臺灣板橋地方法院民事判決 95年度重訴字第255號原 告 游明財即祭祀公業游光彩管理人訴訟代理人 張安琪律師被 告 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 黃璽麟律師
林詩梅律師翁如瑩律師張家賓律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國96年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台北縣中和市○○段第八０九、八一０地號土地上如附圖壹所示Ａ部分建物（面積一百七十點二平方公尺）、Ｂ部分建物（面積九十四點五八平方公尺）、Ｃ部分鐵皮屋（面積四百六十點零九平方公尺）、Ｄ部分鐵皮屋（面積五十三點五平方公尺），及如附圖貳所示斜線部分之建物（即Ａ５８部分；面積一百一十七點零五平方公尺）拆除，並將上開土地返還原告。
被告甲○○應給付原告新臺幣壹佰捌拾柒萬伍仟貳佰叁拾元，及自民國九十四年一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自民國九十四年一月十九日起至返還前項土地之日止，按年給付原告新台幣伍拾叁萬柒仟貳佰伍拾貳元。被告乙○○應給付原告新臺幣壹佰捌拾柒萬伍仟貳佰叁拾元，及自民國九十四年一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自民國九十四年一月十九日起至返還前項土地之日止，按年給付原告新台幣伍拾叁萬柒仟貳佰伍拾貳元。如其中一被告已履行給付，於其給付之範圍內，他被告免給付之義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟肆佰玖拾叁萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣肆仟肆佰柒拾柒萬壹仟元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹佰壹拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣叁佰肆拾伍萬元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告游明財為祭祀公業游光彩之管理人，而坐落台北縣中和市○○段第809 地號及第810 地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，被告等無合法占有權源，竟長達20年無權占有系爭土地，並在其上建築建物，如附圖壹所示編號Ａ（建物門牌台北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號）、編號Ｂ（建物門牌台北縣中和市○○街○○巷○○弄○○號）、編號Ｃ、Ｄ（即Ａ63之鐵皮屋），及如附圖貳斜線範圍（即Ａ58之木材行）。為此依民法第767 條規定訴請被告將上開建物拆除，將土地返還原告。又被告自民國88年10月14日無權占有系爭土地建築房屋，無償使用系爭土地，而受有當於租金之利益，是原告並依不當得利法律關係，請求被告自90年7 月24日起至返還系爭土地之日止，按年連帶給付原告新台幣（下同）537,25
2 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。有關系爭土地之不當得利計算︰按土地法第97條第1 項規定「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築申報總價年息百分之十為限」，系爭第809 地號土地自88年起之申報地價為每平方公尺51,000元，89年起51,000元，90年起50,000元，91年起50,000元、92年起50,000元、93年起50,000元、94年起50,000元、95年起54,000元；另第810 地號88年起51,000元，89年起51,000元，90年起50,000元，91年起50,000元、92年起50,000元、93年起50,000元、94年起50,000元、95年起54,000元，原告經斟酌被告無償使用系爭土地將近幾10年，其中罹於時效免為返還之利益數額不菲之情節，爰請求被告按年息百分之6 計付相當於租金之不當得利，應屬合理，依此標準計算，僅以每年10,000元計算應甚為合理，被告甲○○、乙○○共占有895.42㎡×10,000元×6/100 ＝537,252 元（相當於每年租金額之不當得利）。
二、被告二人共同繼承其祖先於系爭土地建築之房屋，尚未分割該房屋所有權，屬於公同共有該房屋，依民法第828 條規定，公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。依民法第1153條規定，繼承人對於被繼承人之債務負連帶責任，雖原告係於被告等父親過世後提起本件訴訟，惟被告等係共同繼承此房屋，且並無分割或拋棄繼承之情形，自應由被告等基於繼承之公同共有系爭房屋之事實，對於該房屋占用系爭土地連帶負擔不當得利之返還責任。
三、併為聲明：㈠被告甲○○、乙○○應將坐落系爭土地上後述建物拆除，即
台北縣中和地政事務所96年3 月8 日土地複丈成果圖（附圖壹）標示編號Ａ (建物門牌景新街34巷16弄5 號)、 編號Ｂ（建物門牌景新街34巷16弄11號)、 標示Ｃ、Ｄ（即Ａ63之鐵皮屋）、台北縣中和地政事務所96年4 月16日土地複丈成果圖（附圖貳）斜線範圍（即Ａ58之木材行），共計895.42平方公尺，並將上開土地返還予原告。
㈡被告應自90年7 月24日起至返還系爭土地之日止，按年連帶
給付原告537,252 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告抗辯：
一、原告不具當事人適格：「祭祀公業游光彩」之組織設立規約不具法律效力，原告游明財自無依不具法律效力之規約當選為管理人之理，從而其應不具「祭祀公業游光彩」管理人資格。茲詳述理由如下：㈠「祭祀公業游光彩」派下員之權利義務關係，應依其組織設立所依據之契據（即原始規約）為斷。
⒈按民法總則施行法第1 條規定：「民事在民法總則施行前發
生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法總則之規定，其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。」⒉本件「祭祀公業游光彩」係於日據時期設立，早於現行民法
之施行，依據上開規定，故其設立之相關公業財產及派下權利義務等，並不適用修正後之現行法律。
⒊再依「台灣省民事習慣調查報告書」所載，祭祀公業之設立
方式，分為「鬮分字的公業」與「合約字的公業」。前者為分割家產之際，抽出家產一部分而設立公業財產，並做成派下連署之「鬮分字」；後者則為早已分財異居之子孫捐資私人財產而設立，並做成「合約字」。是祭祀公業無論係採上述任一方式設立，均應以相關設立契據為規範權利義務之依據。
⒋次查，「祭祀公業土地清理要點」第2 條規定祭祀公業土地
申報時應檢具之文件當中，其中第㈦項即規定應檢附「原始規約」，可資證明原始規約之重要性，亦與前述台灣民事習慣調查報告及民法總則施行法第1 條規定相符。
⒌祭祀公業游光彩並非游光彩之後嗣繼承人所成立之祭祀公業
：查被告等之直系祖先游光顯與游光彩、游光源為同輩之兄弟。游光彩無後嗣繼承人，有家譜一份為憑。依據台灣民事習慣調查報告略謂：「分配祖先遺產時，抽出一部份財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬為設立者有之，此類財產性質，依日據時期昭和3 年（即民國17年）台灣高等法院上告部上民第97號判例『以祭祀無繼嗣人之死者為其目的，由非其子孫之人，抽出自己之財產所設立之獨立財產，在本島習慣上早已認為祭祀公業。惟因其享祀人並無子孫，故應以設立人之子孫為其祭祀公業之派下。』」由上可知，祭祀公業游光彩並非游光彩之後嗣子孫所成立之祭祀公業，而係宗族中之其他人為「為祭祀夭亡無嗣之親屬為設立者」，而與一般祭祀公業為享祀人之子孫所成立者不同。是該等祭祀公業之設立目的、派下權之分配、管理人之產生等，涉及游光顯、游光源二房子孫，則其關係更應以原始規約為其依據，始得完成其設立目的。
⒍本件，原告主張祭祀公業游光彩有原始規約，是關於祭祀公
業之土地使用之權利義務應依據該原始規約，惟原告迄未提出，反而以現行法律之規定為本件訴訟請求之理由，顯然已與上開民法總則施行法第1 條規定不合，應屬無理由。
㈡退步言，縱使祭祀公業應適用現行民法，則依現行民法及相
關規定，祭祀公業之權利義務關係亦應依設立時之原始規約為斷。否則，若自行訂立新規約，即應取得全體派下員之同意：
⒈祭祀公業派下之權利義務關係，應依其公同關係所由生之契約（即原始規約）而定：
⑴我國司法實務向來見解，均認為祭祀公業並非法人，且本
身無權利能力，非權利主體，故祭祀公業財產縱登記為祭祀公業名義所有，仍應認屬祭祀公業派下公同共有。是祭祀公業本質上應是某死亡者後裔公同共有財產的總稱，因此所謂「祭祀公業」之實際意義與「祭祀公業財產」並無差別。祭祀公業財產既然是屬於公同共有關係，祭祀公業財產的法律關係自然受民法上公同共有規定之規範。
⑵民法第828 條第1 項規定：「公同共有人之權利義務，依
其公同關係所由之法律或契約定之。」因此，祭祀公業財產之公同共有人（即全體派下員）之權利義務，應依其公同關係所由生之契約- 即公業之設立契據或內部規約- 而定，如祭祀公業設立字或內部規約對於祭祀公業財產之管理處分、管理人之選任及其他權利義務之行使，已有所約定或另有習慣可循，即可不適用民法第828 條第2 項應得公同共有人全體同意之規定。
2.反之，若祭祀公業無原始規約，則其公同關係既無法依其所由之契約定之，則當依法律定之：
⑴依民法第828 條第2 項規定：「除前項之法律或契約另有
規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」故關於祭祀公業財產之處分，應得全體公同共有人亦即全體派下員之同意，始符合法律規定。
⑵祭祀公業土地清理要點亦同上開民法規定：第14條規定：
「祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下全員證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員之同意。規約應載明左列事項，並向民政機關（單位）申請備查。」第15條規定：「祭祀公業規約之變動，依規約之規定，規約未規定者，應經派下員全體之同意。」⑶原告稱，就民法第828 條公同共有部分，祭祀公業之管理
人代表祭祀公業提起本件訴訟係保全公業之財產之保存行為，而非處分行為，無須全體派下員之同意云云，實對被告等前述主張有所誤解。蓋，被告等並未主張，原告應取得全體公同共有人即派下員同意，始得提起本件訴訟。被告等所主張的是，祭祀公業財產公同共有關係必須依其契約或法律訂之，則祭祀公業規約乃是約定祭祀公業權利義務關係之基本文件，依前開說明，其規約之訂立應取得全體派下員同意。
㈢本件，祭祀公業游光彩於71年1 月10日所訂立之規約「祭祀
公業游光彩組織及管理規約」（下稱「71年規約」）與上述不符，應為無效：
⒈查祭祀公業游光彩於70年9 月向中和市公所申報時，既然主
張有原始規約，則其派下員之權利義務、公業財產之管理使用等，均應依其原始規約為斷。然查，祭祀公業游光彩不顧其原始規約，其訂立71年規約之方式未依其原始規約規定，相當於重新創設新權利義務，則未經由全體派下員同意，已與法律規定不符。
⒉退步言，縱設祭祀公業游光彩得不顧其原始規約之規定，另
行訂定新規約，則其重新創設權利義務，依現行法律亦應經全體派下員之同意。祭祀公業游光彩訂立之71年規約顯與前述民法第828 條第2 項規定、祭祀公業土地清理要點第14條、第15條規定有違，應不具效力：
⑴71年規約訂立時，未經全體派下員同意，此由規約後附之
派下員名冊共計有381 人，但未有簽名、蓋章或按捺指紋者高達115 名，顯與上開規定等有違，應不具法律效力。
⑵次查，上開規約除未有簽名、蓋章或按捺指紋者高達115
名外，尚有如下諸多瑕疵。上開規約實不足以代表祭祀公業游光彩派下員之全體意志：
①游漢堂、游漢煌、游漢明、游漢德所蓋印章均為「游漢
煌」；游能益、游能全所蓋印章均為「游能全」。②游正芳、游石文、游萬枝、游任盛、游叔理等；游清根
、游義雄、游義田、游德松均為他人代理，惟並無委任書存在。
㈣祭祀公業游光彩嗣於90年4 月22日派下員大會修訂前開71年規約（下稱「90年規約」），亦屬無效，其理由如下：
⒈前開71年規約之訂立不符合上述法律及規定，應不具法律上
效力，已如前述。祭祀公業游光彩依據無效之71年規約嗣後所為之修正規約亦應屬無效。
⒉次查，祭祀公業90年規約未能依無效之71年規約修正，則依
據「祭祀公業土地清理要點」第15條規定：「祭祀公業規約之變動，依規約之規定，規約未規定者，應經派下員全體之同意。」亦應經派下員全體之同意始得修正。惟由下述可知，前開90年派下員大會並未經由全體派下員通過以修改規約：
⑴按，90年派下員大會出席名冊裡，其派下員總數為664 名
，但其中無簽名、蓋章或按捺指紋者有64名，則祭祀公業游光彩並未徵得全體派下員同意修改規約乙節，至為顯然。
⑵次查，其派下員大會出席名冊有諸多瑕疵，則確實有多少
人出席派下員大會？出席派下員大會之人是否確有同意上開規約之修訂？令人懷疑。茲舉數例如下：
①名冊編號7-6 之017 游文助，其蓋印之印文與姓名不符。②名冊編號5 －2 之011 號至012 號之游福成、游福源、游福傳之簽名筆跡相同。③名冊編號5 －3 之002 至00
5 號之游學禮、游學智、游學信、游學良之簽名筆跡相同。④名冊編號5 －3 之034 與035 之游良南及游鶴藏所用之印章同一。⑤名冊編號6 －2 之024 與025 之游政凱、游政勳之簽名筆跡相同。⑥名冊編號7 －1 之061 至063號之游勝春、游清海、游瑞翔所蓋之印文均為游勝春。⑦名冊編號7 －1 之064 至065 之游阿炎、游慶瑞所用之印章同一，惟其印文無法辨識為何人。⑧名冊編號7 －2 之
030 至033 號之游鴻儒、游茂雄、游洸洋、游秉源所蓋之印章均為游秉源。⑨名冊編號7 －2 036 之游承德所蓋之印文為游世○。⑩名冊編號7 －4 之010 與011 號之游阿泉、游清法所蓋之印文為「游能為」。⑪名冊編號7 －4之012 與013 號之游清祥、游清松所蓋之印文皆為游清祥。⑫名冊編號7 －4 之044 與045 號之游正吉、游適銘所蓋之印文亦為「游能為」。⑬名冊編號7 －6 之018 號游阿川之印文與其姓名不符。
㈤綜上所述，祭祀公業游光彩之規約訂立及修改既違反法令而
為無效，則其依該規約或嗣後修訂之規約所召開之派下員大會而為之選任管理人、變更管理人、管理處分土地等，亦屬無效。則本件原告游明財應不具「祭祀公業游光彩」之管理人資格，並無本件訴訟之訴訟實施權。
二、原告主張，被告等不得異議原告游明財之適格問題，並不可採。理由詳述如下：
㈠原告稱，被告等未於派下員大會異議原告游明財之選任，而
71年制訂規約時亦無當時派下員異議，則應得類推適用民法總則第56條規定失去異議權利；且以最寬請求權基礎15年，亦已經過；且被告非71年派下員大會當時之派下員，於訴訟中爭執是臨訟託辭云云。無論從民事習慣或司法實務上對祭祀公業法律關係的見解，或民事訴訟法原理，原告之主張，均不足採。
㈡原告主張祭祀公業應適用民法第56條之見解，係對於祭祀公業之組織性質有原則上之誤解：
1.查「祭祀公業之本質乃具有不可自由胎借典賣之性質。故往往在設立契字上記明：不許擅自胎借典賣，甚至有加以咒詛，即子孫如敢擅自胎借典賣時，則降以災害及陰譴等字樣，而一般亦忌避購買祭祀公業之財產，或取之為擔保。家訓或勸善書，亦多禁戒典賣或抵押祭祀公業之土地。嗣後，法律上，認定祭祀公業財產之處分，須得派下員全體之同意，即係依據此基本特性使然。」台灣民事習慣調查報告第696 頁以下參照。
2.又「祭祀公業之『公』一詞，可解為『共同』之意。公業之業主權應認為屬於派下全體。公業雖屬於派下全體所有；但非現行法上之分別共有關係。詳言之，公業之派下，對於公業，並無確定的應有部分（所謂持分），僅有潛在的房份。此房份僅為各派下輪流管理公業，或分配收益之比率，而不屬實質的權利。」台灣民事習慣調查報告第743 頁以下參照。
3.「祭祀公業派下之房份，並非確定的權利。故派下不得將此房份處分之。公業財產不得由派下一人或數人擅自處分。其處分，應經派下全體同意，且必須有重大事由存在，方得為之。」台灣民事習慣調查報告第743 頁以下參照。
4.是依據上開台灣民事習慣調查之內容，祭祀公業為以祭祀為目的之具有特定目的之財團，派下權亦非分別共有之權利，其法律關係型態顯非於現行民法有所規定：
⑴按，民法第1 條規定「民事，法律所未規定者，依習慣，
無習慣者，依法理。」則本件祭祀公業游光彩所應適用者，應為習慣，即上開台灣民事習慣調查報告所調查之「其處分，應經派下全體同意，且必須有重大事由存在，方得為之。」⑵又民法總則施行法第1 條規定「民事在民法總則施行前發
生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法總則之規定，其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。」祭祀公業游光彩既有其設立之原始規約，則其相關權利義務之行使，自應適用其原始規約，而非現行民法規定，始能貫徹祭祀公業之目的。
⑶綜上，祭祀公業之性質根本與民法規定之總會性質不同，原告自不得任意比附援引。
㈢退步言，縱設依現行司法實務見解，僅從祭祀公業財產之觀
點而將祭祀公業視為一財產之公同共有關係，則其法律關係仍應按民法第828 條規定處理，而不適用民法第56條。按「民法第56條第1 項之規定，總會之召集程序或決議方法違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議，係以民法規定社團法人之總會召集程序或決議方法違反法令或章程時，始有其適用。台灣之祭祀公業並非法人，僅屬某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身並無權利能力，不能為權利能力之主體，其財產應為祭祀公業派下員公同共有。祭祀公業派下員大會之決議，自無適用或準用民法第56條第1 項規定之餘地，」此有最高法院85年台上字第1371號判決可稽。原告為上項主張，應屬對於法律適用之誤解。被告等於本件爭執管理人適格，應不受前揭條文所訂期間之規範。
㈣其次，被告等並非基於派下員身分請求認定祭祀公業規約訂
定之效力，而是於本件訴訟中，就原告適格與否之前提事實提出爭執，被告等爭執原告適格與否應非請求權基礎之問題。是被告等依民法第828 條規定及祭祀公業土地清理要點第14條判斷而主張規約無效，應無請求權時效規定之適用。㈤何況，原告適格與否乃法院職權調查事項，應非當事人得任
意處分。祭祀公業游光彩規約之效力既為判斷原告適格與否之前提事實，則應不限於參與制訂規約之派下員大會之人始得提出。否則，依原告之邏輯，則若祭祀公業游光彩起訴任何非其派下員之人，該等被告則均不得爭執，顯然不合民事訴訟法之基本原理。
㈥再者，被告等所爭執者並非選任管理人游明財之程序或決議
方法違法或違反章程，而是爭執祭祀公業游光彩之規約無效。既然祭祀公業游光彩之規約均不具效力，又如何依據不具效力之規約選任出適格之管理人？故原告游明財不具祭祀公業游光彩管理人適格。
三、本件被告等不具當事人適格。理由詳述如下：㈠按依民法第1151條規定：「繼承人有數人時，在分割遺產前
，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」系爭土地上之房屋係由被告等之祖先建築，亦為原告所不否認。換言之，除被告等自其祖先繼承該等建物權利，則被告等祖先之其他後裔依民法繼承規定，就系爭房屋亦應有共同繼承之權利。原告主張被告等二人為系爭建物之所有權人，應就被告等之家族係自然而然地代代相傳居住在系爭土地，並約定分割遺產予被告等二人之情形，負舉證責任。
㈡次查，系爭土地上建物門牌景新街34巷16弄5 號建物年代非
常久遠，已有一、二百年歷史，被告等並不知悉該建物係那一位祖先所建。若依日據時代戶籍登記記載資料可知，最晚於明治年間即有被告等之高祖父游嬰即已居住在這裡，則至少自高祖父游嬰以降之繼承人均就系爭土地上之建物具有共同繼承權。
㈢退步言，縱使鈞院對於游嬰居住在前開建物仍有疑問，則至
少就被告等所悉，被告等出生即與祖父游茶、游盛虎居住在系爭建物，而祖父游茶亦係自出生即與其父親游阿定居住於系爭建物，則至少就游阿定以降之繼承人均就系爭土地具有共同繼承權。
㈣如上所陳，系爭建物既非單純屬被告等二人所共有，而應有
其他公同共有人，則被告等二人就本件訴訟即屬無訴訟實施權，而應由原告就系爭建物之所有共有人列為被告始為適格。是本件訴訟應屬固有必要共同訴訟，必須數人一同起訴或一同被訴，當事人始為適格。原告僅以被告等兄弟二人為被告提起本件訴訟，則被告等二人應不具備本件之當事人適格。
四、本件土地所有權之歸屬，非得僅以土地登記為判斷之依據：㈠土地雖已辦理登記，惟不表示不得對土地登記之所有權狀態
予以質疑。特別是如土地利用之歷史悠久，且歷經政權更迭下之法律規範、政治、社會背景變動，自有追尋不同歷史時期對於土地適用之規範並加以審究之必要。以台灣為例，至少歷經清代、日本殖民及國民政府不同時期，自不應單單以現行土地登記為判準，亦為司法實務所肯認，合先陳明。
㈡按日據時期之民法規定與我國現行民法不同。日據時期，土
地登記非土地所有權之生效要件，僅為對抗要件，故日據時代之土地登記僅作形式審查，土地登記並無絕對效力。上述日據時期土地登記不具絕對效力之見解，向來為我國司法實務所承認。
㈢為在台灣有效推行殖民統治，日本殖民政府將清朝拓墾持時
代發展出之土地關係納入近代法律之絕對所有權狀態。首先，台灣總督府於西元1898年起進行大規模之土地調查事業，進行土地申告、測量、編制地籍等作業，並將調查之土地登錄於「土地台帳」。嗣後，並於西元1905年制訂「台灣土地登記規則」等法令規範，土地登記規則才開始將土地登記等規範引入台灣。惟查，在將傳統各地習慣制度納入近代民法概念以及實際進行土地調查、登記過程中，「在統治者此種『法制序的迅速確定』優於『發現權利真實』與『司法程序保障』的考量下，難免會發生若干失誤、投機的情事……失注意而喪失了土地的人不少，官場出入的身世反而不當獲得了土地的很多」。這也是殖民統治下專擅、壓制，為達到國家規制目的而犧牲人民權益的特性使然。
㈣直至國民政府時期，36年辦理土地總登記，惟其登記僅以「
不動產權利人應將所持登記證書向主管地政機關繳驗，經審查公告無異議後，換發土地所有權狀。……視為已依照土地法辦理土地總登記。」（台灣地籍釐整辦法第4 條）並未依土地法及土地登記規則規定踐行相關程序。
㈤原告所稱「必定係因該土地經當時官署調查為祭祀公業所有
，且被告及被告祖先以及四鄰均無意見」而登記予祭祀公業乙節，原告並未舉證當時官署如何調查，則該等臆測，並不足採：由前述研究可知，殖民統治下統治者為迅速確定法秩序，而於土地調查有疏失、導致登記有誤之情形，應非罕見。至台灣光復後，國民政府辦理土地總登記，亦未確實依土地登記規則辦理。因此，我國司法實務上向來認定土地總登記僅是清查地籍之行政程序，而不影響真正權利人之權利。此外，若土地總登記係依據日據時期不符真實情形之土地登記簿內容所為之登記，亦不影響日據時期之物權得喪變更效力。因此，系爭土地雖經36年辦理總登記，則其登記是否與所有權實際歸屬狀態一致，仍有查明之必要。
㈥系爭土地登記應有錯誤：
本件，祭祀公業游光彩之歷次土地登記有諸多不一致情形，故祭祀公業游光彩是否為系爭土地之真正所有權人、系爭土地登記是否有錯誤，並非無疑：
⒈日據時代，系爭土地809 地號為枋寮小段60號，810 地號
則為枋寮小段58號。由系爭土地之歷次土地登記資料，登記內容有若干謬誤、不明之處：
⑴明治43年（西元1910年）之土地登記，即系爭土地最早之地籍登記：
前開地籍謄本上均未登載「祭祀公業游光彩」字樣，則如何作為系爭土地屬於「祭祀公業游光彩」之證明？又3 月
5 日登記事由「管理變更」而「氏名」欄為「游長生」、「游柳」，則5 月30日「氏名」又變更為「游道」。則「游長生、游柳、游道」究竟是以何等身份登載於「氏名」欄？是否是以「祭祀公業游光彩」管理人身份登載，亦無法由前開地籍登記證明之。再者，系爭土地登記之管理人為「游長生、游柳、游道」三人，或者已由「游長生、游柳」變更為「游道」，不無疑問。
⑵昭和年間之地籍登記資料：
①枋寮小段60番地（即809 號土地）之地籍登記：依上開土
地登記，業主「氏名」欄位最早為「祭祀公業游光彩」、「昭和十年四月十四日處分」變更為「游石吉」，「昭和十九年四月二十七日處分」變更為「數人管理」，則系爭
809 地號土地應已非「祭祀公業游光彩」所有。②枋寮小段58番地（即810 地號土地）之地籍登記。依上開
土地登記，業主「氏名」欄位最早為「祭祀公業游光彩」、「昭和十年三月一日處分」變更為「游石吉」，「昭和十年四月十四日處分」變更為「數人管理」，則系爭810地號土地應非「祭祀公業游光彩」所有。
③原告則稱，前述昭和年間之地籍登載，其事故係「管理」
而非「所有權變更」，且處分係指「沿革」欄內前段之地租改正等事項。惟查，若非係所有權移轉，則依常理判斷，業主「氏名」欄位第一欄原載有祭祀公業游光彩，而後第二欄、三欄即應載有「祭祀公業游光彩管理人游石吉」、「祭祀公業游光彩數人管理」？足見，原告所稱亦僅是推測之詞。
⑶退步言，縱設原告就前開昭和年間之土地登載資料解釋為真，則系爭土地登記仍有下列問題：
①系爭土地之最早登載資料並無「祭祀公業游光彩」，則究
竟是如何在昭和年間地籍登載資料出現？②又依原告提出之36年土地總登記之地籍記載，系爭土地登
記管理人為「游柳、游長生、游道」。惟查，明治43 年（西元1913年）遠早於昭和年間（昭和元年即西元1926年）。則36年土地總登記時，其登記內容理應依日據時代之較晚登載內容辦理。對照明治43年、昭和年間及36年總登記內容可知，系爭土地於36年總登記之登記管理人名稱，顯與昭和年間之土地登記內容不符，則36年總登記時，「祭祀公業游光彩」顯然並未提出正確之日據時期登記資料辦理登記。則系爭土地之36年總登記內容顯然有誤，則被告等認為系爭土地之登記有誤，應屬有據。
⒉由前述可知土地登載之諸多不一致情形及前述日本土地調
查過程之錯誤很多情形可知，則系爭土地登載錯誤之可能性極大。此外，祭祀公業游光彩管理人之記載紊亂不一致，甚且短短二個月內二度變更管理人，則祭祀公業游光彩是否確實有依其組織管理規約運作、其所列土地財產是否確實為被告等祖先出資作為祭祀之用、日據時代祭祀公業土地登記程序是否嚴謹、甚且祭祀公業之派下員是否均有參與，均非無疑。
⒊又原告稱祭祀公業於70年9 月15日申報時已陳報財產清冊
、自應依祭祀公業清理要點第10條異議、且系爭土地自日據時代即登記於原告祭祀公業名下，未見被告祖先或被告提出任何確認不動產所有權之訴，是本件系爭土地確屬原告所有無疑云云，並不足採：
⑴查被告等前已說明，被告等兒時聽聞祖父游茶口述之家族
歷史得知，被告等祖父游茶曾於發現系爭土地登記於他人「 游長生、游柳、游道」管理後至警察派出所詢問為何如
此登記，卻遭派出所警察斥喝而折返，基於當時一般人民對於殖民地官署的恐懼，游茶亦不敢再加以追問。游茶僅是一介農民，恐怕當初既畏懼日本警察又無相關知識，而難以保全自己之權利。然而，到了台灣光復後辦理土地總登記時，仍採憑證繳驗申報方式辦理，並未真正踐行土地法、土地登記規則程序。一般無知識之人民不了解程序，或又留有過去對殖民官署之恐懼，則更不知道或無能在土地總登記過程中提出異議，應可推定。
⑵次查就祭祀公業游光彩之財產清冊而言，祭祀公業游光彩
遲至92年7 月31日才將系爭土地納入財產清冊，則被告等父親、祖父又如何知悉、提出異議？被告等因不諳祭祀公業土地清理要點規定而未依該要點提出異議。惟查，祭祀公業土地清查要點第10條規定，僅為訓示規定，利害關係人並不會因沒有提出異議即生失權效果。
五、被告等應為真正所有權人：被告等基於繼承法則而繼受取得系爭土地及其上建物，應為真正的所有權人而占有系爭土地：
㈠被告等家族以所有權人身分占有系爭土地之情形，可由下列相關稅賦繳納證明說明之：
⒈「戶稅」繳納通知書15份：查，「戶稅」乃係以「戶」為
單位之課稅，為國民政府接收台灣後所實行之賦稅，直至57年完全廢除。「戶稅」之課稅範圍由最初36年之「資產額及收入額」、46年之「不動產及機械器具」，至51年之「不動產」。被告等家中尋獲之數份戶稅繳納通知書，其繳納年份從41年至53年不等，納稅義務人則有被告等之祖父游茶及母親游張未等。由前揭繳納戶稅之年份及所適用課稅範圍可知，被告等家戶為其所有之土地而以「戶」為單位繳納「戶稅」之事實。
⒉「田賦」折徵代金收據聯3份：
⑴依43年修正之「田賦徵收實物條例」第2 、3 條規定，
田賦原則上係徵收實物，但不產稻穀或小麥土地或特殊情形地方得按應徵實物折徵代金；第9 條第1 項規定：
「田賦以土地所有權人為納稅義務人其設有點權之土地以典權人為納稅義務人」同條第2 項規定：「前項土地屬於公有者應向管理機關徵收之屬於共有者得向代表人徵收之」（被證24）。
⑵由前述規定觀之，被告等尋獲之前開44、45年父親游盛
虎繳納田賦折徵代金之收據聯，其上「業戶」欄記載「游盛虎」之名稱，應可證明「游盛虎」就系爭土地具有所有權或典權，否則應無繳納田賦之理。
⑶倘若游盛虎非以所有權人身份繳納田賦而係以典權人身
份繳納田賦，則依民法第923 條第2 項「出典人於典期屆滿後，經過二年，不以原典價回贖者，典權人即取得典物所有權。」或924 條規定「典權未定期限者，出典人得隨時以原典價回贖典物。但自出典後經過三十年不回贖者，典權人即取得典物所有權」，游盛虎亦已取得典物所有權。
⒊由被告等家族居住使用系爭土地長達一、二百年之歷史可
知，系爭土地應為被告等直系祖先所有，並由被告等基於繼承法則而繼受系爭土地及建物：
⑴被告等之直系祖先游光顯早於清康熙60年間（約西元17
21年）即渡海來台到中和市一帶（古名擺接堡）進行開墾，而在台灣落地生根，此有游氏家族修錄之家族史所載資料可稽。該家族史為甲申年（93年）所出版，並非為本件訴訟所修錄，其內容應屬客觀，可資參照。⑵除前述家族記錄外，被告等家族居住於系爭土地之事實
，至遲於日據時期已有官方文書資料可資證明。由日據時期戶籍謄本記載可知，自被告等之高祖父游嬰以降，曾祖父游阿定、祖父游茶、父親游盛虎，世代均居住於系爭土地。縱然不將游嬰以前祖先居住之年份記入，依前開日本戶籍登記內容，被告等家族居住於系爭土地亦已超過150 年。前開居住事實早於系爭土地之土地登記，且亦為原告所不否認，則系爭土地為被告等祖先開墾所有，應可認定。
⒋綜上所述，被告等家族在系爭土地安居樂業之歷史悠久，
並於國民政府來台後依法繳納戶稅、田賦之相關稅賦等事證，以及祭祀公業游光彩於70年向中和市公所申報時未將系爭土地納入財產清冊，而遲至92年始將系爭土地納入等情事觀之，顯然祭祀公業游光彩主其事者亦不認為系爭土地之所有權真正歸屬狀態與土地登記資料一致，否則當無百餘年來忍受被告等祖先「無權占有」之理，又豈會不將登記所有之土地納入財產清冊？
六、退步言，被告等亦基於祭祀公業派下員身份及台灣民事習慣而有權占有：
㈠按民法第1 條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無
習慣者，依法理。」如鈞院認定被告等非為系爭土地之所有權人，被告等仍為祭祀公業游光彩派下員。依民間習慣，祭祀公業之派下員亦有就祭祀公業財產約定使用之情形，故被告等係有權使用祭祀公業之土地為房屋之用：
⒈依據台灣民事習慣調查報告，關於派下對於公業財產之使用收益之權利略謂：「（1） 關於使用權，台灣私法謂：
公業財產中，不以收益為目的，而專供以使用為目的者，應任諸派下共同使用。例如公廳，前庭，稻埕、障圍，鼓井及放牧地，山場等是。此財產，多不另設使用區劃，而任由派下共同使用。惟其房屋，得劃定區域，分別使用，並依設定字明定之。使用權之行使，並無限制，且不因其房份之多寡而有所差異。但得禁止在公廳堆積污穢雜物，或在前庭飼放豬牛。又使用權，不得讓與他人，由此可見祭祀公業關於使用權，亦有身份法上之限制。」（台灣民事習慣調查報告第745 頁以下參照）⒉被告等為設立人游光顯之後嗣子孫，依據上開調查報告，
被告等為派下員應無疑問。又被告等所使用之房屋，為祖先歷代所居住之房屋，則依據上開民事習慣之調查內容，被告等祖先應係於祭祀公業游光彩設立時即約定於系爭土地劃定區域作為房屋使用，則被告等應有權使用。
⑴原告稱，依前開台灣民事習慣調查報告規定，「惟其房
屋，得劃定區域，分別使用... 」係指僅於公業所有之房屋才可劃定區域約定使用，並舉高等法院93年度重上字第537 號為據，實有誤解：
①「台灣民事習慣調查報告是縱整過去台灣民事習慣，並
非法律規定，重點在說明過去民間存在的習慣，合先說明。
②前開文字係接續第744 頁中段「縱之，派下不得任意處
分公業財產，又不得處分其房份與非派下之人，亦不得由部份派下請求分割；但對於公業團體，仍有不可侵奪之權利。第一、派下有管理祭祀公業之權利及義務。……第二、派下對於公業財產，有使用及收益之權。（1）關於使用權，台灣私法謂公業財產中，不以收益為目的……」，其目的在說明派下員對公業財產的權利，故第一部份是說明有關管理的習慣，第二部分是說明有關公業財產使用收益的習慣，並且接著分使用權、收益權二點說明。前開所引用文字，即屬於第二部分。
③同上第745 頁敘述：「公業財產中，不以收益為目的，
而專供以使用為目的者，應任諸派下共同使用。例如公廳，前庭，稻埕、障圍，鼓井及放牧地，山場等是。此財產，多不另設使用區劃，而任由派下共同使用。惟其房屋，得劃定區域，分別使用，並依設定字明定之。」其所指「不另設使用區劃，而任由派下共同使用」之部分，係指「公業財產中，不以收益為目的，而專供以使用為目的者」之財產而言，並未限定為房屋或土地，蓋土地、房屋均在上開例示之範圍中。與原告之解釋相反，上開調查報告所述「房屋」係「得劃定區域，分別使用，並依設定字明定之。」之使用目的之一。
④觀諸前開文字另句「此財產，多不另設使用區劃，而任
由派下共同使用。」亦可得知：共同使用之財產「多不另設使用區劃」而非「皆不得另設使用區劃」，故本句意在說明就前述那些「公廳、前庭、稻埕…」等公業財產多作為共同使用而不區劃分別使用。由本句字意可知，亦應有例外約定分別使用的情形。是原告所舉判決內就本句文字略稱：「惟依上說明，僅得共同使用，尚不得自行劃地建屋單獨使用。」顯與本句文字意義不符。
⑤再者，原告所舉前開判決內，該案被告係主張其祖父於
14、15年經祭祀公業同意在土地上建屋居住，而本件則是被告等祖先之居住事實早於系爭土地之登記，不可一概而論。且前開判決內並根本未引用台灣民事習慣調查報告內之「惟其房屋，得劃定區域，分別使用…」等字句，則原告舉出該等判決，顯有混淆視聽之嫌。
㈡除上開約定分別使用之民事習慣外，被告等及其父親、祖父
則分別依其派下員身分而為系爭土地之共有人之一，而有使用系爭土地之權利，說明如下：
⒈「按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之定
部分占有收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占有收益，他共有人故得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占有部分。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。」為最高法院87年台上字第1359號判決所明示。
⒉查被告等家族歷代以來均居住使用系爭土地，且繳納相關
稅賦，而祭祀公業游光彩之其他派下員均未表示異議，足證被告等家族已得到同意就系爭土地予以管理。至少，亦足以推認系爭土地之其他共有人已經默示同意系爭土地由被告等家族占有使用。否則，被告等之祖父、父親應無負擔系爭土地田賦之理。是被告等占有使用系爭土地，應屬有權占有。
七、再退步言，縱認被告等不得基於所有權人或公同共有關係之分管契約而占有使用系爭土地，則被告等亦得基於租賃關係而有權占有系爭土地：
㈠依民法第421 條第1 項規定：「當事人約定，一方以物租與他方他方使用收益，他方支付租金之契約。」第2 項規定：
「前項租金，得以金錢或租賃物之孳息充之。」第422 條規定：「不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字句訂立之。為以字據訂立者，視為不定期限之租賃。」又依民法第
153 條第1 項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」㈡依前開民法第422 條規定，法律並未限制租金給付之形式。
綜觀祭祀公業游光彩從未反對被告等家族占有使用系爭土地，且被告等祖父、父母繳納戶稅、田賦折徵代金等情事，應可推論被告等祖父、父親與祭祀公業游光彩間就系爭土地約定由被告等祖父、父親以繳納稅賦方式充作租金之給付，而就系爭土地成立不定期限之租賃契約。被告等基於繼承法則而繼受為該不定期限租賃契約之承租人，應當有權占有系爭土地。
八、再退步言，縱使前開租賃關係不存在，則被告等亦得基於使用借貸關係而有權占有系爭土地：
㈠依民法第464 條規定：「當事人一方以物交付他方，而約定
他方於無償使用後返還其物之契約。」第153 條第1 項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」㈡依祭祀公業游光彩百餘年來從未反對被告等家族占有使用系
爭土地，且被告等家族就系爭土地繳納相關稅賦等情事觀之，祭祀公業游光彩同意將系爭土地無償交付由被告等家族不定期限使用，要可認定。被告等基於繼承法則而繼受使用借貸契約，從而應當有權占有使用系爭土地。
九、本件，不應僅僅考量現有系爭土地登記之所有權登記事宜。本件被告等繼承祖先而占有系爭土地之利益，亦應受保護，始符合實質正義及一般社會通念之法感：
㈠按民法總則施行法第1 條規定：「民事在民法總則施行前發
生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法總則之規定，其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。」民法第1 條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」因此，本件爭議既發生於民法施行以前且非民法總則施行法所規定應適用現行民法之情形，則當應依照過去之台灣民事習慣判斷之。退步言，縱使鈞院不認為有過去之民事習慣可資參考，則依民法第1 條規定，即應適用法理判斷。
㈡查學者洪遜欣謂，「法理者，係自法律根本精神演繹而得之
法律一般原則。茲所謂法律根本精神，乃欲確保社會制度（社會組織規範）或保障其健全發達，法律上所需要之精神。法律係社會規範之一種，以正義公平為其最高指導原理，而調和社會生活上相對立之各種利益。故法律根本精神與社會通念，亦不能相背馳。」本件，被告等對系爭土地之占有，由利益衡量之觀點，當土地之權利，涉及「生存利益」與「財產利益」之衝突時，應優先保護生存利益始符合公平正義之法理。
㈢其次，就地權概念而言，土地法第10條規定：「中華民國領
域內之土地，屬於中華民國人民全體，其經人民依法取得所有權者，為私有土地。私有土地之所有權消滅者，為國有土地。」是土地僅有國有與私有而言，但是此乃現代法制下所規制的權利狀態。回溯歷史，土地權利並非是天然地自行產生。
㈣土地如同其他自然資源，並非直接可供人類生活所需，須經
由人類的開墾使其達到可供人類居住利用、賴以維生之狀態，土地之價值乃由此產生。此種對於土地利用行為之重視，亦可由民法時效取得土地所有權、地上權等規定，或土地法內對於荒地、空地限期使用之規定，可見一斑。其次，人類應可保有其勞力開發所獲之成果，亦應為一般社會之通念。由台灣土地開墾歷史，由歷史觀點出發，由清代漢人墾殖台灣的觀點而言，所占有開墾之土地俱為無主地，則開墾利用無主地之人應為土地之原始權利人，應符合社會一般通念。㈤本件被告等直系祖先游光顯早於清康熙60年間（約西元1721
年）即來到中和一帶開墾並在台灣落地生根，此亦為原告所不否認。被告等家族居住於系爭土地上從未遷離。及至日本統治台灣為有效推行殖民統治，即由警察機關進行戶口調查，採取「現地/ 實質調查主義」並建立戶籍制度。因此，至遲於明治28年（即西元1895年）或明治32年（即西元1899年），被告等祖先居住使用事實即已形諸官方文件。
㈥前開占有居住事實遠早於系爭土地登記於祭祀公業游光彩名
下前，即明治43年（即西元1913年）前，是被告等之祖先篳路藍縷開墾土地早於系爭土地實施登記管理之前，則被告等祖先就系爭土地之開墾成果應有一定之既得權利。該等權利，不論是否為土地登記管理時之成文法所得以具體規範之權利，該等權利應受文明社會所應保護之權利，並得由其子孫代代相傳而依繼承法則而取得，不應因為嗣後之改朝換代、法律制度變遷而予以完全忽視，始符合實質公平正義及文明國家之基本原則。
㈦本件相關歷史悠久而相關人物亦已不在人世，致被告等難以
尋找相關人證、物證。被告等前曾請求鈞院向地政機關調取系爭土地之全部土地登記謄本及現存歷次所有權移轉變更（含管理人變更）之聲請書及所附文件等資料，惟並無所獲。此外，被告等也一直請求原告提出祭祀公業游光彩之原始規約，以了解系爭土地是否確為祖先捐贈予祭祀公業作為公產，但原告迄未提出。是系爭土地之登記狀態是否正確反應日據時期之權利歸屬狀態，實有疑問。此種因時間因素所產生之不利益如均歸屬被告等，顯失公平。
㈧退步言，縱祭祀公業游光彩為系爭土地之真正權利人，惟原
告提起本件訴訟亦與民法第148 條第2 項規定有違：按民法第148 條第2 項規定：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」。祭祀公業游光彩超過150 年以來皆任由系爭土地為被告等祖先使用，從未異議；甚且依我國法令於70年辦理申報時亦未將系爭土地納入財產清冊。其次，祭祀公業既以祭祀祖先之祀產為其成立目的，倘若系爭土地確為祭祀公業游光彩之祀產，則被告等祖先使用系爭土地理應會妨礙其作為祀產之用，但祭祀公業游光彩從未異議，顯見被告等祖先之居住使用系爭土並未妨礙祭祀之用。現代社會祭祀公業功能日趨薄弱，系爭土地更顯無作為祀產使用之必要。是原告要求被告等搬遷，顯然有違被告之信賴關係，而違反誠實信用原則。
十、原告請求不當得利部分：㈠查原告係主張被告等無權占有無償使用而獲得相當於租金之
利益而有不當得利情形，而請求返還相當租金之利益。惟依民法第126 條規定，租金之給付請求權因五年間不行使而消滅。本件，依原告所提「民事調解聲明暨起訴狀」，其記載日期為94年1 月7 日，則依本件訴狀送達日往前推算五年，絕非88年10月14日，故原告起算有誤。
㈡其次，系爭土地經鈞院指定中和市地政事務所派員於96年3
月6 日、96年4 月10日分別履勘在案，原告並以履勘後之面積更正其起訴聲明，並作為本件原告確定請求之面積。惟查，履勘後之面積與起訴請求面積有所差異，則系爭土地是否均在原告之起訴範圍內，不無疑問？本件，原告請求面積既於履勘後始為確定，則原告請求相當於租金之利益起算日自應以履勘後面積確定日往前推算。
㈢再者，就附圖貳所示斜線部分之建物，原告係於95年7 月24
日追加起訴，則往前推算5 年其相當於租金之起算日也非88年10月14日。
十一、本件原告是否為適格之訴訟當事人，由於原告未能提出其所主張確係存在之「原始規約」而仍有疑問。由於系爭土地所涉歷史悠久，且因政權更替而有不同政制之法律適用問題，要求被告等要於短期內提出所有權利憑證，實有事實上之困難。若僅憑現有土地登記之記載及現行民法之規定，無視於原始規約及習慣而遽為改變歷史上所存在之既有使用狀態之判斷，勢將實質改變雙方當事人之權利義務關係並有代所有游氏後嗣寫歷史之嫌，並嚴重影響被告及其他游氏後嗣等之權益。
十二、答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、本院之判斷：
一、按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年台上字第382 號裁判要旨參照）。
㈠關於原告是否具當事人適格部分：
按臺灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由派下員全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明為祭祀公業管理人，以表示非以自己名義起訴或被訴（最高法院74年台上字第1359號判例參照）。本件原告主張其為祭祀公業游光彩之管理人，已提出臺北縣中和市公所93年1 月9 日北縣中民字第0930000399號函影本一紙為證（見本院調字卷第9 頁），是原告以祭祀公業游光彩管理人名義提起本件訴訟自屬適格之當事人。被告雖以：祭祀公業之權利義務關係亦應依設立時之原始規約為斷。否則，若自行訂立新規約，即應取得全體派下員之同意，而本件原告未提出原始規約，其訂立71年規約之方式未依其原始規約規定，相當於重新創設新權利義務，則未經由全體派下員同意，且與民法第828 條第2 項規定、祭祀公業土地清理要點第14條、第15條規定有違，應不具效力，故祭祀公業游光彩嗣於90年4 月22日派下員大會修訂前開71年規約（下稱「90年規約」），亦屬無效，則其依該規約或嗣後修訂之規約所召開之派下員大會而為之選任管理人、變更管理人、管理處分土地等，亦屬無效。故本件原告游明財應不具「祭祀公業游光彩」之管理人資格，並無本件訴訟之訴訟實施權等語。惟按「公同共有物之管理權與公同共有物本身之權利有別，而民法第828 條第2 項所定應得公同共有人全體之同意者，係指對公同共有物本身之權利而言（本院54年台上字第2035號判例參照），倘認祭祀公業選任管理人依民法第828 條第2 項之規定，應得公同共有人之全體同意，處茲工商業發達，人口流動性高之社會狀態，殊多障礙，徒致祭祀公業事務之停滯，對祭祀公業派下全員均有不利，實非所宜，況祭祀公業既有以多數決議選任管理人之習慣，自不容上訴人以被上訴人之選任未經公同共有人全體之同意為指摘。」（最高法院69年度台上字第883 號裁判要旨參照）；「祭祀公業之管理權與祭祀公業本身之權利有別，選任管理人並非處分祭祀公業之行為，應無民法第828 條第2 項之適用，亦即不必經全體派下員之同意。」（最高法院95年度台上字第2387號裁判要旨參照）。本件祭祀公業游光彩於日據時期即已設立一節，為兩造所是認。依祭祀公業游光彩於70年9 月15日向台北縣中和市公所申報辦理管理人變更登記之申報書說明欄記載：「隨文檢附㈠... ㈡... ㈢規約書玖份... 」（見本院卷㈠第203 頁）可認於70年9 月15日以前，祭祀公業游光彩即訂有規約。而祭祀公業游光彩現行之組織及管理規約則係於70年12月26日經籌備會議擬定，71年
1 月10日經全體派下員大會修正後宣讀通過並施行（見本院卷㈠第320 頁、第205 至219 頁），並於90年4 月修正，而90年4 月修正之組織管理規約（見本院卷㈠第318 至321 頁），亦經提出於90年度派下員全員大會無異議通過，有祭祀公業游光彩90年4 月22日所召開之派下全員大會紀錄影本附卷可參（見本院卷㈠第292 至317 頁）。原告則係經祭祀公業游光彩92年12月28日所召開之派下員大會以多數決方式選任為管理人，有該次派下員大會紀錄附卷可稽（見本院卷㈠第322 頁），其選任方式則係依據上開祭祀公業游光彩90年
4 月修正之組織管理規約。是前開70年9 月15日以前之規約，雖經原告主張因年代久遠，已無法提出，而經本院向台北縣中和市公所調取祭祀公業游光彩之全部申報資料，亦無該份規約之留存資料。然查祭祀公業游光彩71年1 月10日施行之規約、90年4 月修正之規約，均經提出派下全員大會無異議通過，自屬有效。且上開於92年12月28日所召開之派下員大會，被告二人亦有與會（見本院卷㈠第324 頁簽到名冊影本），對於該次派下員大會依90年4 月修正之規約，以多數決方式選任原告游明財為管理人，被告及其他派下員均無異議。而祭祀公業游光彩之前任管理人游清富亦係依90年4 月修正之規約，於祭祀公業游光彩於90年4 月22日召開之90年度派下全員大會，依多數決之方式選任產生，有該次會議記錄附卷可參（見本院卷㈠第292 至297 頁），亦未有派下員提出異議。再參諸上開71年1 月10日施行之規約第7 條，就管理人之選任，亦係規定依多數決方式決議產生，且該份規約並經包含被告等之父親游盛虎等人在內之派下員簽名或蓋章（見本院卷㈠第144 頁、第150 頁），而被告二人於本件95年7 月24日言詞辯論期日，亦均親自到庭並陳稱：「對原告游明財為祭祀公業游光彩管理人我們不爭執」等語（見本院卷㈠第33頁）。因此，足認祭祀公業游光彩確有以多數決議選任管理人之習慣。故被告嗣後翻異前詞，抗辯原告係依無效之規約所召開之派下員大會而選任為管理人，其選任未依民法第828 條第2 項等規定得全體派下員同意，應屬無效，原告提起本件訴訟為當事人不適格云云，自屬無據。是原告以祭祀公業游光彩管理人名義提起本件訴訟自屬適格之當事人，而有訴訟實施權。
㈡關於被告是否具當事人適格部分：
本件原告起訴主張系爭土地上如附圖壹所示Ａ部分建物（面積170.2 平方公尺）、Ｂ部分建物（面積94.58 平方公尺）、Ｃ部分鐵皮屋（面積460.09平方公尺）、Ｄ部分鐵皮屋（面積53.5平方公尺），及如附圖貳所示斜線部分之建物（即Ａ５８部分；面積117.05平方公尺）為被告所有，並無權占用系爭土地，自係主張本件被告為系爭訴訟標的法律關係之義務主體，被告雖否認上開建物為其等單獨所有，而應有其他繼承人為公同共有人，然為原告所否認。是參照前開最高法院93年台上字第382 號裁判要旨，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。故被告辯稱原告提起本件訴訟，被告等二人應不具備本件之當事人適格云云，自屬無據。
二、原告主張：其為坐落台北縣中和市○○段第809 地號及第81
0 地號之系爭土地所有權人，被告等無法律上任何權源，長期占用原告所有系爭土地如附圖壹所示Ａ部分（建物門牌景新街34巷16弄5 號）、Ｂ部分（建物門牌景新街34巷16弄11號)、 Ｃ、Ｄ部分（即Ａ63之鐵皮屋），及如附圖貳所示Ａ58斜線部分，共計895.42平方公尺（以下統稱系爭建物）等情；被告對於其等占有使用系爭土地一節並不爭執，惟以前揭情詞置辯。是本件首應審究之爭點為：㈠原告是否為系爭土地之所有權人？㈡系爭建物是否為被告二人所有？㈢被告占用系爭土地有無正當權源？茲分述如下：
㈠關於原告是否為系爭土地所有權人部分：
⒈原告主張：系爭第809 、810 地號土地為其所有之事實，
業據提出系爭土地登記謄本影本為證（見本院調字卷第7至8頁） ，依上開登記謄本記載，原告係於36年7 月1 日登記為系爭土地之所有權人，登記原因為「總登記」。被告對於原告為系爭土地登記之所有權人一節並不爭執，惟辯稱：系爭土地登記應有錯誤，且被告等之直系祖先游光顯早於清康熙60年間（約西元1721年）即渡海來台到中和市一帶，居住於系爭土地已超過150 年，故系爭土地為被告等祖先開墾所有，被告等基於繼承法則而繼受取得系爭土地及其上建物，應為真正的所有權人而占有系爭土地等語，並提出游氏家族修錄之家族史節本資料影本（被證19號；見本院卷㈡第12至13頁）、被告之曾祖父游阿定、祖父游茶、父親游盛虎之日據時期戶籍謄本影本（被證20號；見本院卷㈡第14至15頁）、「戶稅」繳納通知書影本15份（被證21號；見本院卷㈡第16至23頁）、「田賦」折徵代金收據聯影本3 份（被證23；見本院卷㈡第29至30頁）為證。惟查：被告所提上開游氏家族修錄之家族史節本資料影本，及游阿定、游茶、游盛虎之日據時期戶籍謄本影本，至多僅能證明被告等之祖先曾居住於系爭土地，並無法證明系爭土地為被告等之祖先所有。至上開戶稅繳納通知書影本、「田賦」折徵代金收據聯影本，均未記載明課稅之標的為何，且稅捐機關對於課稅義務人之認定，並無確認課稅標的所有權人之效力。再者，依被告所提36年4月22日公布之台灣省戶稅征收辦法（被證22號；見本院卷㈡第24至25頁）第3 條規定：戶稅課征對象，以戶為單位。第4 條規定，戶稅課稅之標準以其資產額及收入額分別計算，「資產」之種類，依第5 條定，包括土地、建築物、機械器具、資金、有價證券、財產權等。「收入」之種類依第6 條規定，則包括工業收入、商業收入、... 等。
可知戶稅之課稅範圍，並不僅限於土地，而被告等既抗辯系爭土地上門牌號碼：中和市○○街○○巷○○弄○ 號及11號之建物（即附圖壹編號Ａ、編號Ｂ部分之建物）存在之年代非常久遠，已有一、二百年歷史等語，且被告所提上開「戶稅」繳納通知書亦有納稅義務人住址之記載，是該戶稅課稅標的，自有可能為上開建物或其他標的，而非土地。再查，上開戶稅繳納通知書影本所載日期均在民國41年至45年間；上開「田賦」折徵代金收據聯影本所載日期則在44年至45年間。而系爭土地早於36年7 月1 日即已登記為被告所有，有系爭土地登記謄本可證（見本院調字卷第
7 至8 頁），益可證上開戶稅及田賦所載之納稅義務人，並非系爭土地之所有權人。是被告辯稱系爭土地為其等祖先開墾所有，並繳納戶稅、田賦，故被告等基於繼承法則而繼受取得系爭土地及其上建物，應為真正的所有權人云云，自不足採。
⒉次按物之所有權具有排他性，一物之上不能同時存在二以
上之完全所有權。又我國民法就不動產物權採登記要件主義，除法律另有規定外，不動產物權之有無，全依土地或建物登記簿登載之狀態為準。已登記之不動產物權，苟未塗銷登記，依土地法第43條規定，有絕對之效力，不能承認同一不動產同時有另一所有權之存在，即使已登記之所有權其登記具有得撤銷或無效等原因，而在實體法上對於他人（真正權利人）負有變更登記之義務，但於該真正權利人未提起塗銷登記之訴並獲得勝訴之確定判決以前，究難否定其登記所生之效力。故非真正權利人之人，既不能請求登記之所有權人塗銷不動產之登記，則登記之所有權人為該登記之不動產之所有人，自非非真正權利人之人所得否認，此有最高法院72年度台再字第20號裁判要旨、86年度台上字第2343號裁判要旨、87年度台上字第1087號裁判要旨、70年度台上字第2496號裁判要旨、87年度台上字第173 號裁判要旨、70年度台上字第3402號裁判要旨可資參照。本件系爭土地業於36年7 月1 日登記為原告所有，被告雖抗辯稱：36年辦理土地總登記，僅以「不動產權利人應將所持登記證書向主管地政機關繳驗，經審查公告無異議後，換發土地所有權狀。... 視為已依照土地法辦理土地總登記。」（台灣地籍釐整辦法第4 條）並未依土地法及土地登記規則規定踐行相關程序，是土地總登記僅是清查地籍之行政程序，而不影響真正權利人之權利等語，然被告前開辯稱其等係基於繼承法則而繼受取得系爭土地及其上建物，應為真正的所有權人一節，並不足採，已如前述，是其等既無法以系爭土地真正權利人之地位請求塗銷原告就系爭土地之所有權人登記，則原告就系爭土地之所有權登記，自仍具有效力，非被告（即非真正權利人）所得加以否認。且按臺灣地籍釐整辦法第4 條第3 項規定，凡在光復前日本政府已辦不動產登記之區域，不動產權利人辦畢繳驗憑證換發權利書狀者，視為已依照土地法辦理土地總登記，即受土地法第43條所定登記效力之保障，並適用民法物權編關於登記之規定，亦有最高法院86年度台上字第1440號裁判要旨可參。因此，被告泛指祭祀公業游光彩之歷次土地登記有諸多不一致情形，及日本土地調查過程錯誤很多，而認系爭土地登載錯誤之可能性極大，並否認原告為系爭土地之所有權人，自不足採。
㈡關於系爭建物是否為被告二人所有部分：
⒈查系爭土地上有門牌號碼為台北縣中和市○○街○○巷○○
弄○ 號建物坐落於如附圖壹所示Ａ部分，面積170.2 平方公尺；有門牌號碼為台北縣中和市○○街○○巷○○弄○○號建物坐落於如附圖壹所示Ｂ部分，面積94.58 平方公尺；有鐵皮屋坐落於如附圖壹所示Ｃ部分，面積460.09平方公尺；有鐵皮屋坐落於如附圖壹所示Ｄ部分，面積
53.5平方公尺；有建物坐落於如附圖貳所示斜線部分（即Ａ58部分），面積117.05平方公尺，合計面積895.42平方公尺，且均未辦理保存登記之事實，業經本院於96年3 月6 日、96年4 月10日至現場履勘（見本院卷㈡第
103 至106 頁、第147 至150 頁），製有勘驗筆錄，並囑託台北縣中和地政事務所派員會同測量，製有複丈成果圖二份附卷可佐（見本院卷㈡第109 頁、第161 頁），復為兩造所不爭執，堪信為真正。
⒉又原告主張：上開系爭建物僅為被告二人公同共有，並
無權占用系爭土地等情，則為被告所否認，並辯稱：系爭建物由被告等之祖先所建築，已有一、二百年歷史，若依日據時代戶籍登記記載資料可知，最晚於明治年間即有被告等之高祖父游嬰即已居住在這裡，則至少自高祖父游嬰以降之繼承人均就系爭建物具有共同繼承權，故系爭建物非僅被告二人所共有，尚有其他繼承人為共有人等語。惟查：本件經本院先後於96年3 月6 日、96年4 月10日、96年11月13日至現場履勘，於96年3 月6日履勘時，被告甲○○在場陳稱：「系爭5 號房屋（按即如附圖壹所示Ａ部分；台北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號房屋）是我所有，沒有建物登記，是乙○○一家人居住使用，無他人設籍在此，房屋有1 、2 百年，是祖先留下來，我有修繕過，但房屋原來牆壁範圍沒有改過，只是有一些毀損範圍修繕過。」等語；被告乙○○在場陳稱：「5 號與11號（按即如附圖壹所示Ｂ部分；台北縣中和市○○街○○巷○○弄○○號房屋）都是公同共有繼承下來的，11號房屋是甲○○一家人居住使用，沒有別人寄戶在此，房屋面積沒有改變，只有修繕。」；另被告二人共同陳稱：「Ａ６３之停車場（按即如附圖壹所示Ｃ、Ｄ部分之鐵皮屋）以石綿瓦鐵架搭建，是我們二人共有，全部是被告二人共同占有使用，Ａ６３的停車場裡面中間原來有7 號及9 號房屋，因老舊拆除，只剩一面牆。Ａ６３房屋當停車場，沒有門牌號碼，... 。
」等語；被告乙○○又稱：「5 號房屋大門左邊的牆壁留有原來大門、窗戶，牆面下半段是石基，上半部是土角，原來大門前的空地是曬穀場，約40、50年前才改由現在大門進出。」等語，有當日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷㈡第104 至10 5頁）。96年4 月10日履勘時，被告甲○○在場陳稱：「Ａ５８土地上蓋有鐵皮屋（按即如附圖貳所示斜線部分），為被告二人所蓋，由被告二人共同出租給朋友經營生茂木材行，出租約3 、4 年，租金由乙○○處理。」等語；被告乙○○在場陳稱：「Ａ５８的鐵皮屋一年年租3 萬元，已出租2 、3 年了，口頭約定，出租前是被告二人使用。... 」等語；被告二人並陳稱：「Ａ６３土地上之鐵皮屋是被告二人蓋的，Ａ５８的鐵皮屋也是被告二人蓋的，共花了二百多萬元，約蓋了20年了。」等語，有當日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷㈡第148 至149 頁）。96年11月13日至現場履勘結果：系爭台北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號房屋為磚造，屋頂為鐵皮，鐵皮屋頂下有紅瓦。另系爭如附圖壹所示Ｃ、Ｄ部分均為鐵架、石綿瓦之屋頂所鋪蓋，四周除系爭5 號、11號房屋牆面及附圖壹所示Ｅ部分建物之牆面外，其餘部分之周圍係以鐵架及石綿瓦、塑膠波浪板等搭蓋而成，勘驗當日現況係停放車輛及堆放雜物使用。至附圖貳所示斜線部分（即附圖貳Ａ５８部分）是鐵皮屋，並無門牌，屋內堆放木材使用。而據被告乙○○在場陳稱：「5 號房屋是我與家人在使用，紅瓦屋頂是原有的，因為漏水，我在紅瓦上蓋鐵皮，系爭房屋本來是土造，我爺爺在土造牆壁兩側再砌磚牆，防止土牆倒塌，只有房屋後方的廚房是我自己拆掉後保留原地重建，與5 號建物是相通的。」等語；被告甲○○在場陳稱：「11號房屋是我與家人在居住使用，屋頂原來是紅瓦，因漏水由我拆除後重新搭鐵皮屋頂，房屋牆壁原來是土造，後來因年代久遠，所以我媽媽將他拆除重建紅磚牆，我母親已經過世，我母親有二子二女。二女已經出嫁，遺產沒有分割，我母親在世時，我與乙○○就分別居住在11號與5 號，我母親過世後，我們只是照現況繼續居住，我母親並沒有什麼遺產，11號與5 號房屋都是祖先留下來，我父親在我母親過世前就過世了」等語；而就如附圖壹所示Ｃ、Ｄ部分之鐵皮屋及附圖貳所示斜線部分之鐵皮屋，被告甲○○陳稱：「（附圖壹所示Ｃ、Ｄ部分之鐵皮屋）是我母親在世時，由我與乙○○兄弟所搭蓋。（Ａ５８是鐵皮屋）是與Ｃ、Ｄ同時搭蓋，與Ｄ部分是以木板相隔，是我與乙○○所搭蓋。
」等語；被告乙○○則陳稱：「Ａ５８是我個人出租予朋友經營木材行，Ｃ、Ｄ與Ａ５８都是我母親蓋的，我母親過世後，兄弟姊妹都沒有協議遺產分割。」等語，有當日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷㈢第73至77頁）。
雖被告甲○○、乙○○二人於前開本院三次履勘時所陳有前後不一之情形，然查；被告甲○○籍設於台北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號，而實際居住於台北縣中和市○○街○○ 巷○○ 弄○○號；被告乙○○籍設台北縣中和市○○街○○ 巷○○ 弄○ 號，實際居住於台北縣中和市○○街○○巷○○弄○ 號。又被告甲○○原陳稱：系爭5 號房屋為其所有，其有修繕過，而由乙○○居住使用等語。嗣並稱11號房屋屋頂原來是紅瓦，因漏水由其拆除重新搭建鐵皮屋頂等語。被告乙○○原陳稱：系爭5 號及11號房屋係被告二人共同繼承，有修繕過，11號房屋為甲○○居住使用等語。後復陳稱；5 號房屋之屋頂鐵皮為其所搭蓋，後方廚房則為其拆除重建等語。是應可認系爭
5 號、11號房屋最初雖為被告二人祖先所興建之土造房屋，然該二間房屋之後之修建應為被告二人共同所為。
其等嗣後雖翻異前詞，或辯稱系爭5 號房屋之磚造牆壁為其爺爺所建，或辯稱系爭11號房屋之磚造牆壁為其等母親所建，然既未能舉證證明其等前開自認與事實不符，所辯自不足採。
⒊按建築法第4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土
地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、第8 條規定：「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」是可知法律上之建築物之概念，必須有上開主要結構，而具備房屋之基本功能始足當之。本件被告雖辯稱：系爭5 號及11號房屋係由被告等之祖先所建築，已有一、二百年歷史，其等僅係修繕等語。然依前開本院現場履勘結果，及被告二人在場所為之陳述，系爭5 號房屋原紅瓦屋頂因漏水，故由被告於其上另搭蓋鐵皮屋頂；另其牆壁由外觀看為磚造，依被告所陳原為土造牆壁，後於土造牆壁兩側再砌磚牆，以防止土牆倒塌，至該房屋後方的廚房則已由被告全部拆除重建。故系爭5 號房屋雖仍保留原紅瓦屋頂及土造牆壁，然該紅瓦屋頂、土造牆壁等原房屋主要構造，均已無原先之功效，不足承重及遮風避雨，而已由被告等新建之鐵皮屋頂、紅磚圍牆取代其功能。至系爭11號房屋原有之紅瓦屋頂、土造牆壁等原房屋主要構造，更均已拆除重建。是可認系爭5 號、11號建物其原有土造房屋皆已喪失獨立使用之經濟價值，而滅失不存，與被告等現占有使用之房屋顯非同一。意即被告等現占有使用之系爭5 號、11號房屋（即如附圖壹所示Ａ部分建物及Ｂ部分建物）應為被告二人所有，而非其等因繼承而與其他繼承人所公同共有。
⒋另就如附圖壹所示Ｃ、Ｄ部分之鐵皮屋，及如附圖貳所
示斜線部分之建物，被告等於本院履勘時，原均已自認為其二人所搭蓋，雖被告乙○○嗣後翻異前詞，辯稱係其母親所建，然與被告甲○○所陳不符，且其未能舉證證明其前開自認與事實不符，所辯自不足採。是上開建物亦為被告二人所有，亦堪認定。
㈢關於被告占用系爭土地有無正當權源部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277 條定有明文。本件原告主張被告等無權占有系爭土地，而請求其等拆除系爭地上建物交還土地，被告等自應就其等占有系爭土地有正當權源存在之事實，負舉證之責。
⒉就被告辯稱：其等係基於祭祀公業派下員身份及台灣民事習慣而有權占有系爭土地一節：
查關於派下對於祭祀公業財產之使用收益權，雖台灣私法謂：不以收益為目的，而專供以使用為目的者，應任諸派下共同使用，例如：公廳、前庭、稻埕、障圍、鼓井及放牧地、山場等是。惟其房屋，得劃定區域，分別使用，並依設定字明定之（法務部編台灣民事習慣調查報告第六版第788 頁參照）。惟按祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有，非任何一房或一人所得私自處分。是倘有分別管理之情形，各派下就其分管部分，固得依約定之方法為使用收益（最高法院86年度台上字第
976 號裁判要旨參照）。是一則本件被告未能舉證證明系爭土地非以收益為目的，二則被告亦未能舉證證明祭祀公業或全體派下就系爭土地有劃定區域分別使用之約定，及約定之使用方法為何。故自不能僅以被告祖先占有使用系爭土地多年，即認被告等係有權劃地興建房屋單獨使用。是被告此部分所辯，不足採信。
⒊就被告辯稱：被告等及其父親、祖父則分別依其派下員
身分而為系爭土地之共有人之一，依分管契約而有使用系爭土地之權利一節：
按共有物之分管契約雖不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。然本件被告既否認就系爭土地有分管契約存在，則被告就此仍應負舉證之責，然被告並未能舉證以實其說，所辯自不足採。
⒋就被告辯稱：被告等亦得基於租賃關係而有權占有系爭土地或基於使用借貸關係而有權占有系爭土地一節：
被告雖以：祭祀公業游光彩從未反對被告等家族占有使用系爭土地，且被告等祖父、父母繳納戶稅、田賦折徵代金等情事，應可推論被告等祖父、父親與祭祀公業游光彩間就系爭土地約定由被告等祖父、父親以繳納稅賦方式充作租金之給付，而就系爭土地成立不定期限之租賃契約，或退步言，祭祀公業游光彩同意將系爭土地無償交付由被告等家族不定期限使用，被告等基於繼承法則而繼受該不定期限租賃使用或借貸契約，從而應當有權占有使用系爭土地等語。然為原告所否認，且被告所提前開「田賦」折徵代金收據聯影本3 份（被證23；見本院卷㈡第29至30頁），均未載明課稅之標的為何，無從證明係被告之祖先承租系爭土地之代價，亦無從據以證明原告有同意將系爭土地無償交由被告等家族不定期限使用。再按已登記不動產所有人之回復請求權及除法妨害請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用，業經司法院大法官會議第107 號、第164 號先後解釋在案。而單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用，有最高法院83年度台上字第237 號裁判要旨可資參照。是被告既未能提出曾獲祭祀公業或全體派下之同意使用系爭土地之積極事證，揆諸前揭說明，自不得僅以祭祀公業之單純沈默未為制止，即解為已有默許同意。是被告此部分所辯，亦不足採。
⒌就被告辯稱：原告提起本件訴訟違反民法第148 條第2項規定之誠實信用原則一節：
被告等以：祭祀公業游光彩超過150 年以來皆任由系爭土地為被告等祖先使用，從未異議；甚且依我國法令於70年辦理申報時亦未將系爭土地納入財產清冊。其次，祭祀公業既以祭祀祖先之祀產為其成立目的，倘若系爭土地確為祭祀公業游光彩之祀產，則被告等祖先使用系爭土地理應會妨礙其作為祀產之用，但祭祀公業游光彩從未異議，顯見被告等祖先之居住使用系爭土並未妨礙祭祀之用。現代社會祭祀公業功能日趨薄弱，系爭土地更顯無作為祀產使用之必要，是原告要求被告等搬遷，顯然有違被告之信賴關係，而違反誠實信用原則等語。
惟按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條第2 項固定有明文，然已登記不動產所有人行使除去妨害請求權並無民法第125 條消滅時效規定之適用，其在相當期間內未行使該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則，有最高法院86年度台上字第3751號裁判要旨可資參照。是被告上開所辯，亦不足採。
⒍綜上，被告既未能舉證證明其等占有系爭土地有何正當權源，則原告主張被告等係無權占用，自堪信為真實。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害所有權者，得請求除去之，民法第767 條定有明文。查系爭第809 、810 地號土地為祀公業游光彩所有，系爭建物並無法律上之原因而占有使用系爭土地如附圖壹所示Ａ部分（面積170.2 平方公尺）、Ｂ部分（面積94.58 平方公尺）、Ｃ部分（面積460.09平方公尺）、Ｄ部分（面積53.
5 平方公尺），及如附圖貳所示斜線部分（即Ａ５８部分；面積117.05平方公尺），已如前述。是原告本於民法第767條規定，請求被告等將系爭建物拆除，土地返還原告，於法即無不合。
四、原告復主張：被告無法律上權源，長期占用系爭土地而獲利，其獲利為無法律上原因之不當得利，乃併依民法第179 條規定請求依相當於租金額（自90年7 月24日起至返還系爭土地之日止），以公告現值50,000元（原告誤該金額為申報地價）之1/5 即10,000元之百分之6 計算之不當得利等情。經查被告對於其等於90年7 月24日前即已占有使用系爭土地，面積合計895.42平方公尺部分，並未爭執。再按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其要件，故得請求返還之範圍，應以對方所受利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地可能獲得相當於租金之利益，為社會之通常之觀念，是原告主張被告無權占用土地所得之利益，得以法定最高限額租金衡量計算，即屬有據（最高法院61年台上字第1659號判例參照）。則依土地法第105 條準用同法第97條規定，以不超過土地申報地價年息百分之10計算。被告占用系爭第809 、
810 地號土地面積合計為895.42平方公尺，而系爭二筆土地86年7 月、89年7 月、93年1 月之申報地價均為每平方公尺11,760元，96年1 月之申報地價為每平方公尺12,960 元 ，有台北縣中和地政事務所96年11月1 日北縣中地價字第0960014989號函附卷可佐（見本院卷㈢第70頁）。再查：系爭土地上有如附圖壹所示Ａ部分、Ｂ部分之磚造建物為被告與家人居住使用，Ｃ部分、Ｄ部分之鐵皮屋為被告等停放車輛、堆放雜物等之用，及如附圖貳所示斜線部分之鐵皮屋經被告等出租他人收取租金使用，另系爭土地位於台北縣中和市○○街之巷弄內，非商業繁榮之地等情，業經被告提出現場照片為證（見本院卷㈡第207 至214 頁），且經本院履勘屬實，有勘驗筆錄可佐。本院審酌系爭房地附近之繁榮程度及系爭土地利用之情形，認本件原告以低於系爭土地申報地價之每平方公尺10,000元之6 % 即每平方公尺600 元為計算相當於租金之不當得利之標準，應屬適當。又查原告係於94年1月10日提起本件訴訟，故其請求被告自90年7 月24日起算之不當得利，並未逾5 年之時效。因此，原告請求被告自90年
7 月24日起至返還系爭土地之日止，每年給付537,252 元（
895.42×600= 537,252）之不當得利並無不合。至原告此部分並請求自起訴狀繕本送達被告翌日（即94年1 月19日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分，於自90年7 月24日起至94年1 月18日（起訴狀繕本送達被告之日）止計1,875,230 元之不當得利部分﹝537, 252×3 （年）+537,252≒365 ×179 （天）=1,875,230（元以下四捨五入）﹞）因於起訴狀繕本送達被告前已屆期，自無不合，逾此部分之遲延利息之請求，則於法不合，應予駁回。另按連帶債務之成立，須數人負同一債務，而明示對於債權人各負全部給付之責任，或法律有規定者為限，民法第272 條定有明文。本件系爭土地上之系爭建物為被告二人共同興建而共有，並非被告等因繼承而公同共有，已如前述。是被告等因共有系爭建物，並均自主占有使用系爭土地，係基於法律規定之不同原因，對於原告各負全部給付之責任，其性質應為不真正連帶債務。故原告此部分請求主張被告二人應連帶給付部分，即無理由。
五、綜上所述，本件原告為系爭土地之所有權人，被告等無權占有原告所有之系爭土地。從而，原告本於民法第767 條及不當得利法律關係，訴請被告將其等所有如附圖壹所示Ａ部分（面積170.2 平方公尺）、Ｂ部分（面積94.58 平方公尺）、Ｃ部分（面積460.09平方公尺）、Ｄ部分（面積53 .5 平方公尺）之建物，及如附圖貳所示斜線部分（即Ａ５８部分；面積117.05平方公尺）之建物均拆除，並將土地返還予原告。暨請求被告甲○○應給付原告1,875,230 元，及自94年
1 月19日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，並應自94年1 月19 日起至返還系爭土地之日止，按年給付原告537,252 元。被告乙○○應給付原告1,875,230 元，及自94年
1 月19日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，並應自94年1 月19日起至返還系爭土地之日止，按年給付原告537,
252 元，及上開金錢給付部分，如其中一被告已履行給付，於其給付之範圍內，他被告免給付之義務，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造皆陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部份均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原告其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應併駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85第2 項、第390 條、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
民事第一庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
書記官 簡青根