臺灣板橋地方法院民事判決 95年度重訴字第91號原 告 丙○○
己○○共 同訴訟代理人 邱俊哲律師複代理人 甲○○被 告 庚○○訴訟代理人 陳韋霖律師上列當事人間請求履行契約事件，經本院於民國96年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告丙○○、己○○各新台幣參拾萬元，及均自民國九十四年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告分別以新台幣壹拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如分別以新台幣參拾萬元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣被告庚○○（即蔡環陽）為原告丙○○之叔，與原告己○○為兄弟。伊等之被繼承人逝世前，業將各繼承人應得之財產，均予分配。惟原告丙○○之父早逝，被告竟乘隙謀私，致原告丙○○雖於民國72年3 月14日取得三重市○○○路○○○巷○○號1樓持分1/4 之建物所有權，竟無土地持分。被告復將上開原告所有之建物私用開設美容院且未曾給付分文相當於租金之損害。94年10月23日為理楚糾葛，乃訂原證1之協議。經查上開協議第1條約定，被告以總價新臺幣（以下同）600 萬元買受原告丙○○所有座落三重市○○路○段○○號1樓及三重市○○○路○○○巷○○號1樓持分各1/4之建物，且就座落上開三重市○○路○段○○號1 樓建物未曾給付相當於租金之損失，約略核算共150 萬元，由原告各取得1/5 ，且均應於94年11月24日前完成給付。依據上開協議，原告自得為如訴之聲明之請求。又為利日後整筆結算，爰先保留相當於租金損害之請求權。本件請求金額減縮如聲明所載。
二、經查系爭協議書所載房地均係繼承而來，由於被告乘隙未均分移轉，各繼承人間始終存有芥蒂。為釐清紛爭，94年年10月23日於見證人見證下簽訂系爭協議書。
(一)按系爭協議書第2條有關三重市○○路○段○○號1 樓歷年應收之租金，收取後本即應均分予各繼承人。惟均遭被告納入私囊，經協議後同意被告僅提出150 萬元均分予
5 人。故果若系爭協議書失效（原告否認），原告己○○就備位聲明第1 項亦得依據不當得利之法律關係為請求。
(二)被告所提被證3原告丙○○存證第315號函係針對被告存證第325 號函所稱「協議書失效聲明」之聲明，非謂原告同意94年10月23日簽訂之協議書為無效。何況上開聲明附有條件及期限，即被告應履行重簽租約，房間隔間分別出租，且應於94年12月31日前完成，惟被告於期限前均無回應，亦未履行，條件顯未成就。依據民法第99條第1項及同法第102條第2項之規定，系爭存證第315號函之聲明，已不具法律效果。
(三)退萬步言，果若系爭協議書失效（原告否認之），原告丙○○就系爭座落三重市○○路○段○○號1樓持分1/4 之建物，亦得請求被告給付相當於租金損害之不當得利。經查由被告提出之系爭房屋租約，可證每月至少有4 萬元以上之租金收入，依法原告按月得請求1 萬元，回溯計算15年之損失共計180 萬元。
(四)又系爭建物自95年4月10日起每月之租金收入為7萬元，原告自得依不當得利之法律關係請求被告自95年4 月25日起按月給付1/4之租金收入1萬7,500 元。
三、按「被詐欺或被脅迫而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺欺或被脅迫而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。」（最高法院44年台上字第75號判例意旨）
(一)本件依據系爭協議書之見證人丁○○、乙○○於鈞院具結陳述，均足佐證雙方或有言語爭執，惟絕無脅迫其事，此由系爭協議簽訂日期為94年10月23日，約定履行期限為同年11月24日，被告則於履行期限過後即同年11月29日始函稱「協議失效」，且其理由為「因某些人不遵守約定或於法不合」並未半字提及遭脅迫，足證脅迫之說，純係被告不依約履債之藉口。
(二)再者，系爭協議書第一條約定「…協議售予蔡環陽總價
600 萬元，雙方同意未過戶前向銀行貸款，丙○○領到價款600 萬元即刻將所有權移轉蔡環陽。本項訂於94年11月24日前完成一切手續。」換言之，被告同意於94年年11月24日前以他不動產為擔保完成向銀行貸款，原告則於取得價金之同時，即刻將買賣標的物移轉登記予被告。實則被告於同年月亦確以系爭座落力行路1 段50號
2 樓房地向安泰銀行貸得陸佰萬元，此亦有建物謄本為憑，顯見被告於94年11月28日前仍有依約履債之意，何來脅迫之可言，孰知被告事後忽生悔意，拒絕依約履行。
四、末查上開協議書除第1條外，第2、4、5各條亦均有履行期限，被告復同意於簽訂協議之翌日繳交印鑑、印鑑證明及身份證影本（第6條第5款），足證系爭協議各項於協議當時雙方均同意依約履行。被告辯稱兩造於94年11月24日前尚需至代書處另訂合約之說，顯係有意扭曲，證人丁○○雖附合其說，惟證諸其證詞前後不一，且復與實情有違，均不足採信。
五、聲明：
(一)先位聲明：
1.被告應給付原告丙○○630 萬元，給付原告己○○30萬元及均自94年11月25日起至清償日止按年息5﹪ 計算之利息（原告丙○○起訴聲明請求之金額原為690 萬元，嗣於95年8 月24日言詞辯論意旨狀減縮聲明金額為630萬元，依民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定，應予准許，並此敘明）。
2.本件願供擔保請准宣告假執行。
(二)備位聲明：
1.被告應給付原告丙○○180 萬元，及自95年4 月25日起至96年4 月9 日日止，按月給付原告丙○○1 萬7,500元（原告丙○○起訴備位聲明金額原為120 萬元，及自
94 年12 月24日起按月於每月25日給付原告丙○○2 萬元。嗣於95年8 月24日言詞辯論意旨狀擴張聲明金額為
180 萬元及自95年4 月25日起按月給付1 萬7,500 元。又再於95年12月11日具狀更正請求按月給付部分之終期為96年4 月9 日，依民事訴訟法第255 條第1 項第3款之規定，應予准許，並此敘明）。
2.被告應給付原告己○○30萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5﹪ 計算之利息。
3.本件願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告抗辯：
一、原告誆稱「被告乘隙謀私，竟不依被繼承人之指示，私將應屬原告所有座落三重市○○○路○○○巷○○號1樓之土地即三重市○○段○○○○○○○號土地持分移轉登記為其所有，致形成原告有建物持分產權，卻無土地之境」云云，顯與事實不符，並與本件無關。又被告如真乘隙謀私，何必留下系爭建物應有部份1/4 予原告，自可全部據為己有。
二、被告係因訴外人蔡文雄之脅迫而簽下系爭協議書，故依民法第92條之規定撤銷該意思表示：
(一)查原告為迫使被告簽下系爭協議書，乃告知被告「如不簽下系爭協議書，要將被告抓出去打」、「不讓被告回澳洲」，被告因曾遭訴外人蔡文雄毆打成傷，恐再次遭受毆打，故不得不訂下系爭協議書。
(二)若非原告己○○以脅迫方式要求被告簽下系爭協議書，被告豈會簽立存有下列諸多不合常理條件之協議書，此有證人戊○○之證言可資證明：
1.被告持有台北縣三重市○○路○段○○號1樓3/4 應有部分，為何須提出該屋租金150 萬元給無所有權之戊○○、己○○及蔡文雄等人與原告均分。
2.被告為何須將三重市○○街○○○ 號所有權移轉予蔡文雄，而無任何對價或條件。
(三)次查兩造於94年10月23日訂立系爭協議書，嗣被告於94年11月29日發函通知原告「... 以上協議之內容因某些人不遵守約定，或於法不合使協議書失去效能。」撤銷被告訂約意思表示，是該協議書自始不成立，原告等自無要求被告履行契約之權利。
(四)退一步而言，如鈞院認定被證1 之存證信函，未發生撤銷被告訂約意思表示之效力者，被告主張以答辯狀送到原告時，作為撤銷被告訂約之意思表示。
三、系爭協議書已經解除：
(一)查被告曾於94年11月29日以存證第325 號函通知原告丙○○系爭協議書失效，而原告丙○○於收受後，亦於94年12月15日發函予被告聲明系爭協議書失效，是以，兩造已同意解除系爭協議書，故丙○○不得再依系爭協議書請求被告履約。
(二)按系爭協議書第1 條「本項訂於民國94年11月24日前完成一切手續。」係指兩造應於94年11月24日前至代書處完成簽訂買賣契約、過戶、貸款等手續，如未於前揭期日前完成者，則系爭協議書失其效力，是以，系爭協議書有解除條件。
四、原告丙○○尚未履行系爭契約之義務：按系爭協議書第1 條規定「丙○○所有... 協議售予蔡環陽 (即被告)總價600萬元，雙方同意未過戶前向銀行貸款，丙○○領到價款600 萬即刻將所有權移轉蔡環陽」，是依上開約定，原告丙○○須先向銀行貸款，於自銀行取得
600 萬元後，再將系爭房屋之所有權移轉予被告，由被告向銀行清償600 萬元之債務。然而，原告丙○○並未依約向銀行貸款，即向鈞院請求被告給付買賣價金，此顯然未依照系爭協議履行，故其請求無理由。
五、被告依民法第264 條向原告丙○○主張同時履行抗辯：退萬步言，如鈞院認定被告應給付買賣價金予原告丙○○，被告分別就原告之請求提出抗辯如下：
(一)就原告丙○○依系爭協議書第1條請求被告給付600萬元部份查原告請求被告給付600 萬元之對待給付係「移轉三重市○○路○段○○號1樓及三重市○○○路○○○巷○○號1樓1/
4 建物應有部分」，是以，如鈞院認定被告應給付買賣價金予原告丙○○者，被告爰依民法第264條第1項主張同時履行抗辯。
(二)原告丙○○及己○○依系爭協議書第2 條請求被告給付30萬元部分查被告同意給付原告30萬元，其性質係為贈與行為，是被告爰依民法第408條第1項規定撤銷贈與之意思表示，原告等自不得依系爭協議書請求被告給付30萬元。
六、備位聲明部分：原告不得請求被告應給付原告相當於租金之損害
(一)查原告等主張其受有三重市○○路○段○○號1樓未曾給付租金之損失，約略核算共計150萬元，由原告各取得1/5，原告丙○○請求就三重市○○○路○○○巷○○號1樓相當於租金之損失30萬元，對於上開之原告請求，因被告已撤銷訂立系爭協議書之意思表示，是原告不得依約而為請求。
(二)又原告備位聲明請求被告支付相當於租金之損害，就三重市○○路○段○○號1樓部分，請求30萬元及自94年12月24日起按月給付1萬元；就三重市○○○路○○○巷○○號1樓部分，請求15年之損害，共計180 萬元及自94年12月24日起按月給付1 萬元。亦無理由，蓋：
1.查被告自91年4月起即每月支付原告丙○○1萬5 仟元，做為使用三重市○○○路○○○巷○○號1樓及力行路1 段50號1樓建物 (下稱系爭建物)之代價，此有匯款單據可證，原告既已收受被告支付上開使用系爭建物之對價，則原告自不可再依不當得利之規定請求被告支付相當於租金之不當得利。
2.又91年3 月以前系爭建物之租金收益，兩造均同意由原告父母收受租金，是原告丙○○亦不得向被告請求91年
3 月以前之租金收益。
3.按「無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還。」最高法院65年度第5次民庭庭推總會議決定(二) 參照。鈞院如認定被告應給付相當於租金之損害予原告者，原告亦不得請求被告應給付其15年相當於租金之損害。
七、綜上所述，原告之訴顯無理由，故聲明：
(一)原告之訴駁回。
(二)如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事實：
一、原告丙○○就坐落台北縣三重市○○○路○○○ 巷○○號1 樓及三重市○○路○ 段○○號1 樓之房屋（下稱系爭2 房屋）均有1/4 建物所有權，然無土地應有部分；而系爭2 房屋坐落之全部土地及建物3/4 所有權均屬被告庚○○之子蔡郁叡。
二、被告自91年4 月起至96年1 月5 日止，每月均有匯款1萬5,000 元予原告丙○○。
三、原告丙○○之父與原告己○○、被告庚○○（即蔡環陽）為兄弟關係，兄弟間因祖產之取得發生爭執，94年10月23日原告丙○○、己○○與被告蔡馥蠑（環陽）及訴外人戊○○、蔡文雄等5 人，於訴外人蔡火木、丁○○見證下簽訂協議書，協議書記載之要點略為：「丙○○所有三重市○○路○段○○號1 樓（建物持分1/4）、 三重市○○○路○○○ 巷○○號1 樓（建物持分1/4）協 議售予蔡環陽總價
600 萬元，雙方同意未過戶前向銀行貸款，丙○○領到價款600 萬即刻將所有權移轉蔡環陽。本項訂於民國94年11月24日前完成一切手續。關三重市○○路○段○○號1 樓之租金以150 萬元計算，協議蔡環陽應拿出，戊○○、己○○、蔡文雄、丙○○、蔡環陽各取得1/5 。本項訂於民國94年11月24日前完成一切手續。..... 、其他約定事項..... 4.本協議書第一、二、四、五條應自94年10月25日交與李文堯代書辦理。5.庚○○明日交代書①印鑑證明②印鑑③身份證影本。
四、被告於94年11月29日寄發三重中正路郵局第325 號存證信函予簽定協議書時在場之其餘6 人，主旨為「協議書失效聲明」，內容略為「以上協議之內容因某些人不遵守約定，或於法不合，使協議書失去效能。」
五、原告丙○○於94年12月15日亦寄發主旨為「協議書失效聲明」之台北第36支局第315 號存證信函予被告，其內容略為「系爭2房屋的房租契約，94年12月20日重新簽訂3份明年度契約，房租及押金庚○○收3/4，丙○○收1/4。若第
1 項不同意，則個人持分個人隔開，自行出租，將於94年12月31日動工隔開。.....」。
肆、兩造於本院96年1月30日協議簡化本件之爭點如下：
一、先位聲明部分：
（一）被告是否被脅迫而簽訂系爭協議書？被告得否以被脅迫為由撤銷系爭協議書之意思表示？
（二）系爭協議書是否業經原告丙○○與被告同意而解除？
（三）系爭協議書第一條是否附有兩造應於94年11月24日前至代書處完成一切手續，否則協議書失效之解除條件？
（四）原告丙○○依系爭協議書第一條約定，是否負有先以系爭建物向銀行辦理貸款600萬元之義務？
（五）被告對於原告丙○○請求買賣價金600 萬元部分主張同時履行抗辯，有無理由？
（六）系爭協議書第2 條約定之性質是否為贈與契約？被告得否依民法第408條第1項規定撤銷之？
二、備位聲明部分：原告是否得向被告請求相當於租金之不當得利？⒈系爭力行路50號1 樓房屋91年3 月以前之租金收益，是否
由被告之父母收取？原告丙○○是否因而不得再向被告請求相當於租金之不當得利？⒉被告自91年4 月起每月支付原告丙○○1 萬5,000 元，是
否作為被告使用系爭兩間房屋之代價？原告丙○○是否因而不得再向被告請求相當於租金之不當得利？⒊原告請求相當租金之不當得利，是否有租金短期消滅時效
之適用？
伍、法院之判斷：
一、被告是否遭脅迫而簽訂系爭協議書？被告得否以被脅迫為由撤銷系爭協議書之意思表示？
（一）被告雖抗辯稱係遭脅迫簽訂系爭協議書云云，並聲請訊問證人戊○○到場證述稱：當天蔡文雄有說被告如果不簽協議書要抓他出去打，說不要給他回澳洲，如果他要回澳洲，也要叫人把他抓回來等語（參見本院卷64頁），然查證人戊○○乃系爭協議當事人之一，就系爭協議有切身利害關係，其證詞有無偏頗之虞，非無可疑。且查被告自陳當天協商過程略為：「..... 再來丙○○（即原告）的媽媽提議50號及19號房屋四分之一持分要我跟他買，他提出價格是600 萬，我說只有房屋沒有土地，沒那個價格，後來己○○說我收了50號房屋的房租，要我拿出190 萬大家分，我說那房子是我跟丙○○的的， 我每個月有給丙○○一萬五千元，實際上他可以分的
沒那麼多。蔡文雄說六張街房子要無條件給他，我說沒道理，蔡文雄就說不同意的話我去機場照樣可以拖回來，我的小孩在澳洲，一樣可以找人侵害他。後來我叔叔丁○○說兄弟不能這樣，他拿出協議書，我告訴丁○○說這些都是我的房子，丁○○說叫我拿出150 萬出來大家分，我本來不要，後來丁○○叔叔說大家簽一簽糾紛就沒有了，後來大家就開始簽名了。」（參見卷64頁）依其陳述可知，縱認蔡文雄確有出言恐嚇被告之情，被告聽聞之後既仍不同意其要求，可見被告並未因蔡文雄之恐嚇而產生畏懼之情，因而逕為同意蔡文雄之要求；而係經丁○○居中協調，將蔡文雄原提議之190 萬元降為150 萬元，並曉以兄弟之情及平息糾紛之旨，被告始同意於協議書上簽名，是被告並非因遭蔡文雄之脅迫而簽訂系爭協議書。
（二）且查系爭協議之見證人乙○○、丁○○到場均證述稱當天協商大家有吵架、有爭吵，但並沒有逼迫被告或恐嚇要抓出去打人，協議書是大家沒意見才簽名的等語（參見卷66頁、67頁筆錄），參酌乙○○、丁○○係兩造家族中之長者，與系爭協議之內容無切身利害關係，其等應邀為系爭協議之見證人，就系爭協議簽訂過程於本院所為之上開證言，自較諸證人蔡文雄之證詞可信。此外，被告並未提出其他證據證明其確係遭第三人蔡文雄之脅迫而簽訂系爭協議，被告以被脅迫為由撤銷系爭協議書之意思表示，自無理由。
二、系爭協議書是否業經原告丙○○與被告同意而解除？
（一）被告辯稱其曾於94年11月29日以存證第325 號函通知原告丙○○系爭協議書失效，而原告丙○○於收受後，亦於94年12月15日發函予被告聲明系爭協議書失效之事實，業據提出上開存證信函影本2 件為證，查被告聲明系爭協議書失效之意思，應屬主張契約效力消滅之解除契約之意思表示；而原告丙○○收受被告存證信函後函覆稱：「力行路50號及中正北路145 巷19號的房租契約，94年12月20日重新簽訂三份明年度契約，房租及押金庚○○收3/4 ，丙○○收1/4 。若第1 項不同意，則個人持分個人隔開，自行出租，將於94年12月31日動工隔開。中正北路145 巷19號房租一直沒付，每月月租以四萬計算，且只能追溯五年，總共六十萬元，請於94年12月31日前付清，否則以每月房租相抵，二十個月結束。」等語，則顯係就雙方關於買賣系爭2 間房屋應有部分之協議失效後，系爭2 間房屋日後應如何重新與承租人簽訂租約及兩造應如何分配租金，或如無法達成協議則將房屋隔間各自出租等，關於雙方就系爭2 間房屋之權利應如何行使、分配提出其主張；非但未表示任何反對被告主張買賣協議失效之意思，更以買賣協議失效為基礎，提出將來雙方就系爭2 間房屋權利應如何重新分配之主張，探究其意思表示之真意，應係同意被告解除雙方關於買賣系爭2 間房屋部分之協議。被告抗辯稱被告與原告丙○○間關於買賣系爭2 間房屋之協議，業經二人同意解除，應屬可採。原告丙○○主張其上開之聲明附有條件及期限云云，即被告應履行重簽租約，房間隔間分別出租，且應於94年12月31日前完成，惟被告於期限前均無回應，亦未履行，條件顯未成就，上開存證第315 號函之聲明，已不具法律效果云云，顯無可採。
（二）從而原告丙○○先位聲明依據系爭協議書第1 條之約定，請求被告給付買受系爭2 間房屋應有部分之價款600萬元，尚有未合，不應准許。
（三）至於系爭協議書之其他部分協議，被告丙○○於上開存證信函內容中並未為任何表示同意解除之意思，且系爭協議第2 條、第4 條、第5 條權利義務關係之當事人，除被告與原告丙○○外，尚有原告己○○及訴外人戊○○、蔡文雄等人，故亦無從因原告丙○○一人同意而解除。從而系爭協議，除原告丙○○與被告間關於買賣系爭2 間房屋之協議，業經其二人同意而解除外，其餘部分之協議，並未經協議當事人同意解除，可堪認定（原告依據系爭協議其他部分之請求應否准許，容後詳述）。
三、原告丙○○依據系爭協議書第1 條約定請求被告給付買受系爭2 間房屋應有部分價款600 萬元之請求，因該部分之協議業經其二人同意解除，而不應准許。則就系爭協議書第一條是否附有兩造應於94年11月24日前至代書處完成一切手續，否則協議書失效之解除條件？原告丙○○依系爭協議書第一條約定，是否負有先以系爭建物向銀行辦理貸款600 萬元之義務？及被告對於原告丙○○請求買賣價金
600 萬元部分主張同時履行抗辯，有無理由？等上述第二至第五項爭點，本院即毋庸再與審酌。
四、系爭協議書第2 條約定之性質是否為贈與契約？被告得否依民法第408 條第1 項規定撤銷之？
（一）按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406 條定有明文。故如一方所為財產給付另有其他法律關係為其原因，並非無償給與他方，則非屬贈與。本件系爭協議書第2 條約定：「關三重市○○路○段○○號1 樓之租金以150 萬元計算，協議蔡環陽應拿出，戊○○、己○○、蔡文雄、丙○○、蔡環陽各取得1/5 。本項訂於民國94年11月24日前完成一切手續。」等語，固約定被告應給付原告及訴外人戊○○、蔡文雄一定之金錢，然查兩造及訴外人戊○○等人為該協議之緣由，乃係因被告與原告己○○、戊○○、蔡文雄等人為兄弟關係，曾經協議在母親過世前，系爭力行路房屋之租金由母親收取，然系爭房屋登記為被告所有後，被告即自行收取房租，收到其等母親過世時，租金收了190 萬元，所以大家要求被告拿租金出來由繼承人均分等情，業據證人乙○○到場證述綦詳（參見本院卷65頁），並有證人乙○○、丁○○為見證人之合約書影本1 件附卷為憑（參見卷152 頁）。雖被告爭執上開合約書並未經其簽名同意云云，然查兩造及訴外人戊○○等人既係基於上開法律關係而協議由被告拿出150 萬元，縱被告就該原因關係之事實仍有爭執，被告同意給付金錢，亦非屬無償給與之贈與關係甚明。故被告主張依民法第408 條第1 項規定撤銷系爭協議書第2 條之約定，為無理由。
（二）從而原告先位聲明主張依系爭協議書第2 條約定請求被告給付原告每人各30萬元，及均自94年11月25日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並無不合，應予准許
五、原告先位聲明依系爭協議書第2 條請求被告給付系爭力行路房屋迄至迄至94年11月24日協議履行日止之租金各30萬元之訴，經本院審理結果既為原告之請求均為有理由，則原告備位聲明以上開協議失效為前提，主張依不當得利法則請求被告給付相當租金之不當得利之訴，本院即無庸再與審酌，並此敘明。
六、綜上所述，原告依系爭協議書第2 條約定請求被告給付原告每人各30萬元，及均自94年11月25日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開部分之請求，則為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併與駁回。
陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
民事第三庭 法 官 許月珍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 4 月 2 日
書記官 劉昌明