臺灣板橋地方法院民事判決 95年度重訴字第341號原 告 丁○○訴訟代理人 黃重鋼律師
林上鈞律師被 告 乙○○被 告 甲○○前列二人共同訴訟代理人 郭宏義律師
洪志麟律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國95年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○應給付原告新台幣參佰萬元及自民國95年9 月1 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告乙○○應於原告將坐落台北縣土城市○○○路○○號房屋及台北縣土城市○○○段石壁寮小段172 地號所有權應有部分12分之一之所有權移轉登記予被告乙○○並將其與訴外人華南銀行就前揭房地所為之抵押權設定登記塗銷之同時再給付原告新台幣伍佰萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰萬元供擔保後，得為假執行，如被告乙○○以新台幣參佰萬元為原告預供擔保，免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹佰陸拾柒萬元供擔保後，得為假執行，如被告乙○○以新台幣伍佰萬元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：坐落台北縣土城市○○○路○○號、63-1號房屋及基地原為被告乙○○、甲○○單獨所有，被告將二間房屋打通出售，並分別與原告及原告之配偶陳雪嬌各自訂約，被告乙○○就前揭63號房屋，向原告訛稱其以63號房地向第一銀行抵押借款之債務僅餘新台幣（下同）1327萬元左右，此部分由原告向銀行貸款清償，其餘買賣價金分期支付，原告亦同意之。豈料原告與配偶各交付價金五百萬元與被告二人後，原告要向華南銀行申請轉貸以代償被告乙○○所欠第一銀行之借款債務時，第一銀行告知原告稱「系爭63號房屋之抵押權擔保範圍，除乙○○於86年10月23日借款之1800萬元外，乙○○另於89年5 月29日簽署保證書連帶保證訴外人九光生物科技股份有限公司之借款債務2760萬元，抵押債務非被告乙○○所稱之1327萬元而已，因此第一銀行無法同意由原告向華南銀行貸款1327萬元代為清償而塗銷被告乙○○所為之抵押權設定登記」，原告要求被告乙○○出面塗銷其與第一銀行所為之抵押權設定登記，被告竟以63號、63-1號房地已經過戶為由，拒絕向第一銀行清償另一筆2760萬元抵押債務，也不同意返還500 萬元價金，經原告發函催告被告乙○○塗銷抵押權設定登記，被告仍置之不理。因被告乙○○不再繳交63號房地貸款，導致第一銀行向法院聲請獲准拍賣抵押物裁定。被告乙○○為出賣人，負有塗銷抵押權設定登記之義務，其未履行，原告業以存證信函催告之，被告乙○○經催告仍未履行，原告以起訴狀繕本之送達，作為解除63號房地買賣契約之意思表示，被告乙○○應返還原告已交付之500 萬元價金以回復原狀。又依買賣契約第8 條第2 項約定「若乙方（即被告）違約，則乙方應將其所收款項於十日內加倍返還甲方，以為違約損害賠償」，茲被告違約不履行塗銷抵押權設定登記之義務，原告迫於無奈而解約，被告應將所受領之500 萬元價金加倍返還原告作為損害賠償。被告甲○○與被告乙○○共同施用詐術（縱無故意亦有過失），使原告陷於錯誤相信63號房地抵押擔保債務僅餘1327萬元而買受，致原告損失500 萬元，被告二人應對其共同侵權行為，負連帶賠償責任。並聲明：被告乙○○應給付原告1500萬元，其中500 萬元由被告甲○○連帶給付之，及均自書狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告與被告乙○○就坐落台北縣土城市○○○路○○號房地成立買賣契約，價金1550萬元。被告於95年5 月25日已將系爭房地移轉所有權登記予原告，並於同年7 月6 日辦理交屋，原告亦依契約第3 條約定支付第一、二、三期價金共213 萬元。至於第四期款項，依契約第3 條第4 款約定，由原告向銀行申請貸款，俟銀行撥款時，代清償被告乙○○向第一銀行抵押借貸未償之餘額1327萬元，並塗銷抵押權登記。惟原告擬以貸款代償被告乙○○上開借款時，第一銀行竟以被告乙○○另擔任訴外人九光生物科技股份有限公司之連帶保證人，尚有保證債務2760萬元未償為由，拒絕原告僅清償1327萬元後塗銷系爭63號房地之抵押權設定登記，經被告與第一銀行溝通，均無效果，第一銀行遂聲請拍賣系爭房地，被告為免原告受到損害，乃主動於95年7 月28日致函原告，表示願意退還已收價金213 萬元及遲延利息，惟遭原告拒絕。被告乙○○於95年4 月時，尚積欠第一銀行00000000元，而系爭不動產買賣契約所以約定為1550萬元，乃係被告乙○○希冀藉由原告給付之價金，清償「自己」積欠第一銀行之貸款，並塗銷抵押權之設定，實無預見第一銀行日後竟以訴外人九光公司之債務尚未清償為由，拒絕塗銷系爭房地之抵押權設定登記。抑且，被告乙○○於知悉第一銀行拒絕塗銷抵押權設定登記時，旋於95年7 月21日以存證信函告知原告，請其暫勿裝修房屋，並於同年7 月28日函請原告表示願意退還已收房款及遲延利息，充分展現解決問題之誠信，益證被告乙○○並無任何詐欺或矇騙之意圖。原告指被告縱無故意亦有過失乙節，令人甚難想像，原告亦未舉證其究係何種權利受到侵害，自與侵權行為之要件不符。又原告與乙○○簽訂不動產買賣契約，被告甲○○與訴外人陳雪嬌訂約，二者契約當事人標的、價金均不相同，被告甲○○並無對原告施用任何詐術，原告主張被告甲○○應負共同侵權行為責任，亦屬無據。被告乙○○僅收受原告213 萬元，原告主張被告乙○○收受500 萬元價金，與事實不符，蓋依原告與被告乙○○簽訂之不動產買賣契約書第3 條「價款給付」第1 、2 、3 款，被告僅收原告第一、二、三期之價金，分別為100 萬元、63萬元、50萬元，合計213 萬元，若依原告之主張其已給付被告500 萬元，則連同第4 期貸款1327 萬元及尾款10萬元，則為1837萬元，豈非超過原訂契約總價1550萬元，不合事理。原告固提出「收受款記錄表」，上載被告乙○○簽收三張票據金額共500 萬元，並代理另一被告甲○○簽收另三張票據金額共計500 萬元，而主張被告乙○○已收受500 萬元價金云云。惟查，系爭兩份不動產買賣契約，前三期付款之總合，即為1000萬元，是故，被告乙○○收取上開六張支票金額總計1000萬元，其中213 萬元為原告支付之買賣價金，另787 萬元則為陳雪嬌支付予被告甲○○之買賣價金，僅因原告交付價金支票時，未依契約金額簽發，至造成簽收金額與契約不符之情形，原告以此主張被告乙○○已收受500 萬元價金乙節，與事實不符。是以，本件不動產買賣契約，縱經原告解除，被告乙○○應返還之金額亦僅為213 萬元。原告另主張被告乙○○應給付1000萬元之違約金，與契約約定不符，蓋依契約第8 條第2 項之文義，係屬「保留解除權」之約定，係指乙方於訂約後悛悔不賣，應加倍退還所收款項，始得解除契約。雖本條項中無「解除契約」字樣，惟由其文字內容明載「若標的物業經移交，且產權登記予甲方或甲方指定人時，甲方應無條件返還並移轉登記予乙方」，即可證明此乃「保留解除權」之約定，否則契約若未解除，應繼續請求履行契約，端無回復原狀返還已受領之標的物之理。被告並未行使契約第8 條第2 項之解除權，本件無該條之適用，況且被告解除契約之生效要件必須「自動」加倍返還所收款項，原告無權依該約定強令被告加倍給付。原告解除契約，其所受損害包括已交付價金213 萬元及自交付時起算之遲延利息（若從95年4 月18日算至95年11月18日止，以年息5%計算，其利息損失為62125 元），以及訂約、解約之勞費約三萬元、系爭房地之租金損失約81891元，是原告僅受144019元之損失，縱按原告已收價金213 萬元作為違約金，亦屬過高，應予核減。又系爭63號房地，目前並未經銀行或其他第三人查封，無不能返還之情事，準此，原告解除系爭63號房地之買賣契約，被告乙○○固應返還先前已受領之價金213 萬元，惟原告亦負有回復原狀之義務，是被告乙○○行使同時履行抗辯權，於原告返還系爭63號房地所有權及將其與訴外人華南銀行所為之抵押權設定登記塗銷前，拒絕返還已受領之價金等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件之爭點為：系爭買賣契約是否業經解除？被告乙○○應返還之價金為多少？原告請求之違約金是否過高？被告甲○○是否應負共同侵權行為責任？１系爭買賣契約是否業經合法解除？
經查：本件原告與被告乙○○就坐落台北縣土城市○○○路○○號建物及基地持分成立買賣契約，契約第三條第四款並約定「甲方（即原告）名義向銀行貸款，俟貸款銀行撥款時，代清償乙方（即被告）目前向第一銀行借款未償金額約新台幣壹仟參佰貳拾柒萬元（實際金額以清償金額為準），視為買賣價款之一部分」，有買賣契約書可稽。原告向訴外人華南銀行貸款代償被告乙○○上開借款時，第一銀行以被告乙○○另擔任訴外人九光生物科技股份有限公司之連帶保證人，尚有保證債務2760萬元未償為由，拒絕原告僅清償1327萬元後塗銷系爭63號建物之抵押權設定登記，是原告所取得之系爭房地所有權，目前仍存有被告乙○○與第一銀行所為之抵押權設定登記，第一銀行並就系爭63號房地向法院聲請拍賣抵押物裁定。按出賣人應擔保第三人，就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，民法第349 條定有明文。查兩造約定原告代償之金額僅為1327萬元，是被告乙○○另擔任訴外人九光生物科技股份有限公司之連帶保證人所負之保證債務2760萬元，依約應由被告乙○○清償以塗銷其與第一銀行所為之抵押權設定登記，其未能清償塗銷，致原告所取得之所有權受到此抵押權之限制。依民法第民法第353 條規定「出賣人不履行第348 條至第351 條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利」，原告就被告乙○○應塗銷抵押權設定登記，已發存證信函定期催告被告履行，有原證六之存證信函足憑，被告乙○○亦自承有收到該存證信函，被告乙○○迄今仍未履行，第一銀行已將系爭63號房地聲請拍賣抵押物，抵押權擔保債權金額為2700萬元，已超過系爭63號房地之價值，原告購買該房地已無實益，是原告以起訴狀繕本送達被告乙○○作為解除契約之意思表示，合於民法第254 條之規定，系爭買賣契約業經合法解除。
２被告乙○○應返還之價金為多少？
按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259 條第1 款定有明文。原告主張被告乙○○就系爭63號房地已收取價金五百萬元，請求被告乙○○返還該五百萬元等情，被告則辯稱：63號與63號之1之房地買賣價金，依契約之約定，前三期付款總合為1000萬元，其中213 萬元屬原告應支付之買賣價金，另787萬元則為陳雪嬌應支付予被告甲○○之買賣價金，因原告交付價金支票時，未依契約金額簽發，造成簽收金額與契約不符之情形，原告主張被告乙○○已收受500 萬元價金，與事實不符等語。經查：系爭63號房地與63號之1 房地之價金給付情形，如原證五之收受款記錄表所示，該收受款記錄表有二張，每張簽收金額各計為500 萬元，一張由被告乙○○簽收，另一張由被告乙○○代被告甲○○簽收，依其分開記錄之形式，自可得知63號與63號之1 房地各自收受500 萬元之價金，此亦據證人丙○○代書證述在卷（見本院卷第96頁），被告乙○○雖辯稱：依契約之約定，前三期付款總合為1000萬元，其中213 萬元屬原告應支付之買賣價金，另787萬元則為陳雪嬌應支付予被告甲○○之買賣價金等語，惟實際收款之情形，已如收受款記錄表所載及證人丙○○所證述，固然與契約約定付款情形不同，但亦不能否定被告乙○○就系爭63號房地已收500 萬元之事實。系爭63號房地買賣契約業經解除，依民法第259 條第1 款之規定，被告乙○○應返還所收價金500 萬元。末按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第259 條定有明文，此項互負之義務，依同法第261 條準用第264 條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付（最高法院44年台上字第702 號判例）。本件被告乙○○行使同時履行抗辯權，於原告返還系爭63號房地所有權及將華南銀行所為之抵押權設定登記塗銷前，拒絕返還已受領之價金，揆諸判例意旨，被告乙○○行使同時履行抗辯，自屬有據。是被告乙○○應於原告將系爭房地所有權移轉登記予被告乙○○並將其與訴外人華南銀行所為之抵押權設定登記塗銷之同時給付原告500 萬元。
３原告請求之違約金是否過高？
原告主張：依據兩造所訂之買賣契約第8 條第2 項約定「若乙方（即被告）違約，則乙方應將其所收款項於十日內加倍返還甲方，以為違約損害賠償」，請求被告將所受領之500萬元價金加倍返還原告作為損害賠償等情，被告則以：契約第8 條第2 項之文義，係屬「保留解除權」之約定，係指乙方於訂約後悛悔不賣，應加倍退還所收款項，始得解除契約。本件被告並未行使契約第8 條第2 項之解除權，自無該條之適用，況且乙方解除契約之生效要件必須「自動」加倍返還所收款項，原告無權依該約定強令被告加倍給付等語置辯。經查：第8 條第2 項一開始即明定「本約簽訂後，甲乙雙方均不得有悛悔或不履行情事」，之後規範「甲方違約，則乙方得沒收甲方所付款項」，「如乙方違約，乙方應將其所收款項於十日內加倍返還甲方，以為違約損害賠償」，是該條項為損害賠償額預定性之違約金性質。被告辯稱：該條款是約定被告得加倍退還價金，單方解除契約云云，顯然與此段文義違背，所辯自不可採。被告乙○○未清償其擔任訴外人九光生物科技股份有限公司之連帶保證人債務，致第一銀行所為之抵押權設定登記未能塗銷，應認為被告未履行出賣人之義務，而有違約之事由，依第8 條第2 項「如乙方違約，乙方應將其所收款項於十日內加倍返還甲方，以為違約損害賠償」之約定，原告請求被告乙○○支付違約金，自屬有據。被告復辯稱：原告解除契約，其所受損害包括已交付價金213 萬元及自交付時起算之遲延利息62125 元，以及訂約、解約之勞費約三萬元、系爭房地之租金損失約8189 1元，是原告僅受144019元之損失，縱按原告已收價金213 萬元作為違約金，亦屬過高，應予核減等語。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。而當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年台上字第807 號判例參照）。經查：原告目前雖已取得系爭63號房地所有權，惟因被告乙○○未能塗銷抵押權設定登記，由抵押權人第一銀行聲請拍賣抵押物，原告未能使用系爭房屋，固然受有損害，參酌目前台北縣土城市租金行情，住家每坪約661 元（見卷附第113 頁），系爭房屋（含一至四樓、地下層、附屬建物）面積共501.42 平方公尺（見買賣契約第一條），約151.68坪，系爭訴訟事件
一、二審繫屬期間約二年，原告可能受有相當於租金之損失為0000000 元（661x151.68x12x2=0000000）， 加上原告尚須給付繳納地價稅、房屋稅及其他維護房屋之費用、系爭房地價額、一般客觀事實、社會經濟狀況及其他原告可能受到之損害等情形，認本件違約金核定為300 萬元為妥適。是原告請求被告乙○○給付300 萬元之違約金，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。
４被告甲○○是否應負共同侵權行為責任？
原告就被告甲○○與被告乙○○共同故意隱匿或過失未告知關於系爭63號房地抵押權所擔保之債務範圍包括被告乙○○擔任訴外人九光生物科技股份有限公司之連帶保證債務乙節，並未舉證以實其說，原告請求被告甲○○負共同侵權行為責任，洵屬無據，應予駁回。
四、綜上，原告以被告乙○○經定期催告仍未履行塗銷抵押權設定登記之義務，以起訴狀繕本之送達被告乙○○作為解除契約之意思表示，合於民法第254 條之規定，系爭買賣契約業經合法解除。被告乙○○應返還其所收之價金500 萬元，就此部分價金之返還，被告乙○○行使同時履行抗辯權，於原告返還系爭63號房地所有權及將華南銀行所為之抵押權設定登記塗銷前，拒絕返還已受領之價金，洵屬有據。原告依據兩造所訂之買賣契約第8 條第2 項約定，得請求違約金300萬元。是原告得請求被告乙○○給付300 萬元及自民國95年
9 月1 日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，被告乙○○並應於原告將系爭房地所有權移轉登記予被告乙○○並將其與訴外人華南銀行就系爭房地所為之抵押權設定登記塗銷之同時再給付原告500 萬元。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原告請求被告甲○○負共同侵權行為責任，為無理由，不應准許。
五、原告及被告乙○○均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 21 日
民事第三庭法 官 陳映如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 12 月 21 日
書記官 李錦輝