臺灣板橋地方法院民事判決 95年度重訴字第423號原 告 己○○訴訟代理人 孫隆賢律師被 告 庚○○○
辛○○甲○○
號3樓乙○○丙○○
樓丁○○戊○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國95年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認坐落如附表二所示不動產於民國八十年十一月二十八日以臺北縣新莊地政事務所八十年莊登字第○五七九一二號登記，權利價值新臺幣壹仟貳佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項所示之抵押權設定登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔八分之七，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：緣訴外人陳胎軒欲向兩造之被繼承人李水木借款，於民國80年11月25日提供如附表一所示之土地（下稱系爭土地），於同年月28日以臺北縣新莊地政事務所80年莊登字第057912號，設定權利價值新臺幣（下同）1,200 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予李水木。惟系爭抵押權設定後，因獲悉系爭土地即將重劃，依法將限制移轉，李水木唯恐陳胎軒借款屆期未獲清償，卻無法處分系爭土地，故未借予陳胎軒借款。嗣系爭土地中坐落臺北縣○○鄉○○段中湖小段75-1地號土地於88年11月17日分割出同小段75-27 地號，同小段75地號土地則分割出同小段75-1、75-2、75-21 、75-2
2 地號土地，同小段74地號土地分割出同小段74-1、74-3、74-3地號土地。嗣92年5 月31日土地重劃時又將同小段74-1、74-2、74-3、74-4土地合併為○○○鄉○○段○○○ ○號土地，同小段75-1、75-21 、75-22 地號土地則於92年6 月4日因重劃合併○○○鄉○○段○○○號土地，故系爭抵押權即轉載至如附表二所示之土地上。嗣陳胎軒將如附表二所示之土地出售予原告並辦畢所有權移轉登記，而抵押權人李水木則早於89年9 月16日死亡，而由兩造共同繼承系如附表二所示之土地。系爭抵押權設定登記時約定權利存續期間自80年11月25日起至110 年11月24日止，抵押權設定契約書亦約定擔保之債權包括現在、過去及將來發生之債權，本件當事人就擔保之債權既約定為一定之金額，而非最高限額，其應屬一般抵押而非最高限額抵押，其所為權利存續期間實為贅文。又系爭抵押權雖因無所擔保之主債權而無效，惟因原告所有如附表二所示之土地上有抵押權之設定登記，抵押權之存否法律關係尚處於不確定狀態，有以確認判決確定之必要，原告有即受確認判決之法律上利益，請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第767 條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記。爰聲明求為判決：㈠確認系爭抵押權擔保之債權不存在。㈡被告應偕同原告將系爭抵押權之權利人辦理繼承登記後將系爭抵押權登記予以塗銷。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀爭執或否認原告之主張。
四、原告主張之前揭事實，已據其提出與所述相符之土地登記申請書影本1 件、抵押權設定契約書影本1 件、土地登記謄本
5 件為證（見調解卷第11頁至第28頁）為證。
五、按確認法律關係不存在之訴，應由被告負立證責任（最高法院19年上字第385 號、20年上字第709 號、28年上字第11號、42年臺上字第170 號判例意旨參照）。又按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，88年5 月5 日修正公布，89年5 月5 日施行前之民法第475 條定有明文。經查本件原告主張訴外人陳胎軒於80年間欲向兩造之被繼承人李水木借款，惟嗣後李水木未交付借款，而被告復未舉證證明李水木確有交付借款之事實，揆諸前開說明，自堪認訴外人陳胎軒與李水木間之消費借貸關係不存在，被告雖未到庭，惟原告已表明經其多次請求被告辦理塗銷陳胎軒原欲用以擔保借款之系爭抵押權，惟均為被告所拒，自足證原告確有求為確認系爭抵押權擔保之債權不存在之法律上之利益，故原告請求確認系爭抵押權擔保之債權即訴外人陳胎軒與兩造之被繼承人李水木間之借款債權不存在，洵屬有據。
六、次按最高法院66年臺上字第1097號判例意旨，最高限額抵押權，如定有存續期間，則在訂約時已發生之債權及存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內。惟此判例係就最高限額抵押權所為之闡釋，其所指之最高限額抵押權存續期間與一般抵押權所登記之存續期間在法律上各有其不同意義。次按一般抵押權登記實務上固常有存續期間一項，但實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義（最高法院87年度台上字第72
7 號、86年度台上字第1495號判決意旨參照）。經查原告主張訴外人陳胎軒因欲向兩造之被繼承人李水木，而以系爭土地設定抵押權予李水木，其真意自係為擔保特定之借款債權，系爭抵押權設定契約書上雖記載其擔保之債權為過去、現在及將來發生之債權，惟當事人之真意仍在擔保特定之債權，而非擔保不確定發生之債權，且其土地登記謄本上並未記載最高限額之意旨，其性質上自屬一般抵押權，並非最高限額抵押權，揆諸前開說明，系爭抵押權雖有存續期間之約定，惟關於存續期間之約定與登記，在法律上並不具有任何意義，故該項存續期間雖未屆滿，惟不影響原告請求塗銷系爭抵押權登記。
七、再按抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保，民法第870 條定有明文，且抵押權係從屬於所擔保之債權而存在。且抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押權人究為何人，自應以登記內容為準。又抵押權之成立，以債權存在為前提，倘債權不存在，抵押權即失存在之依據，此即為抵押權成立之從屬性。若抵押權人未交付借款予債務人，即令已登記為抵押權人，惟事實上抵押權人並未貸予任何款項予債務人，抵押權所擔保之債權自不存在，所有權人自得訴請確認抵押債權不存在，並請求抵押權人塗銷系爭抵押權登記（最高法院86年度台上字第2329號、86年度台上字第2067號判決意旨參照）。原告主張訴外人陳胎軒欲向兩造之被繼承人李水木借款而設定系爭抵押權予李水木，惟李水木並未交付借款予陳胎軒等語，被告既未舉證證明李水木確實交付借款，原告自得請求確認抵押權擔保之債權不存在，並請求抵押權人塗銷系爭抵押權登記。
八、復按按民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。而公同共有人就公同共有物無所謂應有部分，至於土地之繼承登記，依照土地法第73條規定，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，原毋庸為裁判上之請求（最高法院90年度台上字第1202號判決意旨參照）。不動產權利之登記如有無效之原因，且其登記名義人不能取得權利，且於其生前已負有塗銷登記之義務，則登記名義人死亡後，雖尚未辦畢繼承登記，惟真正權利人仍得逕行請求登記名義人之繼承人直接辦理塗銷其名義之登記，無由其繼承人辦理繼承登記，再辦理塗銷登記之必要（最高法院91年度台上字第1350號判決意旨參看）。經查系爭抵押權人原為兩造之被繼承人李水木，李水木死亡後即應由兩造共同繼承系爭抵押權，原告既為李水木之繼承人，依土地法第73條之規定，即得由其單獨為全體繼承人聲請辦理系爭抵押權之繼承登記，自不得請求被告協同原告辦理系爭抵押權之繼承登記。惟系爭抵押權雖未辦畢繼承登記，惟因李水木從未交付借款予訴外人陳胎軒，系爭抵押權擔保之借款債權並不存在，李水木生前即負有塗銷系爭抵押權登記之義務，則於李水木死亡後，雖其繼承人未辦畢繼承登記，惟真正權利人即原告仍得逕行請求其繼承人塗銷系爭抵押權登記，無由其繼承人辦理繼承登記，再辦理塗銷登記之必要，故原告請求被告塗銷系爭抵押權，自屬有據。
九、綜上所述，原告主張李水木未交付借款予訴外人陳胎軒，堪認系爭抵押權擔保之債權不存在，從而，原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，及依民法第767 條之規定，請求李水木之繼承人即被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許，至原告其餘請求，則屬無據，應予駁回。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 30 日
民事第一庭 法 官 周舒雁上列正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 12 月 30 日
書記官 張坤校┌──────────────────────────────────────┐│附表一： │├─┬─────────────────────┬─┬────┬────┬──┤│編│ 土 地 坐 落│地│面 積│ │ ││ ├───┬────┬───┬───┬────┤ ├────┤權利範圍│備註││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○ 段│ 地 號 │目│平方公尺│ │ │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼────┼────┼──┤│１│臺北縣│林口鄉 │菁埔 │中湖 │75 │田│1569 │1/10 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼────┼────┼──┤│２│臺北縣│林口鄉 │菁埔 │中湖 │75-1 │田│696 │1 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼────┼────┼──┤│３│臺北縣│林口鄉 │菁埔 │中湖 │74 │溜│1048 │1/10 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼────┼────┼──┤│４│臺北縣│林口鄉 │菁埔 │中湖 │74-1 │溜│916 │1/10 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼────┼────┼──┤│５│臺北縣│林口鄉 │菁埔 │中湖 │74-2 │溜│97 │1/10 │ │└─┴───┴────┴───┴───┴────┴─┴────┴────┴──┘┌───────────────────────────────────────────┐│附表二： │├─┬─────────────────────┬─┬────┬────┬────┬──┤│編│ 土 地 坐 落│地│面 積│ │抵 押 權│ ││ ├───┬────┬───┬───┬────┤ ├────┤權利範圍│登 記│備註││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○ 段│ 地 號 │目│平方公尺│ │名 義 人│ │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼────┼────┼────┼──┤│１│臺北縣│林口鄉 │菁埔 │中湖 │75 │田│1453 │1/10 │李水木 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼────┼────┼────┼──┤│２│臺北縣│林口鄉 │菁埔 │中湖 │75-27 │田│52 │1/10 │李水木 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼────┼────┼────┼──┤│３│臺北縣│林口鄉 │菁埔 │中湖 │74 │溜│950 │1/10 │李水木 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼────┼────┼────┼──┤│４│臺北縣│林口鄉 │麗林 │ │358 │ │594.99 │1/10 │李水木 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼────┼─┼────┼────┼────┼──┤│５│臺北縣│林口鄉 │力行 │ │64 │ │384.86 │1/10 │李水木 │ │└─┴───┴────┴───┴───┴────┴─┴────┴────┴────┴──┘