臺灣板橋地方法院民事判決 95年度重訴字第504號原 告 巳○○訴訟代理人 黃景安律師複代理 人 辰○○被 告 丑○○
9號3被 告 戊○○被 告 壬○○
之3被 告 庚○○被 告 寅○○被 告 子○○
號4樓被 告 卯○○被 告 丁○○被 告 丙○○被 告 未○○○被 告 午○○○被 告 乙○○被 告 甲○慶被 告 甲○財被 告 甲○被 告 癸○○被 告 己○○被 告 辛○○上列當事人間請求塗銷地上權設定登記事件，經本院於民國96年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：本件被告丑○○、戊○○、壬○○、寅○○、子○○、卯○○、丁○○、丙○○、未○○○、午○○○、乙○○、甲○慶、甲○財、甲○、癸○○、辛○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠坐落台北縣○○鄉○○段1063、1081、1085號土地（下稱系
爭三筆土地）為原告與訴外人張德祿等12人所共有。系爭三筆土地於重劃前為菁埔段東湖小段94號土地，其上由被告丑○○、戊○○、壬○○、庚○○、寅○○、辛○○之被繼承人王來福；被告子○○、王千萬之被繼承人王樣；被告丁○○、丙○○、王隆子、王冬子、乙○○、甲○慶、甲○財、甲○之被繼承人王樹；被告癸○○之被繼承人王返及被告王桓嘉分別變定地上權登記。於民國92年1 月20日土地重劃完成，除部分土地作為公共設施外，其餘分為系爭三筆土地，並於92年6 月9 日辦理登記將系爭三筆土地分配予原告及其他共有人時，主管機關依平均地權條例施行細則第91條規定按原登記面積將前述地上權轉載於三筆土地上。
㈡惟土地重劃後之地形及地理位置，均已變更，原告所有系爭
土地由單一地號變更為三個地號，被告於原地號上房屋均經政府依法補償後，予以拆除；重劃後其原有地上權之位置已不可考，無從依平均地權條例施行細則第91條第1 項規定附具位置圖，亦即依平均地權條例第64條第1 項前段規定，應視為消滅，被告即負有塗銷之義務，併依民法第821 條規定提起本訴。
㈢併為聲明：
⑴被告丑○○、戊○○、壬○○、庚○○、寅○○、子○○
、卯○○、丁○○、丙○○、未○○○、午○○○、乙○○、甲○慶、甲○財、甲○、癸○○、辛○○，應分別就附表㈠、㈡、㈢所示系爭土地上之地上權辦理繼承登記後，將地上權設定登記予以塗銷。
⑵被告己○○應將附表㈣、㈤、㈥所示坐落系爭土地之地上權予以塗銷。
三、被告庚○○、己○○抗辯：被告庚○○與被告丑○○、戊○○、壬○○、寅○○、辛○○確為王來福之繼承人無誤。其等亦如原告所主張於系爭土地上各登記有如附表所示地上權。又地上權與地上物是不同的，系爭地上權並不因地上物經拆除後而消滅。重劃後原告既仍有分配到足夠之土地，顯地上權不不因重劃之結果而沒有辦法達其目的，故本件原告請求被告塗銷之訴應無理由等語。併為答辯聲明：如主文所示。
四、按地上權、永佃權及地役權因市地重劃致不能達其設定目的者，各該權利視為消滅。地上權人、永佃權人、或地役權人得向土地所有權人請求相當之補償；地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，平均地權條例第64條第1 項、民法第841條分別定有明文。本件原告主張：系爭土地重劃後原登記於其上之地上權已不能達其目的，符合平均地權條例第64條第
1 項前段規定，應視同消滅等情，既為到場被告所否認，自應由原告就前開積極、利己事實負舉證之責。經查：
㈠原告主張：系爭土地重劃後之地形及地理位置，均已變更，
原告所有系爭土地由單一地號變更為三個地號，被告於原地號上房屋均經政府依法補償後，予以拆除等情，固為到場之被告所不爭執，而可信為真正。然經核原告所提出土地登記謄本結果，系爭土地由一個地號變為三個地號後，原告等系爭土地共有人所分得重劃後土地面積既未低於地上權設定總面積，則原告單執「重劃後之地形及地理位置，均已變更」為由，即主張當然該當平均地權條例第64條第1 項前段構成要件，於法尚有未合，並無可採。而地上權既不因工作物之滅失而消滅，所謂地上物已拆除自亦不得執為「地上權已因重劃而不能達其設定目的」之依據。
㈡再按重劃土地已設定他項權利而於重劃後分配土地者，主管
機關應於辦理土地權利變更登記前，邀集權利人協調，除協調結果該權利消滅者外，應列冊送由該登記機關按原登記先後轉載於重劃後分配之土地。其為合併分配者，他項權利之記載，應以重劃前各宗土地面積比率計算其權利範圍；他項權利為地上權、永佃權、地役權或典權者，並應附具位置圖，平均地權條例施行細則第91條第1 項亦定有明文。另重劃前土地已設定地上權而於重劃後分配土地者，其原設定地上權位置如已無法確定者，宜俟雙方自行協議或循司法途逕確定其位置後再辦理轉載（內政部 (79) 台內地字第763638號函參照）。查本件主管機關於重劃後未附具位置圖而逕將系爭上地權按原登記面積轉載於重劃後分配之土地上（附註：本筆土地因辦理重劃，地上權位置未確定。）等情，既有土地登記謄本3 份在卷可佐，按諸平均地權條例施行細則第91條第1 項規定，反足推認主管機關認「系爭地上權並不因重劃結果而權利消滅」，僅因權利人無法達成協調（因地形變更，位置無法確定。）。而應由權利人再自行協議或循司法途逕確定其位置，再就具體位置辦理轉載。基上，原告主張：主管機關之轉載未附具位置圖，得反推論地上權已消滅云云，應有誤解，亦不可採。
㈢此外，原告並未再提出其餘證據證明「系爭地上權確具因市
地重劃致不能達其設定目的」等情，經本院調查之結果，原告主張：系爭地上權業已消滅云云，為無理由。
五、從而，原告依平均地權條例第64條第1 項、民法第821 條規定提起本訴，請求被告各將如附表所示地上權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 8 日
民事第一庭 法 官 黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 2 月 8 日
書記官 林月蓉