臺灣板橋地方法院民事判決 95年度重訴字第503號原 告 甲○○訴訟代理人 黃景安律師被 告 丙○○訴訟代理人 己○○被 告 乙○○
庚○○上 一 人訴訟代理人 戊○○被 告 丁○
辛○○上列當事人間請求塗銷地上權事件，本院於民國96年5 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被告乙○○、丁○、辛○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
（一）緣坐落臺北縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（以下簡稱：系爭土地）係原告與王恆瑞、王朝恭、王朝慈、王朝坤、王朝波、王景祥、王冬川、王茂男、王玉麟、王冬進、王許員、王林樣、王均偉、王聰斌、黃素真等16人所共有，其上由被告丙○○、陳彩蓮、庚○○之被繼承人黃含笑，被告丁○、辛○○之被繼承人黃祈新以及被告辛○○分別設定地上權之登記。而系爭土地於92年1 月20日土地重劃完成，除部分土地做為公共設施外，其餘部分於同年6 月9日分配予原告及其餘共有人共有，並將原地上權人在原地號所設定之地上權登記，依平均地權條例施行細則第91條規定，列冊該管地政機關即臺北縣新莊地政事務所，按原登記地上權次序轉載於系爭土地。
（二）按市地重劃實施辦法，係依平均地權條例第56條第4 項規定所訂定，依該辦法第38條第1 項規定：「依本條例第62條之1 規定，應行拆遷之土地改良物或墳墓，以有妨礙重劃土地分配或重劃工程施工所必須拆遷者為限」，依同辦法第21條第1 項第1 款規定土地所有權人依本條例第60條規定應負擔公共設施用地，其所謂公共設施係指重劃區內供公共使用之道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、綠地、國民小學、停車場、零售市場等用地。查原告原所有坐落臺北縣○○鄉○○段東湖小段146 、146-1 、146-4 、146-5 、146-6 地號5 筆土地，因土地重劃需負擔10項公共設施所需土地，則被告所有建物均經臺北縣政府通知拆遷而發給補償費。又系爭土地於市地重劃後之地形、面積及位置均已改變，故主管單位將應分擔公共設施所需面積予以扣除後，依市地重劃實施辦法第31條第1 項第
1 款規定，應按每宗土地應分配面積逐宗個別分配，其未達原街廓原街路街線最小分配標準者，按分配面積較大者集中合併分配。況系爭土地因負擔公共設施後，無法逐宗分配予原告，因此集中合併分配新地號○○○鄉○○段○○○ ○號，足證原告所受分配土地已非在原位置，且非原地形至明。
（三）再按，依市地重劃實施辦法第49條規定：「重劃前已辦竣登記之他項權利，應依本條例第64條、第64條之1 、第65條及施行細則第91條、第92條等規定清理」。經查，市地重劃完成後，主管機關就重劃前已辦竣地上權登記之權利，應依平均地權條例施行細則第91條第1 項之規定列冊移請登記機關轉載。而系爭土地經予合併分配，依上開施行細則第91條第1 項規定，應以重劃前各宗土地面積比率計算其權利範圍，並附位置圖，惟主管機關未依上開規定計算被告所有地上權之權利範圍，且未附具位置圖，應認有平均地權條例第64條第1 項前段所指地上權因市地重劃後不能達成設定目的，應視為其權利消滅。又被告等之地上權既因無法達其設定目的而視為消滅不存在，則應予以塗銷以維原告權益，被告雖可依該條例第64條第1 項後段規定請求相當之補償，然依同條例第65條規定，其請求權因自重劃分配結果確定之次日起2 個月內未為請求業已消滅。
（四）被告指稱主管機關應依平均地權條例施行細則第91條規定列冊送由登記機關逕為登記云云，惟查：
按上開施行細則第91條規定地上權之轉載其為合併分配者，應以重劃前各宗土地面積比率計算其權利範圍，並應附具位置圖，因此，主管機關列冊移送登記機關轉載地上權登記之要件為：㈠本件係5 筆土地合併為1 筆土地分配，則應以重劃前各宗土地面積比率計算其權利範圍。㈡應附具位置圖。而本件地上權之轉載，並未依其在各宗土地面積比率計算其權利範圍，然係按原權利範圍轉載於合併後之土地，且未附位置圖，在登記簿上記載位置圖未確定。又此項主管機關移送登記機關轉載之地上權，既未符合上開規定所訂轉載要件，即屬違法轉載，應屬無法律上效力之行為，原告自得依平均地權條例施行細則第91條第1 項規定請求塗銷之。
（五）聲明：請求被告丙○○、乙○○、庚○○應就坐落臺北縣○○鄉○○段○○○ ○號上被繼承人黃含笑名義於38年以菁字第000070號及000071號辦理之地上權設定登記（登記序號0000-000及0000-000）辦理繼承登記後，將地上權設定登記塗銷；被告丁○、辛○○應就坐落臺北縣○○鄉○○段○○○ ○號上被繼承人黃祈新名義於38年以菁字第000071號收件，39年4 月10日登記之地上權設定登記（登記序號0000-000）辦理繼承登記後，將地上權設定登記塗銷；被告辛○○應將坐落臺北縣○○鄉○○段○○○ ○號在63 年以莊登字第023523號以地上權為原因登記之地上權設定登記（登記序號0000-000）。
二、被告則以：
（一）被告丙○○部分：
１、緣本件系爭土地係林口新市鎮第4 期重劃區，並於89年至92年將○○○鄉○○段146 、146-1 、146-4 、146-5 、146-6 地號土地經市地重劃合併為一宗，並變更登記為新林段969 地號。而被告於重劃前設定辦理地上權，並建有三合院建築物以供被告住宅使用，嗣上開建物經辦理補償後拆除，至92年市地重劃分配結果確定並辦理登記後，前揭土地發還原權利人。又系爭土地因權利人眾多未就重劃後地上權位置予以確定，致被告等地上權人迄今未能繼續使用系爭土地。
２、按市地重劃後，重行分配與原土地所有權人之土地，自分配結果確定之日起，視為其原有之土地，平均地權條例第62條定有明文，則地上權應以相同理由存在重劃後土地視為原地上權之繼續。因此，系爭土地之地上權登記，由主管機關依平均地權條例施行細則第91條之規定，列冊送由依土地登記規則第28條第1 項第1 款規定之登記機關逕為登記。而系爭土地依市地重劃實施辦法第31條辦理市地重劃，將前揭多宗土地合併為單一地號分配於原位置上，並未如原告所言其位置已變更，其地形亦因重劃後更適於建築使用。至於土地重劃使多筆土地合為一宗，使存在其上地上權位置因此不能確定，乃是土地重劃必然結果，此項地上權本應由當事人協議確定位置，重劃機關亦應於登記前邀集權利人協調。換言之，本件當事人間若達成協議，地上權即能提供建築使用，自無土地因重劃不能達地上權設定目的。
３、查原告係系爭土地之共有人，被告等為該土地地上權人，乃係直接當事人，原告並無主張地上權位置未確定，請求塗銷地上權之權利。至於地上權位置未能附圖，僅就該未登記事項不生登記效力，不得對抗第三人而已。又本件地上權位置未確定，實係原告未履行交付土地義務以致無從附圖，亦使被告無從行使收益權。
４、原告指稱系爭地上權未依土地平均地權條例施行細則第91條規定附位置圖云云：
惟查，平均地權條例施行細則第91條係主管機關辦理重劃依職權所應辦理事項，性質上是行政機關內部作業規定，與平均地權條例第64條第1 項規定，用益物權不能達設定目的視為消滅，為法律對人民私權消滅所擬制規定，兩項規定性質迴不相同。
（二）被告庚○○部分：請求駁回原告之訴。
（三）被告乙○○、丁○、辛○○部分：被告乙○○及丁○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。而被告辛○○未於最後言詞辯論期日到場，據其以前所為聲明陳述略為：請求駁回原告之訴。
四、原告主張系爭土地為其與訴外人王恆瑞、王朝恭、王朝慈、王朝坤、王朝波、王景祥、王冬川、王茂男、王玉麟、王冬進、王許員、王林樣、王均偉、王聰斌、黃素真等16人所共有，其上由被告丙○○、陳彩蓮、庚○○之被繼承人黃含笑，被告丁○、辛○○之被繼承人黃祈新以及被告辛○○分別設定地上權之登記，而系爭土地於92年1 月20日土地重劃完成，除部分土地做為公共設施外，其餘部分於同年6 月9 日分配予原告及其餘共有人共有，並將原地上權人在原地號所設定之地上權登記，依平均地權條例施行細則第91條規定，列冊該管地政機關即臺北縣新莊地政事務所，按原登記地上權次序轉載於系爭土地，惟系爭土地經予合併分配，依上開施行細則第91條第1 項規定，應以重劃前各宗土地面積比率計算其權利範圍，並附位置圖，然主管機關未依上開規定計算被告所有地上權之權利範圍，且未附具位置圖，應認有平均地權條例第64條第1 項前段所指地上權因市地重劃後不能達成設定目的，應視為其權利消滅，又被告等之地上權既因無法達其設定目的而視為消滅不存在，則應予以塗銷以維原告權益，被告雖可依該條例第64條第1 項後段規定請求相當之補償，然依同條例第65條規定，其請求權因自重劃分配結果確定之次日起2 個月內未為請求業已消滅等語，到場之被告則以前開情詞置辯，是所應審究者，為被告等之地上權是否有無法達其設定目的而視為消滅不存在，應予以塗銷之情形，茲敘述如下。
五、按地上權、永佃權及地役權因市地重劃致不能達其設定目的者，各該權利視為消滅。地上權人、永佃權人、或地役權人得向土地所有權人請求相當之補償；地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，平均地權條例第64條第1 項、民法第841條分別定有明文。本件原告主張：系爭土地重劃後原登記於其上之地上權已不能達其目的，符合平均地權條例第64條第
1 項前段規定，應視同消滅等情，既為到場被告所否認，自應由原告就前開積極、利己事實負舉證之責。經查：
（一）原告主張：系爭土地重劃後之地形及地理位置，均已變更，原告所有系爭土地由五個地號變更為單一地號，被告於原地號上房屋均經政府依法補償後，予以拆除等情，固為到場之被告所不爭執，而可信為真正。然經核原告所提出土地登記謄本結果，系爭土地由五個地號變為單一地號後，原告等系爭土地共有人所分得重劃後土地面積既未低於地上權設定總面積，則原告僅以重劃後之地形及地理位置，均已變更為由，主張當然該當平均地權條例第64條第1項前段構成要件，於法尚有未合，尚不可採。而地上權既不因工作物之滅失而消滅，所謂地上物已拆除自亦不得執為「地上權已因重劃而不能達其設定目的」之依據。
（二）再按重劃土地已設定他項權利而於重劃後分配土地者，主管機關應於辦理土地權利變更登記前，邀集權利人協調，除協調結果該權利消滅者外，應列冊送由該登記機關按原登記先後轉載於重劃後分配之土地。其為合併分配者，他項權利之記載，應以重劃前各宗土地面積比率計算其權利範圍；他項權利為地上權、永佃權、地役權或典權者，並應附具位置圖，平均地權條例施行細則第91條第1 項亦定有明文。另重劃前土地已設定地上權而於重劃後分配土地者，其原設定地上權位置如已無法確定者，宜俟雙方自行協議或循司法途逕確定其位置後再辦理轉載[內政部(79)台內地字第763638號函參照] 。查本件主管機關於重劃後未附具位置圖而逕將系爭上地權按原登記面積轉載於重劃後分配之土地上，並附註：「本筆土地因辦理重劃，地上權位置未確定」等語，有土地登記謄本1 份在卷可佐，按諸平均地權條例施行細則第91條第1 項規定，反足推認主管機關認「系爭地上權並不因重劃結果而權利消滅」，僅因權利人無法達成協調（因地形變更，位置無法確定）。而應由權利人再自行協議或循司法途逕確定其位置，再就具體位置辦理轉載。基上，原告主張：主管機關之轉載未附具位置圖，得反推論地上權已消滅云云，應有誤解，亦不可採。
（三）此外，原告並未再提出其餘證據證明「系爭地上權確具因市地重劃致不能達其設定目的」等情，經本院調查之結果，原告主張：系爭地上權業已消滅云云，為無理由。
六、從而，原告依平均地權條例第64條第1 項、民法第821 條規定提起本訴，請求被告丙○○、乙○○、庚○○應就坐落臺北縣○○鄉○○段○○○ ○號上被繼承人黃含笑名義於38年以菁字第000070號及000071號辦理之地上權設定登記（登記序號0000-000 及0000-000）辦理繼承登記後，將地上權設定登記塗銷；被告丁○、辛○○應就坐落臺北縣○○鄉○○段○○○ ○號上被繼承人黃祈新名義於38年以菁字第000071號收件，39年4 月10日登記之地上權設定登記（登記序號0000-000）辦理繼承登記後，將地上權設定登記塗銷；被告辛○○應將坐落臺北縣○○鄉○○段○○○ ○號在63年以莊登字第023523號以地上權為原因登記之地上權設定登記（登記序號0000-000），為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日
民事第三庭 法 官 邱靜琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 5 月 31 日
書記官 白俊傑