臺灣板橋地方法院民事判決 95年度重訴字第96號原 告 乙○○訴訟代理人 吳慶隆律師被 告 甲○○被 告 汪良吉即風采亮麗車商行上列當事人間請求給付租金等事件，經本院於民國95年7 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○應給付原告新台幣壹拾壹萬陸仟貳佰陸拾陸元，及自民國95年3 月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告甲○○應自民國94年12月1 日起至喪失台北縣板橋市○○○路○段○○號建物所有權之日止，按月給付原告陸佰參拾捌元。
被告甲○○應將坐落台北縣板橋市○○段○○○○○號土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分之地上物拆除，並與被告汪良吉即風采亮麗車商行將此部分之基地返還予原告與其他共有人全體。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔十分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參萬玖仟元供擔保後，得為假執行。
本判決第二項原告於各該給付期屆至時以新台幣貳佰元供擔保後，得為假執行。
本判決第三項於原告以新台幣參拾貳萬伍仟元供擔保後，得為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第7 款定有明文。原告起訴時係請求：「１被告甲○○應給付原告新台幣（下同）0000000 元，及自本院94年度板調字第185 號調解聲請狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自前述調解聲請狀送達之翌日起至喪失台北縣板橋市○○○路○段○○號建物所有權之日止，按月給付原告14000 元。２被告應共同將坐落台北縣板橋市○○段○○○○○號土地上興建之違章建築拆除，並將無權占有之土地及台北縣板橋市○○○路○段○○號一樓騎樓、騎樓旁空地與地下室返還原告及其他所有權人」，嗣就前揭第２項聲明變更為「被告甲○○應將坐落台北縣板橋市○○段○○○○○號土地上興建之違章建築如台北縣板橋市地政事務所95年
5 月15日複丈成果圖所示A 、B 、C 、D 、E 部分之地上物拆除，被告等二人應將前揭無權占有之土地及坐落台北縣板橋市○○○路○段○○號地下室返還原告及其他共有人，並將違法使用之一樓騎樓予以回復原狀」，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，其為訴之變更於法並無不合，先予敘明。
三、原告起訴主張：１被告甲○○於民國77年3 月間經由法院拍賣，標得原告所有
坐落台北縣板橋市○○○路○段○○號一樓之系爭建物，當時建物坐落之系爭土地非原告所有，故被告甲○○並未買得系爭土地之所有權應有部分，卻長期占用系爭土地迄今，並將系爭土地連同建物出租予第三人使用，現由被告汪良吉即風采亮麗車商行承租作為洗車場使用，被告甲○○受有相當於租金之利益，致土地所有權人受有損害，依民法第179 條之規定，被告甲○○自應返還所受利益予地主，原告於94年3月11日受讓登記取得系爭土地所有權應有部分5/10，且與前手湯陳招治簽立債權讓與同意書，受讓湯陳招治基於土地所有權對被告甲○○得主張之一切債權，原告並以調解聲請書狀之送達作為債權讓與之通知，自77年4 月起至94年11月止（共211 個月），被告甲○○向他人收取租金每月28000 元，以原告所有權應有部分二分之一計算，被告甲○○應給付原告0000000 元之不當得利（28000x211x1/2= 0000000），及自本院94年度板調字第185 號調解聲請狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自前述調解聲請狀送達之翌日起至喪失台北縣板橋市○○○路○段○○號建物所有權之日止，按月給付原告14000 元。退步言之，縱認被告甲○○使用系爭土地，有民法第425 條之1 及最高法院48年台上字1457號判例所謂『擬制租賃關係』之存在，被告甲○○亦應自77年4 月起按月給付租金予土地所有權人為是，原告受讓地主之債權，亦得向被告甲○○請求租金0000000元，及自本院94年度板調字第185 號調解聲請狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自前述調解聲請狀送達之翌日起至喪失台北縣板橋市○○○路○段○○號建物所有權之日止，按月給付原告14000 元。
２被告甲○○所買受僅為建築物登記之範圍，至於建築物登記
範圍以外之土地，並無擬制租賃關係存在，被告甲○○於建物登記範圍以外之土地搭建違章建築，其位置與面積如附圖所示A 、B 、C 、D 、E 部分，此部分仍屬無權占用，原告自得依民法第767 條之規定，請求被告甲○○將附圖所示A、B 、C 、D 、E 部分之違章建築物拆除，並與被告汪良吉即風采亮麗車商行將此部分之土地返還於原告與其他共有人全體。又坐落台北縣板橋市○○○路○段○○號地下室，本來設計為65號一至五樓全體區分所有權人所共有，作為防空避難室使用，卻遭被告甲○○未與其他區分所有權人協議，私自將地下室獨占，並出租予被告汪良吉即風采亮麗車商行使用，顯係侵害原告之所有權，原告依據民法第767條、第821條之規定，請求被告等將地下室，返還予原告及其他共有人。又65號一樓之騎樓，雖登記為被告甲○○所有，惟依道路交通管理處罰條例第3 條第1 款規定，本屬『道路』，應供公眾往來通行之用，且依道路交通安全規則第140 條第1 款、第3 款及道路交通管理處罰條例第82條第1 項第1 款、第
3 款之規定，不得利用道路為工作場所或設置足以妨礙交通之物。被告等卻將系爭騎樓，作為渠等營業之用，並加裝鐵捲門，不讓原告通行，顯係侵害原告之通行權，依民法第
184 條第1 項後段、第2 項規定，原告自得請求被告等將違法使用之騎樓回復原狀。
３原告聲明：①被告甲○○應給付原告0000000 元，及自本院
94年度板調字第185 號調解聲請狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自前述調解聲請狀送達之翌日起至喪失台北縣板橋市○○○路○段○○號建物所有權之日止，按月給付原告14000 元。②被告甲○○應將坐落台北縣板橋市○○段○○○○○號土地上興建之違章建築如附圖所示
A 、B 、C 、D 、E 部分之地上物拆除。③被告等二人應將前揭無權占有之土地及坐落台北縣板橋市○○○路○段○○號地下室返還原告及其他共有人，並將違法使用之一樓騎樓回復原狀。前揭①至③項之請求，願供擔保請准宣告假執行。
四、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
五、原告主張：被告甲○○於民國77年3 月26日經由法院拍賣，標得原告所有坐落台北縣板橋市○○○路○段○○號一樓之系爭建物（建號6466），當時建物坐落之系爭土地（光華段2011地號）非原告所有，故被告甲○○並未買得系爭土地之所有權應有部分，卻長期占用系爭土地迄今，並將系爭土地連同建物出租予第三人使用，現由被告汪良吉即風采亮麗車商行承租作為洗車場使用，原告於94年3 月11日受讓登記取得系爭土地所有權應有部分5/10，且與前手湯陳招治簽立債權讓與同意書，受讓湯陳招治基於土地所有權對被告甲○○得主張之一切債權，原告並以調解聲請書狀之送達作為債權讓與之通知，請求被告返還自77年4 月起占用系爭土地所取得之利益等情，業據原告提出系爭建號謄本、系爭土地謄本、債權讓與同意書，並經本院調取94年度板調字第185 號民事聲請事件卷，查明聲請調解狀繕本於94年10月3 日寄存送達於被告甲○○，有回證可稽。本院會同台北縣板橋地政事務所於95年5 月15日履勘現場，查知系爭建物目前由被告汪良吉即風采亮麗車商行經營洗車場（招牌掛亮麗專業汽車美容），系爭建物除所有權登記範圍以外，被告甲○○另於屋側搭建違建，作為放置水塔、儲藏室與廁所使用，其占用面積與位置如附圖所示Ａ（面積七平方公尺）、Ｂ（四平方公尺）、Ｃ（三平方公尺）、Ｄ（一平方公尺）、Ｅ部分（一平方公尺）。又系爭建物地下室本來設計為65號一至五樓建物之防空避難室，現加裝鐵門，由被告甲○○交予被告汪良吉即風采亮麗車商行使用，放置雜物。65號一樓騎樓作為洗車場之一部，設有鐵捲門，於非營業時間，鐵捲門放下圍住騎樓作為室內空間使用，有原告提出之照片為證。
六、查系爭建物所在之五層樓公寓，原為建商即原告與地主合建而成，原告分得65號一至五樓之建物，地主分得67號一至五樓之建物，因合建契約有糾紛，故原告未能自地主移轉受讓取得基地所有權應有部分，被告甲○○於民國77年間經由法院拍賣標得原告所分得之65號一樓建物（不包括基地所有權應有部分），原告於94年向地主購得基地所有權應有部分十分之五等情，業據原告訴訟代理人於勘驗時陳明在卷，本院92年訴字第332 號民事判決亦認定系爭建物所在之公寓係基於原告與地主之合建契約所興建，有本院依職權檢索該事件判決附卷可稽。按地主依合建契約提供土地供原告興建房屋，而原告興建房屋大部分係要轉售他人圖利，地主對此自有認識，可認為地主於建物存續期限內有同意原告與房屋之繼受人繼續使用其土地之意思，不因房屋所有權之移轉而使房屋之繼受人變為無權占有。原告基於合建契約，提供資金興建房屋，與地主提供土地供原告使用，興建完成後原告將房屋分配予地主，地主移轉部分土地所有權應有部分予原告，二者間固有對價關係，惟本件被告甲○○經由法院拍賣單獨買受房屋所有權，不包括基地所有權應有部分，又無卷證可資認定原告於拍賣程序有將對於地主之移轉土地所有權應有部分之請求權讓與被告甲○○，故被告甲○○對於系爭基地雖非無權占有，然非可無對價繼續使用系爭基地，被告甲○○與地主間有擬制基地租賃關係存在，地主可請求被告甲○○給付使用系爭基地之租金。原告於94年3 月11日受讓登記取得系爭基地所有權應有部分5/10，且與地主湯陳招治簽立債權讓與同意書，受讓湯陳招治基於土地所有權對被告甲○○得主張之一切債權，原告並以調解聲請書狀之送達作為債權讓與之通知，該聲請狀繕本於94年10月4 日送達被告甲○○。原告主張以被告甲○○向被告汪良吉即風采亮麗車商行收取每月租金28000 元為計算基準，惟查該數額係包含使用系爭基地與系爭房屋之租金，而原告僅得向被告甲○○請求系爭基地之對價，故原告以被告甲○○向被告汪良吉即風采亮麗車商行收取每月租金28000 元為計算基準，並不可採。
按城市地方土地之租金以不超過其申報地價年息百分之十為限，此參照土地法第105 條準用第97條規定自明。查系爭土地76年7 月之申報地價為每平方公尺8800元，80年7 月為9200 元 ，83年7 月為11200 元，86年7 月為12560 元，89年7 月為13040 元，93年1 月為13040 元，系爭建物占用基地為一層49.66 平方公尺加上騎樓45.92 平方公尺加上平台
2.20平方公尺共97.78 平方公尺，系爭基地上共有十戶（含被告），被告僅有一戶，應以十分之一計算，被告甲○○於77年3 月26日標得系爭房屋，有建物謄本可稽，原告請求自77年4 月1 日起算至94年11月30日止之租金，本院斟酌系爭基地面臨板橋市○○○路○段，道路雙向二車道，道路不寬，附近住家與商業混合，尚稱繁榮，被告甲○○利用基地出租作洗車場使用等項，認以申報地價年息百分之六計算租金為適當。故自77年4 月1 日起至80年6 月30日止（共1186日）之租金：8800x97.78x1186/365x0.06x0.1=16776（小數點以下四捨五入）；自80年7 月1 日起至83年6 月30日止（共三年）之租金：9200x97.78x3x0.06x0.1=16192 ；自83年7月1 日起至86年6 月30日止（共三年）之租金：
11200x97.78x3x0.06x0.1=19712；自86年7 月1 日起至89年
6 月30日止（共三年）之租金：12560x97.78x3x0.06x0.1=22106 ；自89年7 月1 日起至92年12月31日止（共1279日）之租金：13040x97.78x1279/365x0.06x0.1=26808 ；自93年
1 月起至94年11月30日止（共700 日）之租金：13040x97.78x700/365x0.06x0.1=14672，故自77年4月1日起至94年11月30日止，租金共為116266元。又自被告甲○○取得系爭建物之日起迄今均未給付租金，可見將來亦不會給付，是原告依民事訴訟法第246 條之規定提起將來給付之訴，自屬有據，則自94年12月1 日起至被告甲○○喪失系爭建物之所有權之日止應按月給付原告638元（13040x97.78x0.06x0.1x1/12=638）， 又原告就已到期之租金係計算至94年11月30日止，卻以本院94年度板調字第185號調解聲請狀送達之翌日（94年10月4 日）起算遲延利息，自屬不當，應以本件起訴狀繕本送達翌日即95年3 月28日起算遲延利息為正確。綜上，原告得請求被告甲○○給付116266元，及自95年3 月28日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自94年12月1 日起至被告甲○○喪失系爭建物所有權之日止，按月給付原告638 元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條前段、第821 條分別定有明文。查原地主提供系爭土地興建合建房屋，其同意使用土地之範圍，應僅及於合建房屋所在之位置，被告甲○○於取得系爭建物後，另行在如附圖所示A 、B 、C 、D 、E 部分搭蓋違建，作為放置水塔、儲藏室與廁所使用，並交予被告汪良吉即風采亮麗車商行使用，自屬無權占有。原告係系爭土地之所有權人之一，是原告依前揭法條之規定，請求被告甲○○將坐落台北縣板橋市○○段○○○○○號土地上如附圖所示A 、B 、C 、D 、
E 部分之地上物拆除，及與被告汪良吉即風采亮麗車商行將此部分之基地返還予原告與其他共有人全體，為有理由，應予准許。
八、原告另主張：坐落台北縣板橋市○○○路○段○○號地下室，本來設計為65號一至五樓全體區分所有權人所共有，作為防空避難室使用，卻遭被告甲○○未與其他區分所有權人協議，私自將地下室獨占，並出租予被告汪良吉即風采亮麗車商行使用，顯係侵害原告之所有權，原告依據民法第767 條、第821 條之規定，請求被告等將地下室，返還予原告及其他共有人。又65號一樓之騎樓，雖登記為被告甲○○所有，惟依道路交通管理處罰條例第3 條第1 款規定，本屬『道路』，應供公眾往來通行之用，且依道路交通安全規則第140 條第1 款、第3 款及道路交通管理處罰條例第82條第1 項第1款、第3 款之規定，不得利用道路為工作場所或設置足以妨礙交通之物。被告等卻將系爭騎樓，作為渠等營業之用，並加裝鐵捲門，不讓原告通行，顯係侵害原告之通行權，依民法第184 條第1 項後段、第2 項規定，原告自得請求被告等將違法使用之騎樓回復原狀等語。經查，坐落台北縣板橋市○○○路二段65號一樓為被告甲○○所有，65號2 至5 樓為訴外人鍾培仁所有，有建物謄本可稽，原告主張其為65號2至5樓 之所有權人，並就地下室享有共有權，即與事實不符，原告既非所有權人，則其依據民法第767 條、第821 條之規定，請求被告等將地下室，返還予原告及其他共有人，為無理由，應予駁回。次按侵權行為之成立，以侵害他人私法上之權利或權利以外之利益為要件，若係公法上之權利受侵害，即不能依侵權行為法則請求賠償損害，最高法院80年度台上字第2373號判決意旨參照。末按道路交通管理處罰條例第3 條第1 款之「道路」定義固然包括騎樓，並於同條例第
82 條 第1 項第1 、3 款規定「在道路堆積、放置或拋擲足以妨礙交通之物；利用道路為工作場所，除責令行為人即時停止並消除障礙外，處行為人或其雇主新台幣1200元以上2400 元 以下罰鍰」，惟法律將騎樓規定為道路之一部分，係基於便利公眾通行免受日曬雨淋之苦，並非法律賦予原告私法上之權利，原告應向警察機關檢舉，方為適法，其以通行權受侵害請求侵權行為損害賠償，自嫌無據。
九、綜上，原告請求被告甲○○給付116266元，及自95年3 月28日起算至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自94年12月1 日起至被告甲○○喪失系爭建物所有權之日止，按月給付原告638 元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原告請求被告甲○○將坐落台北縣板橋市○○段○○○○○號土地上如附圖所示A 、B 、C 、D 、E部分之地上物拆除，及與被告汪良吉即風采亮麗車商行將此部分之基地返還予原告與其他共有人全體，為有理由，應予准許。其餘請求被告等二人返還地下室，將騎樓回復原狀，為無理由，應予駁回。原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 10 日
民事第三庭法 官 陳映如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 8 月 10 日
書記官 蘇哲男