臺灣板橋地方法院民事裁定 96年度再微字第7號再審原 告 阡好實業有限公司法定代理人 乙○○再審被 告 蕙泰有限公司法定代理人 甲○○上列當事人間給付買賣價金事件，再審原告對於中華民國96年6月29日本院板橋簡易庭96年度板小字第3139號、中華民國96年9月21日本院96年度小上字第64號確定判決提起再審之訴，本院裁定如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500 條第1 項、第2 項前段定有明文。
二、查本院96年度小上字第64號判決經郵務人員於民國96年10月
4 日依法送達於再審原告等情，業經本院依職權調閱上開判決民事卷宗查明無誤，並有送達證書1 份附於該卷內可稽（見本院96年度小上字第64號卷第18頁），依法其提起再審之訴應再加計在途期間2 日。是再審原告於96年10月31日提起本件再審之訴，合於30日不變期間之規定，先予敘明。
貳、實體部分：
一、再審原告起訴主張略以：㈠依照加值型及非加值型營業稅法第2 條之規定，營業稅之
納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人，本件再審被告既係銷售貨物之營業人（即出賣人），依照上開規定，營業稅應由其負擔，而非由買受人即再審原告負擔，故原第一審判決命再審原告給付，顯已違背法令。
㈡再審原告起訴請求再審被告給付營業稅金新臺幣（下同）
64,034元，顯已違背加值型及非加值型營業稅法第2 條之規定，有如前述。法律乃經立法院通過，總統公布，正確適用法律是法官在憲法上義務，無待當事人提出，然二審判決卻認其為再審被告提出之新攻擊防禦方法，容有誤會，故二審確定判決實有違背民事訴訟法第436 條之28規定。
㈢爰聲明：
⒈臺灣板橋地方法院「96年度板小字第3139號」與鈞院「96年度小上字第64號」確定判決均廢棄。
⒉上開廢棄部分，再審被告在前程序第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒊再審被告應返還再審原告66,352元。
二、按對於小額程序之第一審裁判提起上訴或抗告，經以上訴或抗告無理由為駁回之裁判者，不得更以同一理由提起再審之訴或聲請再審，民事訴訟法第436 條之31定有明文，此為民事訴訟小額程序關於提起再審之訴之特別規定。本件再審原告提起再審之訴所持前段第㈠小段之再審理由，核與其對本院96年度板小字第3139號判決提起上訴時所持上訴理由相同，業經本院調卷審核無訛，依據前揭規定，再審原告即不得更以同一理由提起再審之訴或聲請再審，故其以此為由提起本件再審之訴，即難認為合法。
三、再審原告雖主張：本院96年度小上字第64號判決認定其於提起上訴時關於「再審被告依加值型及非加值型營業稅法第2條應自行負擔營業稅金64,034元，故再審被告請求再審原告給付64,034元於法不合」之主張屬於新防禦方法等語，實有違背民事訴訟法第436 條之28規定云云。惟按聲請再審，必須主張原確定裁定有民事訴訟法第496 條第1 項或第497 條之情形，以為理由時，始為合法。又當事人提起再審之訴或聲請再審，雖聲明係對某件再審判決或裁定為再審，但審查其再審訴狀理由，實為指摘原確定裁判或前次之再審裁判如何違法，而對該聲明不服之再審判決或裁定，則毫未指明有如何法定再審理由。此種情形，可認為未合法表明再審理由，逕以其再審（再審之訴或聲請再審）為不合法駁回之（最高法院69年度第3 次民事庭會議決議參照），再審原告僅主張原審有違背民事訴訟法第436 條之28規定，而未指明其符合何種再審理由，其提起再審程序於法即有未合。況查：
㈠按民事訴訟法第436 條之8 所定事件（即關於請求給付金
錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在10萬元以下者），依法應行調解程序者，如當事人一造於調解期日5 日前，經合法通知無正當理由而不於調解期日到場，法院得依到場當事人之聲請，命即為訴訟之辯論，並得依職權由其一造辯論而為判決，同法第436 條之12定有明文。本件再審被告於原第一審程序起訴請求之金額為64,034元，屬民事訴訟法第436 條之8 所定事件，依同法第403 條第1 項第11款規定，應行調解程序。原第一審法院定於96年6 月26日行調解程序，該調解期日通知書已於96年5 月24日送達於再審原告，並經其受僱人簽收之，有該送達證書附於本院96年度板小字第3139號卷第13頁，然再審原告卻未於該指定期日到場。其既已於調解期日5 日前經合法通知而無正當理由未到場，揆諸上開條文規定，原第一審法院依到場之再審被告聲請，命即為訴訟之辯論及准為一造辯論判決，自無不合。
㈡再審原告於原第一審程序既未提出任何答辯，其上訴理由
辯稱：再審被告依加值型及非加值型營業稅法第2 條應自行負擔營業稅金64,034元，故再審被告請求再審原告給付64,034元於法不合云云，核屬於小額訴訟之第二審程序中所提出之新防禦方法，且其於原第一審程序之所以未能提此項防禦方法出，亦非因原第一審法院違背法令所致，揆諸首揭民事訴訟法第436 條之28條文規定，此項新防禦方法之提出自非法之所許。再審原告雖又謂：法律乃經立法院通過，總統公布，正確適用法律是法官在憲法上義務，無待當事人提出云云，然民事訴訟既採當事人進行主義及辯論主義，則法院即僅得於當事人有所主張時，始能依法認定事實及適用法律，倘當事人從未有所主張，且其未予主張並非法院違背法令所致，法院即不得逕予認作主張，否則即屬違法。本件再審原告於原第一審程序並未提出任何抗辯，業經本院調卷查明，其未提出抗辯之原因，復非本院原第一審法院違背法令所致，故其於該第一審程序並未提出前揭上訴理由所示之防禦方法，堪可認定。嗣其提起上訴後，既又提出原第一審程序所無之新防禦方法，當已違背民事訴訟法第436 條之28條文之規定。本院96年度小上字第64號判決同此認定，於法並無不符。
四、本件再審原告提起本件再審之訴，既未表明本院96年度板小字第3139號及96年度小上字第64號判決有何符合民事訴訟法第496 、497 條（此2 條依民事訴訟法第436 之32第4 款，準用於小額事件之再審程序）所定再審事由，其對本院96年度小上字第64號判決理由所提程序上之抗辯於法復屬無據，則其提起本件再審之訴，即難認為合法，應予駁回。本件提起再審之訴訟費用1,500 元，應由再審原告負擔，爰確定如
主文第2 項所示。據上論結，本件再審之訴不合法，依民事訴訟法第436 條之32第
4 項、第502 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 96 年 12 月 10 日
民事第二庭?審判長法 官 蕭胤瑮
? 法 官 陳麗玲
?法 官 楊明佳以上正本證明與原本無異本裁定不得抗告中 華 民 國 96 年 12 月 10 日
? 書記官 楊璧華