臺灣板橋地方法院民事判決 95年度重訴字第217號原 告 丙○○訴訟代理人 林嫦芬律師被 告 乙○○??????????已公示送達????? 甲○○??????????應受送達處上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國96年4月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○應給付原告新臺幣柒拾陸萬元，及自民國九十五年八月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔百分之九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾伍萬肆仟元為被告甲○○預供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回之。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。
本件原告起訴時之聲明為：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）9,437,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；訴訟費用由被告連帶負擔；原告願供擔保請准宣告假執行。嗣於本院95年9 月5 日準備期日時，則當庭變更其聲明為：被告應共同給付原告8,676,
500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；被告甲○○應給付原告76萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；訴訟費用由被告共同負擔；第一、二項訴之聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。迨本院95年10月13日準備期日時，除變更前揭第一項聲明為：被告乙○○應給付原告8,676,
500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，被告甲○○應給付原告8,676,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，如其中一被告已履行給付，他被告免除履行義務外，並刪除第三項聲明「共同」二字。其後，復於本院95年12月5 日準備期日將前揭遲延利息起算日均減縮為自最後一名被告（即被告乙○○）收受起訴狀繕本翌日起算。核其性質，乃屬擴張或減縮其應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實均屬同一，揆諸前揭法條規定，自應准許，先予敘明。
二、本件被告2 人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告因販售香錢、佛具等祭拜用品而與被告2 人相識。被
告2 人自88年起即陸續以支票向原告借貸，金額共計800萬元（詳如附表一），其資金來源包括：㈠原告曾參加被告召集之合會2 會（會期為自89年8 月起至91年12月止，每期會金2 萬元，共29會，原告應領得之尾會會金為116萬元），原告將該116 萬元會金借予被告後，被告則交付附表一編號6 、7 之支票予原告；原告另又參加被告召集之合會1 會（會期為自90年4 月起至93年5 月止，每期會金1 萬元，共38會，原告應領得之尾會會金為76萬元），原告將該76萬元會金借予被告後，被告則交付附表一編號
8 、9 之支票予原告。㈡原告分別於91年1 月8 日、93年
3 月30日、93年3 月31日、93年11月30日、94年10月31日自其妻廖麗美郵局帳戶中提領100 萬元、24萬元、6 萬元、376,000 元、336,000 元現金後，交予被告2 人，被告
2 人於收受後則交付附表一編號3 、10、13、15之支票予原告。㈢附表一編號1 、2 、4 、5 、11、12及14號等7張支票，則係原告另向友人借得同額現金並交予被告後，被告交予原告，原告嗣亦出售自己房屋並將所得金錢返還予該友人128 萬元（尚餘2 百多萬元未還）。此外被告又以向同行調度為由，向原告借了6 張支票（詳如附表二），並持其中4 張支票向銀行貼現金額計676,500 元（即附表二編號2 、3 、4 、6 ，但票款最後伊並未清償，見本院卷第30頁）。按消費借貸固屬要物契約，但不以貨幣之現實授受為必要，以在經濟交易上與貨幣授受有同等價值之授受為已足。本件被告2 人向原告借款既以簽發支票為清償方式，則支票發票日即為返還借貸之約定期限，被告
2 人依法應負清償之責，爰依消費借貸之法律關係請求如聲明第一項所示。
㈡雙方除生意往來外，原告亦曾應被告甲○○之邀，參加其
所召集之互助會2 會（即以自己名義及張鳳英名義各參加
1 會），會期自92年5 月15日起至95年10月15日止，會金
1 萬元，採內標制，底標1,500 元，含會首共52會，詎原告繳納38期會款（每期已繳2 會會款15,000元，迄倒會止共已繳38會合計57萬元）後，被告竟偷偷搬離住處，潛逃無蹤，爰依合會關係請求被告甲○○清償會款。另因被告甲○○係惡意倒會，導致原告損失76萬元【除前揭已繳之57萬元會款外，另原告每月2 會應得利息5,000 元（因每會會金為1 萬元，但原告每月每會僅付會款7,500 元，亦即每月每會應得利息2,500 元，2 會即為5,000 元），38期應得利息19萬元，此利息既因被告甲○○倒會而無法獲得，亦應計入損失，合計即為76萬元】，併依侵權行為之法律關係請求被告賠償之（按即聲明第二項部分）。
㈢原告對於被告前揭詐取原告財物之行為，業已向臺灣板橋
地方法院檢察署檢察官提出詐欺告訴，而被告甲○○於偵訊時亦對前揭金額及事實供認不諱。
㈣爰聲明如下：
⒈被告乙○○應給付原告8,676,500 元，及自起訴狀繕本
送達於最後一名被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，被告甲○○應給付原告8,676,500 元，及自起訴狀繕本送達於最後一名被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，如其中一被告已履行給付，他被告免除履行義務。
⒉被告甲○○應給付原告760,000 元，及自起訴狀繕本送
達於最後一名被告之翌日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息。⒊訴訟費用由被告負擔。
⒋第一、二項訴之聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告2 人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：㈠800萬元部分：
⒈按修正民法第474 條第1 項規定，稱消費借貸者，謂當
事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。並未改變消費借貸為要物契約之本質，而同法原第475 條之規定，易使人誤會金錢或其他代替物之交付為消費借貸之生效要件，因而配合第474 條第1 項之修正，而予刪除，此觀該條之刪除理由自明。因此，民法上開條文修正後，消費借貸之貸與人，尚不因而免除其對要物性之舉證責任（最高法院96年度台上字第370 號判決參照）。本件被告雖經合法傳喚而無故未到庭，然因該2 被告均係以公示送達為審判期日之通知，依民事訴訟法第28
0 條第3 項但書，不得視同已自認原告主張之事實，從而，原告自應就其主張已交付借款之事實，負舉證責任。
⒉原告主張其出借800 萬元現金予2 位被告，該2 被告則
交付如附表一所示15張支票以為擔保等情，固已提出該15張支票（其曾於95年12月5 日當庭提出支票原本供本院核對調查，經本院核對與起訴書所附支票影本相符後，已發還原告保管）、廖麗美之三重溪尾街郵局帳戶（帳號：0000000 號）客戶歷史交易清單及存摺影本為證，惟其中之15張支票僅能證明原告持有之事實，歷史交易清單及存摺影本亦僅足以證明有提領現金之事實，均不能證明原告確已將800 萬元之金錢，分批交付予被告
2 人，其雖又主張有將其應得之尾會會金116 萬元及76萬元借予被告2 人，及向友人調借現金予被告2 人，但均無任何證據可供佐證（其於民事辯論意旨狀第4 頁已明載並已無留存該2 合會之相關資料，亦無法提出向友人調借現金之資金往來，見本院卷第109 頁），姑不論原告是否有出借800 萬元予被告之資力，原告既無法就其已交付借款之事實負舉證責任，則其本於消費借貸之法律關係請求被告2人返還借用之金錢，即屬無據。
㈡676,500 元部分：原告雖又提出本院95年度板簡字第79號
宣示判決筆錄、95年度促字第17203 號支付命令及95年度裁全字第3448號裁定，主張如附表二編號2 、3 、4 、6所示支票業遭華南商業銀行股份有限公司及中華商業銀行股份有限公司持以對其主張權利，而該等支票為被告2 人向原告所借，爰依消費借貸之法律關係請求被告給付該票面金額云云，然查，該等支票雖遭前揭銀行持以對被告主張權利，並經本院先後做成判決及支付命令，但縱認原告主張其借票予被告2 人之目的既係為供其貼票借款乙節屬實，所借者亦為該4 張支票本身，而非票票面金額，況由原告亦自陳其迄今仍未清償（亦即尚未履行其發票人之付款責任，見本院卷第30頁），可知其並無現實資金之支出，縱其已遭執票人對其主張票據權利，亦難認其得本於該等支票對被告2 人請求返還票面金額，故原告此部分之請求，亦屬無據。
㈢76萬元部分：原告主張其以自己及張鳳英名義，參加被告
甲○○所召集之合會（會期自92年5 月15日起至95年10月15日止，會金1 萬元，採內標制，底標1,500 元，含會首共52會）各1 會，惟於繳納38期會款（每期已繳2 會會款15,000元，合計57萬元）後，被告甲○○即惡意倒會，其合計損失已交會金57萬元及預期可得利息19萬元等語，業據其提出合會會單1 份為證，且其上所載之各期得標金額，亦與原告前揭主張相符，堪認其主張屬實，從而原告本於合會契約之法律關係，請求被告甲○○給付會款76萬元，應屬有據。
㈣綜上所述：原告本於合會關係請求被告甲○○給付76萬元
，及自起訴狀送達於最後一位被告翌日（即民國95年8 月17日起）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，應屬有據，其餘請求則無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，原告其餘主張陳述，經審認後認無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
五、原告陳明願供擔保聲請告假執行，關於其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至其敗訴部分，因假執行之聲請已失所附麗，爰予駁回。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 梁宏哲
法?官?陳麗玲法?官?楊明佳以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 4 月 17 日
?????? 書記官 楊璧華