原證一、二、八】，與戊○○的借貸債務自不可能超過190,556,252 元。至於戊○○其餘主張，或與借貸無關、或戊○○已自稱返還借款利息，並由癸○○書寫借據簽收無誤。於89年8 月3 日向基隆地方法院拍定俞建星所持分之土地拍定金額10,880,000元，其中借款700 萬元於89年8 月3 日向庚○○、黃清? 購買其名下土地金額3,410 萬元，但戊○○實際僅支付1,010 萬元。另外借款5,076,392 元，支付增值稅於90年3 月8 日向基隆地方法院拍定土地借款850 萬元支付拍定之價額於90年3 月20日向基隆地方法院拍定土地借款859,100 元支付拍定之價額於90年4 月17日向林振盛先生購買其名下之土地，金額為150 萬元借款150 萬元支付買賣價金購買被告辛○○土地持分借款2,989,402 元支付土地測量費用等借款2,250,508 元支付１２（十二）是故，原告支付給癸○○的190,556,252 元，已遠超過癸○○最多出資之38,275,402元，戊○○對癸○○的借款債務，已完全清償，移轉土地之目的達成。癸○○繼續以被告丁○○名義作為系爭13筆土地之所有權人，已不存在法律上之原因，屬民法第179 條規定之不當得利，癸○○有義務使被告丁○○返還系爭13筆土地予戊○○。今癸○○拒不使被告丁○○返還系爭13筆土地予戊○○【詳原證九】，戊○○自得代位癸○○，請求被告丁○○移轉系爭13筆土地所有權。且因原告已支付整合系爭15筆土地之報酬及土地買賣價金給癸○○，戊○○自負有使原告或原告指定之第三人取得系爭15筆土地所有權之義務。惟今，戊○○亦怠於向癸○○、被告丁○○為移轉系爭15筆土地所有權之請求【詳原證九】，原告自得分別代位戊○○、癸○○，請求被告丁○○移轉系爭13筆土地所有權予原告或原告指定之第三人。
４、另外，被告丁○○主張，伊與癸○○就系爭13筆土地（73之1 、75之1 地號土地除外），為信託之讓與擔保云云：
(1)按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人」，民法第87條第1 項定有明文。被告丁○○雖以600 萬元支票的資金來源，而主張伊與癸○○有借貸關係云云。惟金錢交付之原因多端，即使訴外人莊龍彥曾提供600 萬元資金購買系爭15筆土地之部分持分，但被告丁○○與癸○○也並非即為借貸關係，被告丁○○就伊與癸○○之間另有何債權債務關係，被告丁○○未舉證以實其說。
(2)又被告丁○○與癸○○於「協議書」已表明，被告丁○○係將其名義借予癸○○，未提及信託之讓與擔保【詳原證八】，足證被告丁○○與癸○○並無借貸關係。且，原告主張代位戊○○、癸○○，請求被告丁○○移轉系爭13筆土地（73之1 、75之1 地號土地除外）所有權予原告或原告指定之第三人時，即使借名登記為被告丁○○、癸○○間之通謀虛偽意思表示（原告否認被告丁○○、癸○○有借貸或信託讓與擔保之法律關係），被告丁○○亦不能據此對抗善意之原告。
(六)原告請求被告辛○○移轉73之1 、75之1 地號土地持分部分鑑於戊○○自稱已整合系爭15筆土地完成，並以被告丁○○的名義出具系爭15筆土地的土地使用權同意書【詳原證四】，則戊○○理應與被告辛○○有移轉73之1 、75之1地 號土地持分之約定，戊○○得請求被告辛○○移轉73之1、75 之
1 地號土地持分給原告。
(七)壬○○冒用戊○○之名與原告董事（長）、校長接觸，並對原告提起民事訴訟：
１、按「判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨時以裁定更正之，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。所謂錯誤，應包括當事人姓名或名稱之錯誤在內。關於當事人姓名或名稱之錯誤，祇須為訴訟標的之法律關係不變，實際上由該當事人參與訴訟，雖原告起訴所主張被告之姓名或名稱錯誤，並經法院對於姓名或名稱錯誤之當事人為裁判，仍應有上開法條之適用」，最高法院69年台職字第3號 判例著有明文，司法院第一期司法業務研討會研討結論同此見解【詳附件二】。
２、依照台灣板橋地方法院檢察署95年12月15日之函覆，雖然提起台灣基隆地方法院92年度訴字第75號訴訟之原告「戊○○」，其真實姓名為壬○○，但壬○○從89年左右即表示其名為「戊○○」，而開始與原告董事長鄧之? 、校長黃聲威等人接觸，洽談第二校區校地事宜。且，92年7 月10日台灣基隆地方法院民事庭曾傳訊鄧之? 、黃聲威等人到庭作證，當時壬○○亦以「戊○○」之名親自出庭、發問證人，鄧之? 、黃聲威等人並未發現異樣，足證壬○○自始至終皆以「戊○○」之名與原告接觸。是故，即使「戊○○」非壬○○之真實姓名，但台灣基隆地方法院92年度訴字第75號訴訟為訴訟標的之法律關係並未因此改變，當初主動找上原告，表示可以提供「土地使用同意書」等等，嗣後並交付被告丁○○所出具「土地使用同意書」之人，的確就是壬○○。而實際上亦是壬○○以「戊○○」之名，參與台灣基隆地方法院92年度訴字第75號訴訟，而非另有他人冒名「戊○○」提訴。依照上開實務見解，台灣基隆地方法院92年度訴字第75號判決、台灣高等法院93年度重上字第68號判決、最高法院94年度台上字第1052號判決，並非無效之判決，應為民事訴訟法第232 條第1 項裁定更正姓名之問題。
３、又因為壬○○自始即以「戊○○」之名與原告接觸，且壬○○無法以「戊○○」之名登記取得系爭15筆土地所有權，是以壬○○才會以被告乙○○之名義標買、購買系爭15筆土地；也因此壬○○才會將台灣基隆地方法院92年度訴字第75號判決主文所示之金錢債權讓與於癸○○，不然壬○○根本無法以「戊○○」之名，終局執行原告對台灣中小企業銀行士林分行之存款債權（強制執行時，台灣中小企業銀行士林分行是交付禁止背書轉讓之本行支票給癸○○），壬○○若領取受款人為「戊○○」之禁止背書轉讓支票，顯毫無實益。故，壬○○無法以「戊○○」之名強制執行，始為壬○○債權讓與於癸○○之真正原因，並非癸○○曾借款「戊○○」新台幣（下同）二億餘元（原告否認有二億餘元之借款）。
(八)鈞院詢問「關於報章報導，原告與戊○○涉嫌掏空學校」一事：
１、按「董事就法人一切事務，對外代表法人。董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人」、「法人登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人」、「董事會之職權如左：一董事之選聘及解聘；董事長之推選及解職。二校長之選聘及解聘。三校務報告、校務計畫及重要規章之審核。四經費之籌措。五預算及決算之審核。六基金之管理。七財務之監督。八本法所定其他有關董事會之職權」、「董事會之決議，應有過半數董事之出席，以出席董事過半數之同意行之」，民法第27條、第31條、私立學校法第22條第1 項、第29條第2 項前段定有明文。
２、原告捐助章程（台（87）技（二）字第87072977號函同意備查）第四條係規定：「本財團法人置董事十一人組織董事會，集體行使職權，並推選董事長，對外代表法人」，原告89年4 月24日、90年9 月5 日法人登記證書並登記：
「代表法人之董事：鄧之? 」【詳原證十七】。是以，依照原告捐助章程、法人登記證書，及上開法律規定，僅有董事長可對外代表原告，且董事會始為原告的意思決定機關，以決議的方式為意思決定。而原告88年至91年間之董事長既為鄧之? ，則只有鄧之? 可對外代表原告，且原告董事會才是原告的意思決定機關，則吳德堅對外自無權代表原告，亦不得將吳德堅之意思決定，視為原告之意思決定。因此，無論吳德堅與戊○○等人，如何通謀虛偽意思表示而共謀掏空原告校產，原告也是陷於錯誤被詐欺的一方。絕非原告與戊○○通謀，虛偽委請戊○○提供土地使用同意書，交付土地及移轉土地所有權。
(九)證據：提出土地登記謄本、臺灣基隆地方法院92年度訴字第75號民事判決、臺灣高等法院93年度重上字第68號民事判決、最高法院94年度台上字第1052號民事判決、丁○○90年6月20日土地使用權同意書、戊○○93年度重上字第68號民事辯論意旨狀、臺灣高等法院93年度重上字第68號民事事件93年8 月17日言詞辯論筆錄、臺灣士林地方法院92年12月5 日士院儀92執全吉字第1544號執行命令、臺灣中小企業銀行士林分行93年1 月13日92士林字第131-1 號函、臺灣士林地方法院民事執行處94年7 月22日士院儀94執吉字第12905 號通知、臺灣士林地方法院94年9 月6 日士院儀94執吉字第1290
5 號執行命令及臺灣中小企業銀行士林分行94年9 月14日面額190,556,252 元本行支票、戊○○與乙○○之89年8 月2日協議書、癸○○與丁○○之90年5 月1 日協議書、臺北重南郵局95年02月06日第233 號存證信函及郵政掛號郵件收件回執、臺北北門郵局95年3 月14日第1194號存證信函及郵政掛號郵件收件回執、臺北北門郵局95年3 月14日第1193號存證信函及郵政掛號郵件收件回執、臺北縣貢寮鄉公所95年8月14日95貢建字第1000523 號都市計畫土地使用分區或公共設施用地證明書、癸○○民事訴訟參加狀（93年度重上字第68號）及癸○○與戊○○之93年1 月8 日協議書、最高法院92年度台上字第2581號民事判決、最高法院93年度台上字第1704號民事判決、戊○○民事準備書狀（92年度訴字第75號）、準備書狀、戊○○及癸○○93年度重上字第68號93 年11月8 日民事答辯狀、財團法人中國海事商業專科學校捐助章程、法人登記證書、教育部96年3 月1 日台技（二）字第0960025928號函、臺灣高等法院93年度重上字第68號93年3月31日準備程序筆錄、教育部96年6 月23日台技（一）字第09600980 59 號函等影本為證據，並聲請向台北市士林區農會、臺北縣瑞芳地區農會查詢抵押權擔保金額，並聲請訊問證人庚○○、己○○。
二、被告乙○○方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)聲請告知參加訴訟部分：本案始作俑者為原告與「壬○○（身份證統一編號：Z000000000）」或「戊○○（身份證統一編號：Z000000000）」？又原告究係與「壬○○（身份證統一編號：Z000000000）」間有委任契約之債權債務關係？或係與「戊○○（身份證統一編號：Z000000000）」間有委任契約之債權債務關係？另原告主張之「利益第三人契約」其當事人究係為「壬○○（身份證統一編號：Z000000000）」或「戊○○（身份證統一編號：Z000000000）」？且原告忽然撤回「戊○○」之訴訟，是否當初係與「戊○○」共謀詐欺被告出資購買土地後，復不簽訂買賣契約、亦不給付買賣價金，反以訴訟詐欺方式牟取土地之所有權？均攸關本案訴訟之進行，是「壬○○（身份證統一編號：Z000000000）」及「戊○○（身份證統一編號：Z000000000）」就本案均可能有法律上之利害關係，為此特依民事訴訟法第65條之規定，狀請鈞院鑒核，惠准告知「壬○○（身份證統一編號：Z000000000）」及「戊○○（身份證統一編號：Z000000000）」二人均參加訴訟，」俾明真相。
(二)原告於95年9 月19日變更為先、備位之聲明，又於96年7 月
6 日變更聲明將前開備位聲明刪除，被告均不同意原告所為訴之變更，且原告變更前後之請求基礎事實截然不同，顯有礙於被告之防禦及訴訟之終結，故原告所為訴之變更於法不合，應予駁回：
１、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一被告同意者。二請求之基礎事實同一者。三擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，民事訴訟法第255 條第1 項定有明文。原告係於95年3 月間起訴，經鈞院進行三次言詞辯論程序後，始於6個月後之95年9 月19 日 言詞辯論程序當庭提出「民事變更訴之聲明暨準備（一）狀」，是原告係在起訴狀送達後，將原訴變更，被告不同意其所為變更，應予駁回。
２、原告復在鈞院96年6 月5 日言詞辯論期日經鈞院諭知訴訟程序即將終結之後，於96年7 月6 日變更聲明將前開備位聲明刪除，而為訴之變更，被告不同意其所為變更，且原告之用意顯在延滯訴訟，毫無可取，應予駁回。
３、被告不同意原告所為訴之變更，且原告變更前後之請求基礎事實截然不同，又將被告乙○○列為主觀之預備合併之備位當事人，導致其當事人地位不安定，復於本案進行將近六個月之久才變更，顯有礙於被告之防禦及訴訟之終結，又無其他合於民事訴訟法第255 條第1 項但書所定情形，其所為訴之變更，於法不合，應予駁回。
(三)依據民事訴訟法第12條及第20條之但書之規定，本案應由台灣基隆地方法院管轄，如由 鈞院管轄於法不合：
按「因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄。」、「共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所地之法院俱有管轄權。但依第四條至前條規定有共有管轄法院者，由該法院管轄。」，民事訴訟法第12條及第20條定有明文。原告主張戊○○因契約關係，負有交付土地及移轉所有權登記之義務（被告否認有移轉登記所有權之義務），其交付土地及移轉登記等事項，均需在系爭土地所在地履行，則依民事訴訟法第12條之規定，得由該履行地即系爭土地所在地之法院即台灣基隆地方法院管轄，復依民事訴訟法第20條但書之規定，本案應依民事訴訟法第20條但書之規定，由台灣基隆地方法院管轄。本案應由共同審判籍法院即台灣基隆地方法院優先管轄，如由鈞院管轄於法不合。
(四)退萬步言之，縱認原告所為訴之變更為合法，但其主張依據民法第269 條之規定，請求被告乙○○將系爭二筆土地之所有權移轉登記予原告或原告指定之第三人，並將該土地交付原告或原告指定之第三人云云，顯無理由：
１、按「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權」，民法第269 條第1 項固有明文。
２、惟被告乙○○否認有與戊○○簽訂任何使原告或其他人享有直接對乙○○取得請求交付或移轉土地之權利之契約，並否認原告所提協議書為真正，此有利於原告之事實，應由原告舉證證明之。
３、次按「按民法第二百六十九條之第三人利益契約，須以約定使當事人以外之第三人取得債權為要件。前開承購土地申請書上所載之承諾內容，係申請人宣示願依法律規定負其責任，並非具體約定使第三人取得何項債權。此與第三人利益契約成立生效後，要約人或第三人即得依約定之債權內容，請求債務人為給付之情形，尚屬有間。」（最高法院84年台上字第1142號判決要旨；參附件一）、「第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約。倘第三人並未取得直接請求他方給付之權利，即僅為當事人與第三人間之『指示給付關係』，尚非民法第二百六十九條所規定之第三人利益契約。」（最高法院92年度台上字第2581號；參附件二）、「第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約。是第三人若未取得直接請求他方給付之權利，即令當事人約定向第三人為一定之給付，亦僅係當事人間之指示給付約定，尚非民法第二百六十九條所定之第三人利益契約。」（最高法院93年度台上字第1704號判決要旨；參附件三），是民法第269 條所定之第三人利益契約，須以約定使當事人以外之第三人取得直接請求他方給付之權利，始足當之。
４、又按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」最高法院17 年 上字第1118號判例意旨足資參照（參附件四）。
５、原告所舉原證七所示之協議書（參被證一），其前文開宗明義記載「茲就甲方為處理中國海事商業專科學校預定設於台北縣福隆地區之土地整合事宜，雙方協議條款如後」，可知僅係戊○○與乙○○二人間之協議，並為處理「土地整合事宜」所生，毫無提及「土地買賣、交付或移轉予原告或其他人之事」。又系爭協議書係在土地拍賣投標之前簽訂，僅係約定以乙○○作為投標之名義人，對於是否得標尚未可知，此觀系爭協議書條款第一項甚明，顯見被告二人當時並無任何土地之所有權，自不可能約定將土地交付或移轉登記予任何其他人。且系爭協議書第二項明確記載「甲方如須將登記在乙方名下之土地再辦理移轉登記與中國海事商業專科學校或其他第三人者，乙方無條件配合辦理，絕無異議。」，毫無任何「乙○○應將土地直接交付及移轉登記原告或其他人」，更無「原告或其他人可以直接請求乙○○，將土地交付及移轉登記予原告或其他人」之記載存在，是綜觀系爭協議書全文之記載，業已表明被告二人簽訂系爭協議書時，僅為處理土地整合事宜，乙○○僅需配合戊○○，並無「乙○○應將土地直接交付及移轉登記原告或其他人」，更無「使原告直接對乙○○取得請求交付或移轉土地之權利」之約定，至為灼然是依前開判例意旨所示，自不容原告捨棄系爭協議書之文字記載，而自行更為曲解。
６、系爭協議書既無「原告或其他人享有直接對乙○○取得請求交付或移轉土地之權利」之約定，亦無「乙○○應將土地直接交付及移轉登記原告或其他人之義務」之約定，顯見系爭協議書並無具體約定使原告取得任何債權，足證系爭協議書並非第三人利益契約，是依前開法律規定及最高法院84年台上字第1142號、92年度台上字第2581號及93年度台上字第1740號等判決要旨所示，系爭協議書既非第三人利益契約，原告自不得依此直接請求被告乙○○，將土地交付及移轉登記予原告或其指定之人。
７、退萬步言之，縱認系爭協議書為第三人利益契約，惟按「第三人對於當事人之一方表示不欲享受其契約之利益者，視為自始未取得其權利。」，民法第269 條第3 項定有明文，而原告於另案台灣基隆地方法院92年訴字第75號案件中，始終主張原告與戊○○間並無委任關係存在，亦無買賣關係存在，且表明系爭土地，無法獲得教育部核准，被告無法購買（參被證二），足證原告於上開案件中，業已向戊○○表明不欲受領系爭土地，則依民法第269 條第3項之規定，原告既已表示不願享受其契約之利益，視為自始未取得其權利，故原告自不得再向被告乙○○請求交付土地或移轉所有權之登記。
８、綜上所述，被告乙○○否認有與戊○○簽訂使原告或其他人享有直接對乙○○取得請求交付或移轉土地之權利之任何契約，又系爭協議書並非第三人利益契約，且原告業已表明不欲受領系爭土地，依民法第269 條第3 項之規定，亦應視為自始未取得其權利，故原告自不得依民法第269條之規定，直接向被告乙○○請求交付土地或移轉所有權之登記，故原告無論依民法第242 條或民法第269 條之規定請求，均無理由，應予駁回。
(五)被告不同意原告所為訴之變更，故原告所為訴之變更，應予駁回，又被告乙○○否認有原告所述民法第242 條代位請求或民法第179 條不當得利情事，且原告上開主張均違反主張一貫性之法理，應予駁回，爰一併答辯如下：
１、按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」，民法第242 條固有明文，但其成立要件，需有Ａ「需債權債務關係存在」、Ｂ「債務人怠於行使權利」、Ｃ「債權人有保全債權之必要」、Ｄ「債務人已負遲延責任」，合先敘明。
２、被告乙○○否認有原告所述代位請求或不當得利情事，此有利於原告之事實，應由原告舉證證明之。
３、戊○○係受原告所託，代為尋覓及整合第二校區用地，並完成取得土地使用權之後，原告即應給付報酬，關於土地買賣及移轉登記，尚須另定買賣契約，以為移轉登記之依據，此觀台灣高等法院93年重上訴字第68號案件，戊○○之訴訟代理人於93年8 月17日言詞辯論程序時，陳稱：「（審判長問：本件主張委任事務的範圍，請求的法律關係？）答：我們受託為上訴人取得第二校區用地使用權同意書交給上訴人，還有交付土地給上訴人，給上訴人作設計規劃，他們要委託建築師先去設計規劃，送教育部審查後才簽買賣契約。」、「（審判長問：交付土地的權源，不必移轉所有權嗎？）答：只要我們能夠將土地交給他使用。」及「（審判長問：土地有無要賣給上訴人？）答：買賣是在於上訴人送往教育部審查後的事，一般審查約四至六星期，但本件送審三次一直未通過。」等語甚明（參被證三），足徵戊○○並未負有移轉土地所有權予原告之義務，又最高法院94年台上訴字第1052號判決（參被證四），其理由欄內說明：「本件上訴人委任事務之內容在於整合土地交付土地使用同意書予上訴人使用，無涉不動產物權之移轉之物權行為，‧‧‧，綜上所述，兩造間確有委任關係之事實存在，且被上訴人確已依約完成委任事務，整合系爭之土地交付土地使用同意書予上訴人，足堪認定。」，足徵上開確定判決所認定之委任事務僅有「整合土地交付土地使用同意書予上訴人使用」，並不包含移轉登記之物權行為，是原告與戊○○並無移轉登記之債權債務關係，原告自無保全債權之必要，戊○○更無任何怠於行使權利或遲延責任可言，故原告主張代位請求云云，自無理由。
４、法院應先審理當事人所主張之攻擊防禦方法是否與原告之訴訟上請求具有一貫性、連繫性，若其有所欠缺者，應以原告之請求為無理由予以駁回，即法院應先審理原告所主張之請求原因及理由是否足以導出其訴訟上請求而成為其論據，若其主張本身即屬欠缺正當性，應以原告之請求為無理由予以駁回。此有學者關於「主張之一慣性」論述意旨可參（參附件五；邱聯恭教授所著爭點整理方法論序第59頁），而本件原告指稱戊○○應將系爭土地交付及移轉登記予原告，但卻請求被告乙○○將系爭土地交付及移轉登記予原告，顯見原告所主張之請求原因及理由，無法導出其訴訟上請求，故原告所為請求，顯無理由，應予駁回。
５、被告乙○○係以買賣關係及法院拍賣關係取得系爭土地，故其取得土地所有權確有法律上原因，又戊○○與原告既無任何債權債務關係存在，則原告未能移轉土地所有權登記，亦非受有損害，且被告乙○○業非登記名義人，亦無利益可言，故原告關於不當得利之請求，自無理由。
６、綜上所述，原告未能舉證證明其有何代位請求或不當得利之權利，且其主張之請求原因及理由，無法導出其訴訟上請求，故原告所為請求，顯無理由，應予駁回。
(五)原告主張「戊○○」與「壬○○」為同一人，並為民事訴訟法第232 條第1 項裁定更正姓名之問題云云，惟查「戊○○」（參證物五）與「壬○○」（參證物六）各有自己之身份證統一編號，此有該二人口卡可資為憑，而原告主張之前案判決應屬無效判決，應提起再審之訴救濟，又原告仍以戊○○為其債權債務之相對人，而戊○○並非真正之相對人，故其所為請求，自無理由。
(六)證據：提出戊○○與乙○○之89年8 月2 日協議書、臺灣基隆地方法院92年度訴字第75號民事判決、臺灣高等法院93年度重上字第68號93年8 月17日言詞辯論筆錄、最高法院94年度台上字第1052號民事判決、最高法院84年度台上字第1142號民事判決、最高法院92年度台上字第2581號民事判決、最高法院93年度台上字第1704號民事判決、邱聯恭著爭點整理方法論序第59頁等影本為證據。
三、被告辛○○方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)被告辛○○不同意原告訴之變更：本案原告對辛○○起訴之部分，從95年3 月14日起訴至今，始終未具體指明其請求權究竟為何？遑論能舉證證明其請求權基礎；而原告在起訴後六個多月，卻突然以【民事變更訴之聲明暨準備（一）狀】為訴之變更，然該狀就為何對被告辛○○部分亦為訴之變更之理由及請求權基礎，竟全無交代，故原告訴之變更顯不符民事訴訟法第255 條之情形，被告辛○○不同意原告訴之變更。
(二)原告己自行否定其與「戊○○」間有委任關係，則其提起本件訴訟之請求權基礎顯然完全不存在，原告之訴顯無理由：
本案原告提起本件訴訟無非係基於台灣基隆地方法院92年度訴字第75號判決、台灣高等法院93年度重上字第68號判決、最高法院94年度台上字第1052號判，該等判決顯均肯認原告（而非吳德堅個人）與「戊○○」間存在委任關係，原告在起訴狀亦聲稱以前開判決作為提起本件訴訟之請求基礎！然原告卻在其96年1 月31日書狀理由一～四中強調原告並未委任「戊○○」，並將一切責任推給吳德堅，試問：若原告並未委任「戊○○」，則原告已自行否定台灣基隆地方法院92年度訴字第75號判決及其上訴歷審判決所認定之「委任關係」，原告在本案又憑何「代位」「戊○○」來向被告等請求？原告之主張顯屬自相矛盾！？
(三)原告與案外人「戊○○」間之前案判決，應屬無效判決，自無證據能力及證據價值：按「當事人之真偽，法院應依職權調查，如冒用他人姓名或本無其人而捏造姓名提起訴訟者，應以其訴為不合法而駁回之」，為最高法院28年上字第1644號判例所揭示。又按「按當事人之真偽，法院應依職權調查，如冒用他人姓名提起訴訟或提起上訴、抗告者，應以其訴、上訴或抗告為不合法而以裁定駁回之。」，為最高法院九十三年度台抗字第五七三號裁定所揭示。查原告提出之原證
1 、2 、3 有關基隆地院案件之歷審判決，原告在本案自承係案外人壬○○（民國00年0 月00日生，身份證字號Z000000000）冒用「戊○○」之名及年籍身份資料而起訴。而真正之戊○○另有其人（民國00年0 月00日生，身份證字號Z000000000），且並未向法院提起訴訟，法院依前開判例自應以起訴不合法駁回該訴。然基隆法院、高等法院、及最高法院均未將前訴或其上訴裁定駁回，反一再對並未提出訴訟之真正戊○○作出實體判決，該等判決顯均為無效判決，自無任何證據能力或證據價值！原告雖在本案宣稱人別資料可以「聲請更正」等語云云，然冒名起訴顯非「誤寫、誤算或類此之顯然錯誤」，原告至今無法提出法院「准予更正之裁定」，即可證明原告所言不實！同理，該案卷附所有以「戊○○」名義製作之資料，亦均屬偽造文書，顯無任何證據能力或證據價值，自不得在本案爰用作為「證據」！
(四)被告辛○○無論與案外人壬○○或戊○○間，均無任何契約關係，原告之訴顯無理由：承前所述，案外人戊○○之身份年籍資料均遭案外人壬○○冒用，且原告在本案也早已將其對戊○○之訴撤回，故戊○○顯然與被告辛○○不可能有任何契約關係！而案外人壬○○直至95 年12 月始暴露真實身份，故其之前更是不可能與被告辛○○訂定任何契約，故原告對辛○○之起訴顯無理由！至於原告爰引之基隆法院、高等法院、及最高法院，自始至終都是在論斷原告與「戊○○」間之「委任關係」，從未論斷該「戊○○」對辛○○有何請求權，故前開判決顯與辛○○毫無關連，原告在其起訴狀第7 頁倒數第二行圖示竟係以契約關係？來表明，顯然原告完全不知道自己主張為何？故而至今完全舉不出其對辛○○「代位請求」之法律依據，原告之訴顯無理由！
(五)原告前董事會中與案外人「戊○○」（壬○○？）不法勾結、杜撰故事者，除前董事吳德堅外，亦包括前董事長甲○○，原告不針對渠等背信行為請求損害賠償，反杜撰不實向被告辛○○起訴，除浪費司法資源外，其背後動機顯不單純：
查原告前董事會中有人與案外人「戊○○」（壬○○？）間疑因不法勾結，而遭檢調單位搜索調查（請參本案卷附中國時報2006年12月1 日電子版社會新聞），其中涉嫌者除董事吳德堅外，還包括原告前董事長甲○○（兩人似為兄弟）。
又案外人「戊○○」（壬○○？）之所以能夠向中國海專取得新台幣（下同）壹億陸仟餘萬元之「委任報酬」，並非基於吳德堅有無代表中國海專之權利與其接洽，而是基於前述基隆地方法院及其上訴審之判決。原告在其96年1 月31日書狀理由一～四中雖聲稱吳德堅並無代表原告之權利，卻不敢否認甲○○有代表原告之權利！查案外人壬○○冒「戊○○」之人別資料，在基隆地方法院向原告中國海專提出給付委任報酬之訴時，不論一審、二審、三審，中國海專當時之代表人均是甲○○（請參原證1 ～3）， 該案中國海專更換數次律師（請參該案卷宗），在長達2 年的三審訴訟期間，卻從無一律師代其主張「同時履行抗辯權」，顯然是中國海專自身堅持不主張所致。倘若甲○○當時代表中國海專行使「同時履行抗辯權」，則除非案外人「戊○○」確可將相關土地所有權移轉給中國海專，否則「戊○○」一毛錢都拿不到。然甲○○所代表之中國海專卻拒不行使「同時履行抗辯權」，而白白讓上億元流入「戊○○」及其背後之人。嗣後因教育部懷疑，才在前案確定、且「戊○○」已強制執行取得全部金額之1 年以後，再匆匆提出本件訴訟，企圖以「代位」之主張要求被告辛○○移轉土地所有權。然中國海專自95年3 月14日提起本件訴訟，至今已逾1 年多，卻始終提不出「戊○○」對被告辛○○究竟有何請求權得供中國海專「代位」，中國海專提起本件訴訟邏輯上之荒謬，實無庸多言。
其對被告辛○○提起如此主張不明之訴訟，除係為企圖掩飾內部之不法行為、向教育部敷衍一番外，顯屬浪費司法資源，看不出有何意義。
(六)對原告提出之證物表示意見：原證1 、2 、3 法院判決均為無效判決，自無任何證據能力或證據價值！原證4 其內容顯有不實，蓋被告辛○○至今仍○○○鄉○○○段荖寮小段73-1及75-1地號兩筆土地之共有人，有原告起訴狀「附件」該二地號土地謄本得以為證。然原證4內容竟謊稱丁○○對該二筆土地之權利範圍為「全部」，足證原告提出之證據內容互相矛盾。原證5 、6 、7 、8 之內容與被告辛○○毫無關係，其就原告對被告辛○○訴請移轉部分，顯然欠缺證據價值。又原證9內容亦屬不實，蓋如前五所述，原告在台灣高等法院93年度重上字第68號從不曾主張「同時履行抗辯」（否則原告今日亦無需提起本件訴訟），然原告卻在原證9 第
2 頁宣稱「……台灣高等法院93年度重上字第68號判決（94年6 月9 日確定）則認定，本校應依照荖寮小段15筆土地總面積16.8728公頃、每公頃新台幣（下同）一千萬元，給付報酬000000000 元與戊○○先生，戊○○先生應將荖寮小段15筆土地移轉給本校……」等語云云，顯屬不實！至於原告提出之其他私文書，被告辛○○除否認真正外，因該等書證以及原告所傳喚證人庚○○之證言，均與被告辛○○無涉，故對辛○○部分顯然亦無證據價值。
四、被告丁○○方面：被告丁○○經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，據其前到場及所提之準備書狀所為之聲明及陳述略以：
聲明：請求駁回原告之訴。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)本件原告與同案被告戊○○就系爭土地所生爭議曾協議由系爭土地所在地之法院管轄，本件應移送系爭土地所在之之臺灣基隆地方法院審理。
(二)原告就其得行使代位權之要件存在，即原告就其對被告戊○○、被告戊○○對第三人癸○○，及第三人癸○○對被告丁○○就系爭13筆土地之所有權移轉登記請求權存在且在可行使狀態之事實，負舉證責任。原告既未證明被告戊○○對癸○○之移轉請求權確係存在且得行使，則原告自尚無從主張行使代位權。原告徒以其給付被告戊○○之委任報酬已因戊○○讓與訴外人癸○○，並由癸○○受領完畢，主張被告戊○○得請求癸○○移轉土地所有權給原告，並無足採。
(三)戊○○及癸○○於另案給付報酬事件之歷次書狀所陳及所附證物，戊○○陸續向癸○○所借款項絕非僅止於原告主張之38,275,402元，否則戊○○斷無可能將該案一審判決之215,375,567 元及其利息於93年1 月8 日全數讓與癸○○。
(四)癸○○與丁○○間實際存有借款之債權債務關係，訴外人癸○○之所以將系爭土地指定登記在被告丁○○名下，並非單純之借名登記，實際上為信託之讓與擔保關係。
(五)證據：提出戊○○與吳德堅之90年6 月15日協議書、私立中國海事商業專科學校第十一屆董事會購地小組第一次會議記錄（88年11月18日）節本、臺灣高等法院92年度聲字第220號民事裁定、聯合報95年12月3 日剪報等影本為證據，並聲請向華泰商業銀行石牌分行調取支票影本。
參、本院依聲請向臺灣基隆地方法院調取92年度訴字第75號民事卷宗，及向臺灣士林地方法院調取92年度執全字第1544號、94年執字第12905 號民事執行卷宗，並向台北市士林區農會、臺北縣瑞芳地區農會查詢抵押權擔保債權金額，及向華泰商業銀行石牌分行調取支票影本及查詢開票資金來源。
肆、得心證之理由：
一、本件原告主張如附表一所示之坐落臺北縣○○鄉○○○段荖寮小段第71、72、73、74、75、75-2、75-3、75-7、76、77、78、79、79-2地號等13筆土地乃登記屬於被告丁○○單獨所有，另同小段第73-1地號土地則登記屬於被告段簡家慧（應有部分36之1） 、被告乙○○（應有部分72分之64）及訴外人林品（應有部分24分之2） 所共有，另同小段第75-1地號土地則登記屬於被告簡家慧（應有部分36分之1） 、被告乙○○（應有部分72分之64）及訴外人黃阿波（應有部分36分之2） 所共有，並提出土地登記謄本為證據（見本院卷㈠第10至26頁），則上開事實自堪信為真實。又原告主張其與訴外人戊○○間，因戊○○請求本件原告給付委任報酬事件，業經臺灣基隆地方法院、臺灣高等法院、最高法院判決確定一節，亦有臺灣基隆地方法院92年12月30日92年度訴字第75號民事判決、臺灣高等法院93年度重上字第68號民事判決、最高法院94年6 月9 日94年度台上字第1052號民事判決查詢結果各一件在卷可參（見本院卷㈠第27至47頁），並經本院向臺灣基隆地方法院調取該案卷宗核閱屬實，則原告此部分主張亦堪信為真實。此外，訴外人癸○○並已經依臺灣士林地方法院民事執行處核發之執行命令向第三人臺灣中小企業銀行士林分行收取190,556,252 元之債權，此亦有臺灣士林地方法院94年9 月6 日士院儀94執吉字第12905 號執行命令影本（見本院卷㈠第53頁）、臺灣中小企業銀行士林分行94年09月19日94士林字第00167 號函及所附癸○○簽名收取臺企銀本行支票之執行命令、票號FT0000000 號票面金額190,556,252 元之由臺灣中小企業銀行士林分行於94年9 月14日簽發之支票正反面影本各一件（見本院卷㈡第167 至168頁正反面），則依前開確定判決所命本件原告應給付之金額業已執行完畢之事實，亦堪信為真實。
二、又按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」，乃為民事訴訟法第400 條第1 項所明定，另按「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。」，此亦有最高法院30年上字第8 號判例可資參照，則關於原告與訴外人戊○○間關於委任關係及報酬之給付等法律關係，因經上開判決已經確定，則於原告與訴外人戊○○間就該確定判決涉訟之訴訟標的法律關係，因確定判決既判力之拘束，於該訴訟之當事人間即不得為相反之主張，另該事件繫屬於第二審程序中，另有參加人癸○○為訴訟參加，有前揭判決可稽，則依民事訴訟法第63條第1 項規定，關於該案確定判決之拘束力亦應依該條規定而及於該案之參加人癸○○，乃屬當然，因而就原告主張其與訴外人戊○○間之有上開確定判決所認定之委任之法律關係存在一節，即堪認為可採，則原告主張其為訴外人戊○○之債權人一節，即屬可採。
而按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」，民法第242 條定有明文，則原告主張其得代位其債務人即訴外人戊○○行使權利一節，亦堪認為可採。惟此尚有問題者為於前揭確定判決內所載之「原告戊○○」之真實姓名究竟為何？關於此點，本院前依職權向臺灣板橋地方法院檢察署查詢，惟臺灣板橋地方法院檢察署僅將臺南市警察局95年11月14日南市警戶字第09550404020 號函檢送之「壬○○」（民國00年0 月00日生，身分證號碼：Z000000000號）之口卡片影本，有臺灣板橋地方法院檢察署95年12月15日板檢榮閏95他字6376字第108438號函及所附口卡片影本在卷可參（見本院卷㈢第47至49頁），另本院並依職權向桃園縣政府警察局調取戊○○之口卡片影本，經桃園縣政府警察局
95 年12 月15日桃警戶字第0950112865號函檢送「戊○○」之口卡片影本到院，此有該函及所附口卡片在卷可參（見本院卷㈢第68至69頁），而據本件原告所稱於前揭案件於臺灣基隆地方法院起訴之「原告戊○○」乃口卡片上名為「壬○○」者，被告等經檢視前述二人之口卡片影本後，亦肯定於系爭土地之與之接洽者乃實際上名為「壬○○」者（見本院96年1 月23日言詞辯論筆錄，卷㈢第93頁以下），而依據本院調取臺灣基隆地方法院92年度訴字第75號給付報酬事件民事卷宗核閱結果，該案係由「戊○○」具名於92年2 月13日對被告鄧之（金熏）即起訴請求給付70萬元，嗣於92年3 月
7 日具狀變更被告為中國海事商業專科學校，並將聲明擴張為2 億1,537 萬5,567 元，此有該案起訴狀及準備書狀影本可參（見臺灣基隆地方法院92年度訴字第75號卷第4 頁以下，及第10頁以下，以下簡稱基隆卷，原卷已還臺灣基隆地方法院，本院影印節本附本案卷），而該案於92年4 月8 日第一次言詞辯論期日之原告乃由「戊○○」親自到場為言詞辯論，被告中國海事商業專科學校則係法定代理人甲○○到場為言詞辯論，有報到單影本可參（見基隆卷第29頁），嗣92年5 月1 日、92年5 月15日之言詞辯論期日亦均由名為「戊○○」者親自到場為言詞辯論，各有報到單影本附於前揭卷宗可參，迄92年6 月10日言詞辯論期日該案原告「戊○○」乃委任王存淦律師為訴訟代理人到場，有報到單影本可參（見基隆卷第113 頁），之後迄該案第三審判決確定為止，該名為「戊○○」者均未曾到場辯論，而均委任律師為訴訟代理人到場，而按「判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨時以裁定更正之，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。所謂錯誤，應包括當事人姓名或名稱之錯誤在內。關於當事人姓名或名稱之錯誤，祇須為訴訟標的之法律關係不變，實際上由該當事人參與訴訟，雖原告起訴所主張被告之姓名或名稱錯誤，並經法院對於姓名或名稱錯誤之當事人為裁判，仍應有上開法條之適用。」，此有最高法院69年台職字第3 號判例可參，則由上開以「戊○○」為名者對本件原告起訴請求報酬之人，雖以「戊○○」之名義為訴訟行為，而該原告所指於前述在臺灣基隆地方法院起訴之「戊○○」者於本件中未曾到場，但依前述本件兩造當事人之陳述，該案中名為「戊○○」者登記於戶籍登記之姓名實為「壬○○」者，則就前揭在臺灣基隆地方法院起訴並經第三審判決確定之實際上之當事人應即為本件之原告及訴外人壬○○，雖原告已向臺灣基隆地方法院聲請更正前開判決之當事人姓名，而臺灣基隆地方法院迄未就原告之前開聲請為任何裁定，但本院依據前揭臺灣基隆地方法院之訴訟卷宗內所附之資料，已足以認定該案判決之真正當事人，故無須候臺灣基隆地方法院以裁定更正前開判決之當事人姓名後，始得為本案之裁判；又因前揭壬○○與本件原告間之確定判決內均記載該案原告為「戊○○」，故為引用該案判決內容需要，仍稱之為「戊○○」，亦即下述之「戊○○」除特別註明外，均為指上述之「壬○○」者，附此敘明。
三、本件原告主張訴外人戊○○於前向臺灣基隆地方法院起訴主張於89年間，戊○○受本件原告之委託，在臺北縣貢寮鄉福隆地區覓地作為原告之第二校區，並進行校區預定地之整合，原告則允以每公頃1,000 萬元，作為戊○○整合及買賣土地之對價，經原告擇定系爭15筆土地作為第二校區預定地後，戊○○遂依原告之委託整合系爭15筆土地，以買賣、拍賣以及處分共有土地持分等方式，陸續取得系爭15筆土地之所有權，並於整合完畢後，以本件被告丁○○的名義，於90年
6 月20日出具系爭15筆土地的土地使用權同意書，已完成原告委託之任務，因於該案請求本件原告給付報酬等節，為兩造所不爭執，且經法院判決確定，且已執行完畢等節，已如前述，然因本件被告丁○○、乙○○、辛○○等三人並非該案之當事人或參加人或受訴訟告知之人，本不受該案判決效力之拘束，故於本事件中，原告如主張其欲代位行使訴外人戊○○對於被告丁○○、乙○○、辛○○等三人之權利，亦應負舉證證明其主張訴外人戊○○對於該三名被告有請求權存在之事實為真實之義務，自屬當然。而本件原告提出被告丁○○及乙○○之協議書影本為證據，其中由訴外人癸○○與被告丁○○於90年5 月1日 簽立之協議書約定：「立協議書人癸○○（下稱甲方）；丁○○（下稱乙方），茲就土地登記名義事宜，雙方協議條款如后：一、甲方之友人戊○○，受中國海事商業專科學校之委託，整合位於台北縣福隆地區之第二校區預定地，戊○○以乙○○名義向臺灣基隆地方法院拍賣標取及簽約購買坐落台北縣○○鄉○○○段荖寮小段71等地號十五筆土地之持分，因戊○○部分資金向甲方融資，又須向共有人辛○○購買上開地號土地之其餘持分，俾完成整合上開十五筆土地，乙方願將『丁○○』名義借予甲方，作為上開土地買受之登記名義人。二、乙方同意出具『土地使用同意書』予甲方轉交戊○○再轉交中國海事商業專科學校供申請第二校區預定地之需，如戊○○與中國海事商業專科學校完成交付移轉委託土地之協議，乙方無條件配合將名下之上開土地辦理移轉手續，絕無異議。三、本協議書一式二份，甲、乙雙方各執一份為憑。」，此有原告提出之該協議書影本在卷可參（見本院卷㈠第55頁），又有原告提出之由被告丁○○具名之土地使用權同意書影本一件在卷可參（見本院卷㈠第48頁）；原告據上開證據主張訴外人戊○○有對於被告丁○○、乙○○等二人請求將系爭如附表一所示之土地移轉予原告或原告指定之第三人之權利存在。經查，被告丁○○對於上述原告提出之由被告丁○○簽名與訴外人癸○○簽訂之協議書及由被告丁○○簽署之土地使用同意書之真正並不爭執，則上開由被告丁○○簽署之協議書及土地使用同意書自堪信為真正，雖被告丁○○抗辯稱其與訴外人癸○○間並非單純之借名登記，尚有資金融通而為信託的讓與擔保等語，惟本院據被告丁○○所提出之由華泰商業銀行石牌分行於89年8 月8 日簽發以臺灣銀行營業部為付款人之支票影本（見本院卷㈡第225 頁）向華泰商業銀行石牌分行查詢該二紙台支支票係由何人之帳戶轉請簽發結果，該二紙台支支票乃係由該行客戶即訴外人莊龍彥活期儲蓄帳戶內提取存款請求簽發，此有華泰商業銀行95年11月30日（95）華泰總石牌字第64945 號函及所附該帳戶之立帳資料及取款憑條影本在卷可參（見本院卷㈢第12至15頁），並非由被告丁○○提款請求簽發者，且該支票之簽發日期在前揭協議書簽署之前，倘若確如被告丁○○所抗辯之情節，被告丁○○豈有於付款後尚簽署前揭內容明載借用被告丁○○用以為系爭土地登記名義人內容之協議書及土地使用同意書交付訴外人癸○○，乃至訴外人戊○○之可能？被告丁○○上開抗辯自非可採；故而依據上開協議書之記載，如附表一所示○○○鄉○○○段荖寮小段71地號等13筆（73-1、75-1地號除外）登記於被告丁○○名下之土地乃係由被告丁○○「借予」訴外人癸○○供訴外人戊○○受原告委託買受前揭土地之用，則就此由被告丁○○與訴外人癸○○所簽訂之協議書內容觀之，乃係由訴外人癸○○與被告丁○○約定為該協議之第三人即戊○○之利益而訂定之契約，被告丁○○並依該協議書約定已經出具土地使用同意書交付訴外人戊○○，而依上開協議書所載，訴外人戊○○雖曾向訴外人癸○○融借資金，但訴外人戊○○已經將其對於原告之債權讓與訴外人癸○○，訴外人癸○○並已依法院之執行命令收取完畢，業如上述，則原告主張訴外人戊○○得向被告丁○○請求將系爭土地辦理移轉登記，並主張由原告代位訴外人戊○○請求被告丁○○將如附表一所示之○○○鄉○○○段荖寮小段73-1、75-1地號以外之土地移轉予原告，自堪認為有理由，原告此部分之訴自堪予以准許。至於原告聲請請求被告丁○○應將上開土地移轉予原告或原告指定之第三人，就該原告指定之第三人部分因非訴外人癸○○與被告丁○○約定之內容，則原告此部分請求自非可許，該部分應予駁回。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。本件原告另主張被告乙○○、辛○○應將如附表一所示○○○鄉○○○段荖寮小段73-1、75-1地號土地之應有部分移轉予原告等節，惟為被告乙○○、辛○○等二人所否認，其中關於被告乙○○部分，原告固提出由被告乙○○蓋章與訴外人戊○○簽署之協議書影本為證據據該訴外人戊○○與被告乙○○於89年8 月2 日簽訂之協議書內載：「立協議書人戊○○（下稱甲方）；乙○○（下稱乙方），茲就甲方為處理中國海事商業專科學校預定設於台北縣福隆地區之土地整合事宜，雙方協議條款如后：一、乙方同意「乙○○」名義借予甲方，作為甲方向臺灣基隆地方法院拍賣標取坐落台北縣○○鄉○○○段荖寮小段71等地號土地及簽約購地與辦理移轉所有權登記名義人之需。二、甲方如須將登記在乙方名下之土地再辦理移轉登記與中國海事商業專科學校或其他第三人者，乙方無條件配合辦理，絕無異議。三、本協議書一式二份，甲、乙雙方各執一份為憑。
」，此有原告提出之該協議書影本在卷可參（見本院卷㈠第54頁），惟被告乙○○否認該協議書之真正，則關於該協議書之真正自應由原告負舉證之責，但原告並未就此協議書之真正舉證證明之，故難以依據該協議書之記載作為認定被告乙○○確有與訴外人戊○○協議借用被告乙○○之名義作為訴外人戊○○取得其受原告委託取得之土地之登記名義人，自不得據該協議書之約定主張訴外人戊○○有向被告乙○○請求移轉土地並由原告代位行使之權利，從而，原告請求被告乙○○應將上開二筆土地之應有部分移轉予原告或原告指定之第三人部分之請求自難認為有理由，原告此部分之訴自應予以駁回。至於被告辛○○部分，原告並未提出任何證據證明訴外人戊○○對於被告辛○○有得請求其將上開二筆土地之應有部分移轉予原告之權利存在，則原告主張其代位訴外人戊○○行使對於被告辛○○之權利而請求被告辛○○將上開二筆土地之應有部分移轉予原告或原告指定之第三人，自難認為有理由，原告此部分之訴亦應予以駁回。
伍、原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行部分，因本件原告請求之訴訟標的乃屬請求為一定行為之請求，且係屬於意思表示之一種，應於判決確定後依強制執行法第130 條第1項規定執行之，並無假執行之必要，即使提供擔保亦不足以釋明其有於判決確定前為假執行之必要，故其假執行之聲請自不應許可而應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
柒、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第79條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 21 日
民事第一庭 法 官 許 瑞 東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 8 月 21 日
書記官 賴 玉 芬【附表一：土地標示及所有權人】：
┌──┬───────────┬───┬─────────┬────┐│編號│地 段│地 號│所有權人及權利範圍│備 註│├──┼───────────┼───┼─────────┼────┤│ 01 ○○○鄉○○○段荖寮小段│71 │丁○○（1/1） │ │├──┼───────────┼───┼─────────┼────┤│ 02 ○○○鄉○○○段荖寮小段│72 │丁○○（1/1） │ │├──┼───────────┼───┼─────────┼────┤│ 03 ○○○鄉○○○段荖寮小段│73 │丁○○（1/1） │ │├──┼───────────┼───┼─────────┼────┤│ 04 ○○○鄉○○○段荖寮小段│73-1 │簡家慧（1/36） │ ││ │ │ │乙○○（64/72） │ ││ │ │ │林品（2/24） │ │├──┼───────────┼───┼─────────┼────┤│ 05 ○○○鄉○○○段荖寮小段│74 │丁○○（1/1） │ │├──┼───────────┼───┼─────────┼────┤│ 06 ○○○鄉○○○段荖寮小段│75 │丁○○（1/1） │ │├──┼───────────┼───┼─────────┼────┤│ 07 ○○○鄉○○○段荖寮小段│75-1 │簡家慧（1/36） │ ││ │ │ │乙○○（64/72） │ ││ │ │ │黃阿波（2/36） │ │├──┼───────────┼───┼─────────┼────┤│ 08 ○○○鄉○○○段荖寮小段│75-2 │丁○○（1/1） │ │├──┼───────────┼───┼─────────┼────┤│ 09 ○○○鄉○○○段荖寮小段│75-3 │丁○○（1/1） │ │├──┼───────────┼───┼─────────┼────┤│ 10 ○○○鄉○○○段荖寮小段│75-7 │丁○○（1/1） │ │├──┼───────────┼───┼─────────┼────┤│ 11 ○○○鄉○○○段荖寮小段│76 │丁○○（1/1） │ │├──┼───────────┼───┼─────────┼────┤│ 12 ○○○鄉○○○段荖寮小段│77 │丁○○（1/1） │ │├──┼───────────┼───┼─────────┼────┤│ 13 ○○○鄉○○○段荖寮小段│78 │丁○○（1/1） │ │├──┼───────────┼───┼─────────┼────┤│ 14 ○○○鄉○○○段荖寮小段│79 │丁○○（1/1） │ │├──┼───────────┼───┼─────────┼────┤│ 15 ○○○鄉○○○段荖寮小段│79-2 │丁○○（1/1） │ │└──┴───────────┴───┴─────────┴────┘【附表二：原告之董事會及校長異動經過】（見本院卷㈢第53至
65頁所附之教育部96年1月10日台技（二）字第0960005129號書函及所附教育部函影本）：
┌──────────────────────────────┐│一、董事會異動經過： │├───────┬────────────────┬─────┤│時 間│董 事│備 註│├───────┼────────────────┼─────┤│88年08月19日起│周治平、張致祥、丁世權、吳德堅、│李直平遞補││至91年08月18日│鄧之燻、甲○○、何紀豪、程修平、│周治平遺缺││（第11屆） │戴自安、張定渠、林東茂 │ │├───────┼────────────────┼─────┤│91年08月19日起│鄧之燻、丁世權、張定渠、吳德堅、│ ││至94年 月18日│程修平、甲○○、戴自安、林東茂、│ ││（第12 ） │李直平、丙○○、董繼禮 │ │├───────┼────────────────┼─────┤│95年03 29日核│張定渠、戴自安、李直平、丙○○、│潘文成、徐││備日起 │鄧之燻、張萌雯、程修平、陳逸民、│新光補缺額││（第13 ） │張謙治 │ │├───────┴────────────────┴─────┤│二、校長異動經教育部備查經過： ││90年08月03日備查教務主任汪復進副教授代理校長期限六個月 ││90年12月04日備查吳榮貴教授擔任校長，任期自92年02月01日起至94││ 年01月31日 ││90年01月31日備查教務主任蔡憲華教授代理校長期限自94年2月1日起││ 六個月 ││94年07月29日備查教務主任陳文喜副教授代理校長期限自94年8月1日││ 起六個月 ││95年03月01日備查陳文喜副教授繼續代理校長六個月 ││95年05月05日備查陳文喜副教授擔任校長，任期自95年02月01日起至││ 98年01月31日 │└──────────────────────────────┘