臺灣板橋地方法院民事判決 96年度勞訴字第14號原 告 甲○○訴訟代理人 李清輝律師
王乙凡律師被 告 瀚奕企業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 廖克明律師複代 理 人 楊擴舉律師上列當事人間請求職業災害損害賠償等事件，於中華民國96年11月22日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）4,493,151 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)原告於民國92年10月2 日起受僱於被告擔任塑膠模具技工，於93年4 月26日被告突然將研磨機往後挪移，而指示原告加裝排風設施，但並未派人支援，亦未提供防止墜落之安全設備，致原告不慎於施工中自二樓外牆屋簷跌落地面，造成左大腿粉碎性骨折，又造成膝蓋關節內翻，致使原告無法從事原來之工作，目前在治療中。
(二)本案確屬職業災害事件，被告應依勞動基準法補償原告醫療費用及原領工資共計470,580 元：
１、「本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。」勞工安全衛生法第2 條第4 項訂有明文；另「被保險人於作業時間中斷中，因就業場所設施或管理之缺陷發生事故而致之傷害，視為職業傷害。」「被保險人於必要情況下，臨時從事其他工作，該項工作如為雇主期待其僱用勞工所應為之行為而致之傷害，視為職業傷害。」勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第6 條與第8 條亦可供參酌；其次，臺灣高等法院高雄分院95年度勞上易字第10號判決：「…則所謂勞工擔任的「業務」，其範圍應較通常意義之業務意義為寬，除業務本身之外，業務上附隨的必要、合理的行為亦包含在內，換言之，此時之「業務」即意味著「勞工基於勞動契約在雇主支配下的就勞過程」（業務遂行性）」及臺灣高等法院高雄分院94年度勞上易字第17號判決：「又職業災害所稱之執行職務，並非以本身執行職務過程中所發生者為限，其於從事與執行職務相牽連之場所或活動中所發生者，亦屬之。就此而言，若勞工於工作時間，在工作場所範圍內，因作業場所內之設備或他人之作業活動所引起之傷害，均應屬於職業災害之範圍…」亦分別就職業災害詳細闡釋其判斷標準。
２、基此，原告於工作時間，在工作場所範圍內，臨時在被告指揮監督下，從事被告期待且所欲完成之安裝工作，今若非被告有此需求與指派，原告豈會無緣無故、主動從事此業務外工作？且原告從事此工作並未收取額外之報酬，雙方怎可能另有委任關係？故原告純粹是基於勞動契約之勞工地位，接受被告支配下的就勞過程，至於原告是否自我推薦、自告奮勇或是否與有過失，被告於訴訟中均未曾舉證，且此亦與職業災害之成立無涉。退步言，縱原告於職業災害中與有過失，但依最高法院89年4 月25日第4 次民庭決議，亦無民法第217條過失相抵之適用。
３、此外，勞工保險局核定通知書（詳原證五）亦清楚判定本案係屬職業災害案件，業經原告領取職災殘廢給付在案，且被告繕發之存證信函（詳原證十）、協議書（詳原證十九）、殘廢給付申請書（詳原證二十）及勞工保險職業傷病門診單（詳原證二十一）亦均自認本案確屬職業災害案件，並已依法補償醫療費用及原領工資予原告在案，今被告竟妄言否認本職災事件，誠屬不倫。綜上，該安裝排風設施工作與原告勞動契約義務有合理、附隨之牽連關係，而應具業務遂行性，原告因此工作之執行而造成墜落殘廢之傷害，兩者間具相當因果關係，亦具業務起因性，故本案本屬職災案件，應屬無疑。
４、職是，被告除應依勞動基準法第59條第1 款補償醫療費用共計40,594元（詳原證三）外，亦應依勞動基準法第59條第2 款補償原領工資：原告之原領工資金額為46,096 元（詳原證七，職災前一個月即93年3 月薪資），換算日薪約為1,537 元，故自93年4 月26日至起訴日95年11月26日止，被告應補償工資計1,450,928 元。今被告於收受本案起訴狀後，始於95年11月30日勉強給付原告72,000元之工資補償金支票乙紙，扣除被告前已補償之部分，被告仍應給付原告計429,986 元之工資補償金。另被告主張原告日薪為1,367 元卻始終無法提出任何舉證，顯屬空言。
５、原告所據勞動基準法第59條第1 款及第2 款請求權未罹於時效：
(1)按「消滅時效，因左列事由而中斷：…二、承認…。」民法第129 條第1 項第1 款訂有明文，次按「…又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。」復經最高法院50年台上字第2868號判例說明在案。今被告明知本案事故發生於00年0 月00日，則對於該案迄今已逾兩年而時效完成應知之甚詳（國民有知法義務），然被告竟復於95年10月13日於台北縣政府處理勞資爭議調解委員會上表示：「公司同意給付工資差額、殘廢給付差額、醫療費用差額，詳細明細須待公司查證及勞方提供相關單據。」（詳原證二十二），則被告上開承認雖係於時效完成後所為之承認，但依最高法院前揭見解，被告既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，故被告顯不得再以時效完成拒絕給付醫療費用及原領工資部分之補償，故被告確應依法給付醫療費用及原領工資之補償。
(2)至於被告以兩造於上開台北縣政府處理勞資爭議調解委員會並未達成調解為由，認其於調解中所為之表示，不得作為本訴訟中承認之依據云云，則實屬無據：
①民事訴訟法第422 條雖規定：「調解程序中，調解委員
或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎」，然本條適用之範圍，除法律另有規定外，應僅限於法院內之調解始有適用，今雙方於勞資爭議調解委員會所為之調解，是於法院外之訴訟外調解，本即無法適用本條，復勞資爭議處理法第2 章又無準用民事訴訟法第422 條之規定，故被告於勞資爭議調解委員會所為之表示，形同於法院外所為之一般、正常之表示，自不受民事訴訟法第
422 條之拘束，而應視其為一般意思表示，進而予以判斷被告此表示是否構成民法中斷時效之承認。準此，被告前揭主張實於法無據。
②再者，按最高法院92年台上字第291 號判決：「按民法
第一百二十九條第一項第二款所稱承認，係因時效而受利益之債務人向債權人表示認識其請求權存在之觀念通知，此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足。又債務人同意進行協商，且於協商過程中承認債權人之請求權存在，即生中斷時效之效力，不因協商未能達成一致之合意而受影響。
」，今被告於台北縣政府處理勞資爭議調解委員會協商程序中，已明白表示其同意補給付醫療費用及原領工資，故得認定被告確認識原告請求權之存在，雖被告復表示仍須原告提供單據以確定金額，但依上開實務見解，民法上之承認無須要求債務人明示對方權利之內容及確定金額，只要有可推知之表示行為即為已足，故縱實際金額尚未確定，亦不影響被告認識原告請求權之存在而屬承認之事實，而此承認之效力，更不因協商未能達成一致合意而受影響，為此鑒請鈞院明察。
③再按「此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，
以有可推知之表示行為即為已足。」、「…故如債務人之一部清償或緩期清償均可視為對於全部債務之承認。
」最高法院92年台上字第291 號判決及最高法院86年台上第3355號判決纂明甚詳。今被告於時效完成前即有填具協議書（詳原證十九）、殘廢給付申請書（詳原證二十）及勞工保險職業傷病門診單（詳原證二十一）等行為，於時效完成後更有繕寫存證信函（詳原證十、十四及十六）之行為，而民法上之承認以有可推知之表示行為即為已足，今被告上開行為之內容均涉及或論及其願意給付醫療費用及原領工資之補償予原告，顯屬可推知之表示行為，足徵被告確認識原告請求權之存在，始作出上開舉措，故屬承認無誤。況且，被告於本案訴訟之前，業已分別給付醫療費用計43,000元及原領工資計948,942 元予原告，已屬基於承認原告有此請求權而所為之「一部清償」，雖總額尚待確定，惟仍不影響被告承認之事實，蓋依上開實務見解，所謂承認之判斷應著重於是否知悉對方「請求權」之存在之可推知表示行為，而與請求權之「詳細內容及金額」無涉，請求權之詳細內容及金額之確定，係承認後應行確認之另一層次問題，不得以金額未經雙方談妥即遽認被告無承認之表示行為，而將二者混為一談，應認只要被告認識原告之請求權並有清償之表示行為，則應可視為對於債務之承認，至於全部債務之總額為何，則應嗣再另依法判斷。基此，不論係依被告之前揭繕寫文件行為或其給付行為，均應視為其已為民法上之承認行為，而分別具有時效重行起算或被告拋棄時效利益之效力，至為灼然。
④退步言，按勞動基準法第61條第1 項規定：「第59條之
受領補償請求權，自得受領之日起，因2 年間不行使而消滅。」可知，時效之起算點並非以原告知悉損害時間點為基準，而係以「得受領之日起」作為時效起算之時點，而所謂得受領之日，就本案而言，即係原告每個月領薪水之日，及每次花錢治療職業傷害之就醫日，故職災補償請求權之時效不應從原告知悉損害時起算，被告主張顯有誤會。職是，自原告起訴之日起回溯2 年內，原告所發生之一切原領工資及醫療費用，被告仍應依法補償，而無罹於時效之問題。
(三)被告應依侵權行為及債務不履行賠償原告損害共計3,166,04
0 元：
１、被告顯有過失：按「雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：…五、防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害。…」、「受僱人服勞務，其生命、身體、健康有受危害之虞者，僱用人應按其情形為必要之預防。」勞工安全衛生法第5 條及民法第483 條之1 分別訂有明文，再按「勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任。但雇主能證明無過失者，不在此限。」職業災害勞工保護法第7 條亦訂有舉證責任轉換之推定過失規定。今被告指派非屬專業安裝人員之原告，於公司外牆屋簷上安裝排風設施，故非屬專業安裝人員之原告，於施工中顯有墜落崩塌之危險，詎被告明知或可得而知原告有此危險，卻仍堅持未依前揭法令提供安全帽、未於屋簷設置護欄與護蓋、未設置施工架、未於下方張掛安全網、未使原告掛配安全母索等任何安全防墜裝置、未派人監工，反置原告於危險之高空工作場所而無任何防護措施，而造成墜落殘廢之嚴重職業災害，此有96年7 月17日被告聲請傳喚之證人丙○○證稱：「（問：老闆是否有在塑膠版上先釘上木板等安全措施？）這方面我不曉得。」、「（問：請問證人原告摔下來的場合裡是否有安全帽？）我沒有看到安全帽。」、「（問：風管施工的場合是否有設立施工架？或安全網？）沒有網子，施工架我不記得。」、「（問：原告摔下時是否有綁繩索？）沒有。」、「（問：原告是一個人作業還是有其他人幫他？）是他一個人在做。」可稽。基此，今被告較身為勞工地位之原告更得控制危險，卻未控制其得控制之危險，竟使原告「一人」從事高空作業長達數日，非但執意不提供任何防墜裝置，亦不派人監工或從旁協助，顯未盡勞工安全衛生法第5 條及民法第483 條之1 之法定預防及照料責任，主觀上顯有過失，客觀上未依法盡法定雇主法定預防及照顧義務而為不作為侵害行為，其侵害行為與原告受損害之身體健康權及財產權具相當因果關係，故本案顯屬可歸責於被告所致之損害。至於原告已盡力在有限資源下，自行鋪設木板並用螺絲釘固定，但仍因被告未提供任何防護措施而發生意外，故本案實不可歸責於已盡力防果之原告。另被告空言主張：原告自告奮勇、自行施作等不合常理之事實，及另有二人協助、踩空塑膠板等未經舉證之事實，除與證人所述不符而未證明該等事實之真實性，亦毫未舉證其無過失，依職業災害勞工保護法第7 條，仍應推定為有過失。
２、原告因被告過失侵害行為受有諸多損害：
(1)看護費：「查親屬照顧被害人之起居，固係出於親情，但親屬看護所付出之勞力，並非不能評價為金錢，只因兩者身分關係密切而免除支付義務，此種親屬基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，故應衡量及比照僱用職業護士看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，得向加害人求償」復經最高法院93年度臺上字第472號民事判決說明在案，今原告於93年4月26日住院至同年5月8號（詳原證十一），復於95年2月28日因再度開刀住院至同年3月7日（詳原證十二），共計21天，均由妻子及父母代為輪流看護，茲依上開判決意旨，以相當於台北市職業護士看護之費用每日約計2,000 元之標準，應認原告受有相當看護費之損害總計42,000元。
(2)計程車費：原告兩年多來往返醫院診療次數頻繁，依原告傷勢，無法如常人般搭乘公車或捷運，故除家人承載外，實有以計程車代步以治療之必要性，則因此產生之損害計74,240元（詳證十三）即為增加生活上之需要（上開收據所示金額，亦與原告住所和各醫院距離換算之計程車資相當）。
(3)94年、95年得請領之未休特別休假之工資與95年之年終獎金：依民法第216 條，損害賠償不僅指所受損害，更包括所失利益，即係依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，今原告若未因被告過失而產生職災，則依通常情形均可全勤工作而請領未休特別休假之工資，且可領取一個月份之年終獎金，故可認此為依法預期可得之利益。基此，原告依勞動基準法第38條可有
7 天之特別休假，以平均工資日薪計1602元計算，94年及95年共計14天之特別休假，共計22,428元，加上95年之一個月年終獎金以平均工資月薪計48,050元計算，原告總計受有70,478元之所失利益。
(4)減少勞動能力損害：原告之傷勢經勞工保險局依勞工保險條例第53條附表所定「勞工殘廢給付標準表」判定確為殘廢，等級為第十一級，依其年齡、職業、經濟能力等及各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表，應可認其減少勞動能力比率為百分之38.45 。而原告每月平均工資為48,050元，則年薪為576,600 元，乘以上開減少勞動能力比率為百分之38.45 後，即每年減少221,702 元。原告係00年00月00日出生，現年43歲，則算至60歲退休止，尚可工作17年，依霍夫曼係數表扣除中間利息，17年之係數為12.536
3 ，故原告受有221,702 元乘以12.5363 即2,779,322 元之勞動力減損損害。
(5)非財產上損失：原告正值壯年，適逢人生事業發展之成熟時期，另家中亦有雙親及妻小亟待扶養，卻無故遭受此職災事件，其身體所受之傷痛、經濟壓力之沈重、事業愕然中止之無助及頻繁治療之勞累，均造成其生活及精神上極大痛苦，審酌原告日後仍須繼續支出上開計程車費及醫療費等，及兩造之身份地位及經濟狀況，及原告所受傷害痛苦程度，原告實受有200,000 元之非財產上損害。
３、請求權基礎：被告應依民法第483 條之1 、第487 條之1賠償原告上開看護費、計程車費及94年95年得請領之未休特別休假之工資與95年之年終獎金之損失共計186,718 元，另被告亦應依民法第184 條、193 條及第195 條賠償原告減少勞動能力損害及非財產上損害共計2,979,322 元。
４、原告之請求權尚未罹於時效：
(1)按「請求權，因十五年間不行使而消滅。」民法第125 條訂有明文，故就本案原告服勞務，因非可歸責於已之事由致墜落受傷，而依民法第483 條之1 規定請求之看護費、計程車資及得請領之未休特別休假之工資與年終獎金等損害賠償，自無罹於時效之問題。
(2)被告曾簽立協議書（詳原證二十三）表示：「乙方於民國93年4 月26日14時，因執行（職務）排風機裝設造成（體傷）左股骨開放性粉碎性骨折…經甲乙雙方達成協議，由甲方補償乙方有關職業災害薪資及殘廢補償等相關費用…」，可知雙方針對原告職災而殘廢所受之一切所有損害（相關費用）訂有協議，而被告明知原告所生損害包括看護費、計程車資、減少勞動能力損害及人格法益受損害等等費用，仍執意以「相關費用」概括原告所生之所有損害以避免掛一漏萬節外生枝，並予承諾賠償，則被告既承諾願意賠償上開包括減少勞動能力損害及人格法益之非財產上損害，則被告對原告所受減少勞動能力及人格法益受損害部分之請求權，實已認識其存在而屬中斷時效之承認，參酌最高法院92年台上字第291 號判決，雖係以概括文字予以認諾，惟並不因被告之承認未一一明示原告權利之內容及範圍等而有差別，故自本協議書作成之日起，原告侵權行為請求權即民法第184 條、193 條及第195 條之時效依法即生中斷之效果。至於被告以該協議書第三點規定僅係供被告申請保險理賠之用，不代表雙方任何其他協議事項等為由，抗辯其於協議書上之表示並非承認，則顯屬誤會。蓋民法中斷時效之承認，只要是表示認識請求權存在之觀念通知即該當之，而與在哪裡表示無涉，故縱使被告在供申請理賠之協議書上有此表示，亦毫不影響其承認之性質及效力，被告所辯洵屬無據；而協議書上載明不代表雙方任何其他協議事項之約定，僅是強調協議書沒約定之事項視為未約定而已，而被告承諾欲賠償原告因職災所生之一切相關費用則屬已約定事項，自不受該規定拘束。
(四)被告應依職業災害勞工保護法第25條第1 項或第2 項給付原告退休金計403,620 元（原告於最後言詞辯論期日表明其請求者為退休金，而非資遣費）：
１、被告於95年9 月終止雙方勞動契約應屬無效：被告自95年
7 月起即以存證信函（詳原證十四）催告原告返回上班，然礙於原告仍在持續接受治療中，故無法復工，此有台北榮民總醫院勞工保險傷病診斷書（詳原證十五）所示「尚須門診追蹤治療」、「何時可恢復工作能力？目前無法評估，至少須半年」等語可稽，詎被告竟以原告已領殘廢給付表示症狀已固定，故醫療期間應算終止，且可提供較輕便之工作等理由，於同年9 月將原告以連續曠職三日終止勞動契約（詳原證十六）。惟按勞動基準法第13條：「勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。」、職業災害勞工保護法第23 條 ：「非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：一、歇業或重大虧損，報經主管機關核定者。二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。三、因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營，報經主管機關核定者。」及最高法院91年台上第2466號判決：「勞工在勞基法第五十九條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，同法第十三條前段定有明文。此項規定旨在避免勞工於職業災害傷病醫療期間，生活頓失所依，係對於罹受職業災害勞工之特別保護，應屬強制規定，雇主違反上開規定，終止勞動契約者，自不生契約終止之效力。」，今原告因職災均不斷持續醫療治療中，此亦有原告治療迄今之就診記錄可稽（詳原證十八），況原告領取殘廢給付後，上開台北榮民總醫院之診斷書仍載明「尚須門診追蹤治療」，甚至被告終止勞動契約後行政院衛生署台北醫院復診斷「…宜繼續治療」（詳證十七），今被告竟於原告職災醫療期間終止與原告間之勞動契約，實屬無效。退步言，縱醫療期間終止，按職業災害勞工保護法第23條，被告亦未提出公立醫療機構認定原告心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作之證明，故仍不得預告終止勞動契約。至於被告以勞委會台（78）勞動三字第12424 號函為由主張原告是惡意行為而不應予以保護，然被告迄今仍無法就原告未請假、未提證明文件、聯繫均置之不理惡意行為等情事負舉證責任，是該等不符常理之空言純屬被告卸責之詞，又行政函釋並無拘束司法之效力，尚請鈞院明鑒。另外被告謂其有提出較輕便之工作，然此亦僅係被告於原告醫療終止後，依職業災害勞工保護法第27條應負之義務，縱原告衡量後予以拒絕，被告亦無法據此終止勞動契約（況依民法第148 條、第153 條、第
160 條及參酌勞委會台85勞動2 字第112525號函：「勞工遭遇職業災害後，治療終止復職，雇主如欲調動勞工工作，因屬勞動契約中工作場所或應從事工作之變更，除依勞動基準法施行細則第七條之規定，應由雇主與勞工商議約定外，另如雇主確有調動勞工工作必要，應依調動勞工工作之五項原則辦理。」，今被告僅於存證信函含糊提及可提供「較輕便之工作」，但卻未明確說明該工作內容為何？工作之時間、地點為何？工資為何？休假、輪班及福利等權利義務事項均隻字未提，亦未電話溝通，致原告完全無法依其傷勢判斷及答覆，如何能接受其提議）。
２、原告得依法終止雙方勞動契約：依職業災害勞工保護法第
24 條 第1 款、第3 款規定：「有下列情形之一者，職業災害勞工得終止勞動契約：一、經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。…三、雇主未依第二十七條規定辦理者。…」今原告業領殘障手冊，且依台北榮民總醫院勞工保險傷病診斷書（詳原證十五）所示「何時可恢復工作能力？目前無法評估，至少須半年」（至於未來是未知數），故目前確已因身體殘廢不堪勝任工作，又被告僅空泛、形式上提出較輕便之工作，卻未確實與原告商議，故亦未盡職業災害勞工保護法第27條之雇主義務。
基此，原告得依職業災害勞工保護法第24條第1 款、第3款規定以起訴狀主張終止雙方勞動契約無疑。
３、被告應給付原告資遣費或退休金：
(1)依職業災害勞工保護法第25條第1 項規定：「…勞工依第二十四條第二款至第四款規定終止勞動契約者，雇主應依勞動基準法之規定，發給勞工資遣費。」今原告自九十二年十月受雇至起訴日九十五年十一月，共計三年一個月，平均工資為四萬八千０五十元，故被告應依勞動基準法第十七條給付原告十四萬八千一百五十四元之資遣費【48050x3 ＋48050 ÷12≒148154】。
(2)依職業災害勞工保護法第25條第2 項規定：「雇主依第二十三條第二款，或勞工依第二十四條第一款規定終止勞動契約者，雇主應依勞動基準法之規定，發給勞工退休金。」今原告年資計三年一個月，故依勞動基準法第五十五條應有七個基數，平均工資為四萬八千０五十元，另原告又係因職災強制退休者，故被告應給付原告四十萬三千六百二十元之退休金【48050 ×7 ×1.2 ＝403620】。
(3)至於被告主張原告未盡預告義務，按勞動基準法第14條第
1 項第6 款，當雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。今被告先違法短報原告投保薪資，嗣又未依法補償醫療費用，未補償原領工資，未依法給付資遣費或退休金等，實已違反相關勞工法令，則原告自得不經預告終止勞動契約。退步言，按行政院勞工委員會88年10月6 日台88勞資2 字第004380
9 號函釋稱：「勞動基準法第十五第二項規定：『不定期契約勞工終止契約時，應準用第十六條第一項規定期間預告雇主』如勞工未依規定預告雇主，造成雇主損失，雇主可以實際損失，依約定或民法侵權行為要求勞工賠償。」，故縱原告未依法預告終止勞動契約，亦僅於致被告因此產生損失時始負賠償責任，原告終止勞動契約仍屬有效，故原告仍得依法請求上開資遣費或退休金，至為灼然。
(五)證據：提出亞東紀念醫院94年2 月4 日診斷證明書、亞東紀念醫院95年10月25日診字第0950044846號診斷證明書、榮民總醫院住院病患自付費用繳費證明、亞東紀念醫院醫療費用收據彙總證明、行政院衛生署臺北醫院門診繳費證明書、臺北榮民總醫院門診醫療費用明細收據、薪資單及給付薪資明細、勞工保險局核定通知書（95年06月12日000000000000號）、臺北縣政府95年10月13日處理勞資爭議調解會議記錄、臺灣中小企業銀行存款交易明細查詢單、存摺、三重48支郵局95年11月27日第104 號存證信函、計程車費收據、樹林樹新路郵局95年7 月20日第59號存證信函、勞工保險傷病診斷書、樹林樹新路郵局95年8 月28日第68號存證信函、臺北縣政府95年12月12日北府勞動字第0950842401號函、行政院退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院95年12月12日門字第42
652 號診斷證明書、協議書、勞工保險殘廢給付申請書暨給付收據、勞工保險職業傷病門診單等影本為證據。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)本件原告主張之請求權，業已罹於2 年短期時效，且原告所主張之事實，顯與實情不符，渠主張被告應給付醫療費用、補償工資、勞保殘廢給付之損害、減少勞動能力之損害與退休金等，或有與法不符，或有重複計算，原告所受傷害係可歸責於自己之事由，且本件事故是否屬職業災害，亦有可疑。退萬步言，本件縱屬職業災害，被告業已依法補償，原告之訴並無理由，爰答辯如下：
１、關於勞動基準法「職業災害」之認定基準，學說上固有相當因果關係說、保護法因果關係說及相關判斷說之分，惟通說均採相當因果關係說，依此說「職業災害」，必須在勞工所擔任之「業務」與「災害」之間有密接關係存在，而所謂密接關係即指「災害」必須係被認定為業務內在或通常伴隨的潛在危險之現實化，又勞災補償的本質亦屬損失填補之一種型態，故職業災害，必須業務和勞工的傷病之間有一定因果關係存在為必要，先予敘明。
２、原告甲○○為被告之「模具技術工」，其應服之勞務與工作內容為「製作、修整及組合模具等」；有一半以上之工作時間，係坐在椅子上工作（室內性工作）。93年4 月間被告公司內部討論中，被告公司總經理林祈男提及考慮在研磨機所在區域裝設抽風機，會擇日委外請專人裝設。但原告隨即「自告奮勇」，稱自己會裝設排風機，可協助被告公司裝設。裝設之前，被告公司總經理林祈男再三交代要注意安全。93年4 月25日由原告、被告公司負責人及另一名員工等三人，共同將抽風機「較重的」主要機身架構裝設完畢。因僅剩管線連接等未完成，第二天原告便自行抽空處理後續事務。詎料，原告，未如前一天三人裝設時踩踏較堅固之金屬架方式，而係踩踏「透明塑膠板」上方，導致塑膠板破裂而跌落，造成左大腿粉碎性骨折。準此以言，原告所受傷害之原因非屬其業務範圍（即製作、修整及組合模具等），係屬個人為協助被告所為之行為，亦即非屬業務內在或通常伴隨的潛在危險之行為所致，應非為「職業災害」所得函射之範圍。換言之，原告受傷之原因，單純係原告「個人」之過失所導致。被告公司不僅有兩人配合協助，也一再提醒原告注意安全，本件原告受傷之結果，係肇因於其個人一時之輕忽，意外之發生乃因原告前開踩踏「透明塑膠板」上方，導致塑膠板破裂而跌落行為所致，係屬可歸責於自己之事由，被告並無過失，自不得依民法第487 條之1 ，請求減少勞動能力之損害賠償。
３、又被告公司自原告受傷以來，仍按月支付原領工資，自93年4 月26日至95年11月27日止，共支付1,081,600 元。原告醫療期間，被告並陸續支付醫療費用共43,000元，就醫療費用部分，亦為原告所自承（詳參起訴狀第2 頁）。惟就原告主張被告尚應給付醫療費用43,537元部分，原告所提呈之行政院衛生署台北醫院繳費證明書，計算有重複之嫌，且原告所主張之醫療費用中之「證書費」非屬醫療必要之費用，不應列計。至於原告另主張支出看護費、計程車資等，均未提出證據以實其說，被告否認之，請鈞院明察。
４、原告於95年6 月12日以症狀固定，向勞工保險局請領「職業傷病殘廢給付」在案（原告證五勞工保險局核定通知書影本）。而勞工已請領殘廢給付，表傷殘症狀已固定，勞工即應恢復提供勞務之義務，被告公司亦願意視勞工殘廢程度調整工作內容，派予較輕便之工作。況原告之傷，單純係自身不慎導致，被告公司已善盡照顧之責任。縱退萬步言，依原告主張其為「職業傷害」，依據行政院勞工委員會87年3 月31日台勞動二字第009919號函釋：「一、查勞工請假規則第六條規定，勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。該公傷病假之期間，依實際需要而定。嗣後若勞工已能工作，僅需定期前往醫院復健，則復健時間僱主應續給公傷病假。僱主若對勞工請假事由有所質疑時，可依同規則第十條規定，要求勞工提出有關證明文件。二、若勞工職業災害醫療期間已屆滿二年，仍未痊癒需要治療者，依勞動基準法第五十九條第二款規定，僱主可繼續按其原領工資數額予以補償，或一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。僱主如欲終止與勞工之勞動契約，仍應依該法規定發給資遣費或退休金。」，原告仍應返回公司服勞務，再依法憑證明請假。但原告申請殘廢給付後，即便被告願意讓原告於需「復健時間」請公傷病假，原告依然不願返回提供勞務。直至被告以書面通知原告，返回公司回復提供勞務之義務，原告始提供95年7 月24日行政院衛生署台北醫院診斷證明書乙紙，主張原告無法返回提供勞務。然該證明於「醫師囑言」欄除列明復健門診次數外，僅提及「膝關節疼痛，不宜從事站立勞務工作需接受復健治療」云云。而原告於被告原有之工作，一半以上的時間，本就不需站立勞動，而被告公司亦願意讓原告於需「復健時間」，請公傷病假前往復健，原告仍然不願返回工作至今。
５、至於原告主張勞保殘廢給付差額、工資差額等，被告早已準備妥當，但原告不願出面領取與簽收領據。被告公司只得於95.11.27以書面通知並郵寄支票與原告（被證一）。
(二)本件應非屬職業災害：
１、被告給付原告工資補償、醫療費用之行為，係基於原告受傷之事實及僱主照顧員工之心態下所為。果若被告有如原告所稱「為免除照料義務」云云，被告何需持續支付相關補償兩年有餘？且兩造間並無「職業災害」之認定專業及權責，勞工保險局亦僅基於社會保險「保險人」之立場，支付「被保險人」保險給付；甚且「保險人」與「被保險人」之間若有爭議，尚須上級行政機關或司法機關審核認定。如何能僅依勞工保險局核發職業災害相關給付，及僱主善意之照顧行為而逕予認定本件係屬「職業災害」？
２、再者，並非任何人均具備「裝設抽風設備」相關之技術及專業，自非一般事業之僱主可得指派任何勞工完成，此亦為原告所明知。而被告公司之模具業務及員工工作職務，均與此專業並無相關，試問：被告如何能「期待」或「指派」公司員工（原告）從事該工作？原告所為之上開安裝排風設備之行為，更非屬原告所稱「勞工基於勞動契約在僱主支配下的就勞過程」（業務遂行性），原告所受傷害之原因非屬其業務範圍（即製作、修整及組合模具等），係屬原告個人協助被告所為之行為，亦非屬職業災害認定上所謂「業務內在或通常伴隨的潛在危險之行為」所致，甚者，當時被告公司總經理原擬委請專業廠商處理，而非逕予指派勞工執行。質言之，僱主與勞工之間，除「勞雇關係」外，亦應有其他關係及互動。若僅因渠等之間有「勞雇關係」存在，則在此關係下，勞工所有之損害或傷害，僱主需負擔勞動基準法之補償責任，未免失之過寬。而事實上被告並未指派原告從事「裝設抽風設備」工作，該工作與原告擔任模具技術工之勞動契約，亦無合理、附隨之牽連關係，如認被告應承擔「職業災害補償」之責，實屬過苛。
３、又被告裝設抽風設備之第一天，連同原告共有三人於棚架上來回移動及搬運抽風主機，並無任何事故發生。但第二天，原告在未告知被告公司負責人或總經理之情形下，自行攀爬至廠房外棚架，而後發生踩踏一般人均明瞭無法支撐之塑膠板，導致摔落之事故，該事故之發生自屬可歸責於原告己身之事由，焉能據此命被告應負補償之責？
４、本件事發之原因並非「因就業場所設施或管理之缺陷發生事故而致傷害」亦非原告「臨時從事其他工作，且該項工作為僱主期待其僱用勞工所應為之行為」，從而原告援引勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則，容有未恰。甚者，原告所援引之臺灣高等法院高雄分院95勞上易字第10號判決，該判決亦有認：「……惟為免不當加重僱主所負無過失之補償責任，該造成職業災害之原因自須係僱主可得控制之危害始有適用，若危險發生之原因非僱主可控制之因素所致，自不宜過份擴張職業災害認定之範圍而減少企業之競爭力，且勞動基準法之職災補償制度與屬社會保險性質之勞工保險條例之保險給付立意、性質原即不同」，該判決亦肯認：「被上訴人公司雖於勞工保險給付申請書記載本件為職業災害等語，惟勞工保險條例係在規定保險人即勞工保險局對被保險人之勞工有關勞保給付之範圍，其有關補償之適用範圍、給付義務人、職業災害與職業傷害之定義，依前述本以規範資方即僱主責任之勞動基準法有所不同，且係爭事故是否屬於職災之範圍原即須經調查始得認定，是尚難以該僱主為協助勞工申領勞保給付之申請書形式上之載述即遽任本件為勞動基準法所稱之職業災害甚明。」，益徵本件原告依勞工保險局核定通知書及被告繕發之存證信函等文件，作為認定本件係屬職業災害，實屬無據。
５、實則，有關職業災害之認定，仍應回歸勞工安全衛生法第
2 條第4 項規定。而同條項前段所稱「就業場所之建築物、設備」引起之疾病、傷害、殘廢或死亡，應不包括原告「自行踩踏」公司廠房外「遮雨棚之塑膠板」之情形。況且，依據勞工安全衛生法施行細則第3 條前段規定「本法所稱就業場所，係指於勞動契約存續中，由僱主所提示，使勞工履行契約提供勞務之場所」。亦即，原告「自行踩踏」公司廠房外「遮雨棚之塑膠板」，非一般人通行、活動或公司勞工作業之場所。亦非原告依據契約提供勞務之場所（原告為「模具技術工」）。除非因該「遮雨棚之塑膠板」脫落墜下砸傷勞工，否則如何能「引起」勞工病、傷、死、殘？
(三)被告終止勞動契約係屬合法，原告以起訴狀終止勞動契約非屬適法，其終止勞動契約之意思表示無效：
１、依據行政院勞工委員會78年8 月11日台（78）勞動三字第12424 號函第二段亦有：「查勞工在第五十條規定之停止工作期間或第五十九條規定之醫療期間，僱主不得終止勞動契約，勞動基準法第十三條定有明文，故勞工有勞動基準法第十二條第一項各款所列情形者，依勞動基準法第十三條規定，於同法第五十九條之醫療期間僱主不得終止契約，但於醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在該條保護範圍之內。」。勞工發生職業災害，固屬不幸，但仍應予合法合理保障。原告如有符合法令之請假事實及有效證明，仍應依規定提出。現若主張因職業災害需繼續醫療，則依據「勞工請假規則」第10條規定：「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數；但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，僱主得要求勞工提出有關證明文件」。
２、原告於93年4 月26日受傷後至被告主張終止勞動契約時，已逾2 年，非屬「急病或緊急事故」，原告於申請勞工保險殘廢給付後，並未返回上班，也未事先提出請假之證明文件，被告多次與原告聯繫，原告置之不理，也未提出任何得請假之有效證明文件。被告迫不得已，以存證信函通知原告後，原告始提出行政院衛生署臺北醫院95年7 月24日診斷證明書。惟揆諸該診斷證明書，並未針對原告復健所需期間？每週幾日？每日幾小時？復健以外時間，是否適宜原來工作？等事項有所說明。而職業災害醫療期間，亦需視勞工實際恢復狀況，由職業傷病專業醫事機構人員參酌勞工工作性質進行專業認定。同時，原告對被告請求提供勞務之要求置之不理，即便被告願意讓原告於需「復健時間」，請公傷病假前往復健，但原告仍然不願返回工作或提供有效之專業證明。依據行政院勞工委員會87年3月31日台勞動二字第009919號函釋：「一、查勞工請假規則第六條規定，勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。該公傷病假之期間，依實際需要而定。嗣後若勞工已能工作，僅需定期前往醫院復健，則復健時間僱主應續給公傷病假。僱主若對勞工請假事由有所質疑時，可依同規則第十條規定，要求勞工提出有關證明文件。」。實則，原告除不願依照「勞工請假規則」事先檢具有效證明請假在先，事後所補之診斷證明，又無法有效證明所需「醫療期間」。同時，任何協定均需雙方配合始得進行，原告對於被告善意之協調請求（輕便工作、再做詳細檢查），置之不理、避不見面，被告如何如原告所指「明確說明該工作內容為何？工作之時間地點為何？」等等。而勞動基準法所欲保障者，應係相對弱勢及「善意」之勞工。原告如此之惡意曠職並拒絕請假、拒絕協商等行為，被告自得於95年9 月6 日因原告惡意連續曠職超過三日，終止兩造間之勞動契約，誠屬有據。
(四)被告已按原領工資補償原告，原告就此部分主張實非適法而應駁回：
１、退萬步言，縱被告應負給付補償原領工資與醫療費用（此乃假設語氣，非表自認），則勞動基準法關於「職業災害」醫療期間之工資補償金之計算規定，所謂「原領工資」，依照勞動基準法施行細則第31條第1 項規定：「本法第五十九條第二款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月工資除以三十所得之金額為其一日之工資」。經查，原告於被告公司工作之報酬，係以「日薪」計算。每日正常工作時間所得之工資為1,200 元，再加上固定給予之技術加給每月5,000 元除以三十日，應為1,
367 元。並非原告計算之1,537 元，原告就此部分主張顯有違誤。
２、申言之，原告每日「正常工作時間」（加班不計入）所得之「工資」為1,200 元，再加上固定給予之技術加給每月5,000 元除以30日，為1,367 元，參見原告原證四「薪資明細表」即可知，簡單明確，原告如何稱被告均未舉證？蓋原告主張之原領「薪資」之概念，計算勞動基準法第59條第2 項之「原領工資」，不僅與勞動基準法施行細則第31條第1 項規定不符，也與勞動基準法之「工資」概念相左。勞工薪資，包括工資與非工資科目，並非如原告直接以93年3 月所領之所有「薪資科目」金額平均計算，就此部份，原告主張即有違誤。
３、被告自93年4 月起共給付原告薪資、醫療費用、薪資差額與殘廢給付差額合計1,493,000 元（被證二），不容原告否認。其中薪資給付部份計1,120,960 元，醫療費用給付計43,000元，薪資差額及殘廢給付差額計329,040 元，退萬步言，如經鈞院審酌後認被告仍應負補償責任者（此乃假設語氣，非表自認），茲就上開被告已給付之金額，被告爰依法主張抵銷或抵充。
(五)原告依侵權行為法則主張損害賠償，業已罹於消滅時效，應予駁回，原告援引最高法院94年度台上字第148 號裁判意旨，非可適用於本件事實。原告另提呈補充理由（三）狀、補充理由（四）狀，依原證二十二即兩造95年10年13日臺北縣政府處理勞資爭議調解委員會會議記錄影本及原證二十三兩造簽定之協定書影本，主張原告之請求尚未罹於時效云云。
惟本件原告依勞動基準法第59條規定請求職業災害補償，及民法第184 條第1 項請求損害賠償，確係已罹於兩年時效，其主張並無理由，應予駁回：
１、按「消滅時效，自請求權可行使時起算。」、「時效完成後，債務人得拒絕給付。」、「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」民法第128 條、第144 條第1 項及同法第197 條第1 項分別定有明文。又按，「第五十九條之受領補償權，自得受領之日起，因二年間不行使而消滅。」勞動基準法第61條亦定有明文。原告主張被告應依勞動基準法第59條給付職業災害補償，及依民法第184 條第1 項、第193 條、第19
5 條第1 項給付損害賠償，然原告於95年11月24日起訴，距離本件事故事發已逾二年餘，原告基此主張看護費、計程車費、年終獎金、減少勞動能力與非財產上損失等，均屬無據，請鈞院駁回原告之請求。經查，原告主張應依民法第184 條第1 項、第193 條、第195 條第1 項給付損害賠償，然原告於95年11月24日起訴，距離本件事故事發已逾二年時效，被告爰依法主張時效抗辯，原告基此主張看護費、計程車費、年終獎金、減少勞動能力與非財產上損失等，均屬無據，請鈞院駁回原告此部分之請求。
２、原告援引最高法院94年度台上字第148 號裁判意旨，主張本件原告主張被告因違反勞工安全衛生法等法令之規定而有侵權行為之實，並未罹於消滅時效等見。惟依最高法院上開裁判要旨乃係：「按民法第一百九十七條第一項規定：『因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同』。該條項所稱『自請求權人知有損害時起』之主觀『知』的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以被害人知悉損害程度呈現底定（損害顯在化）或不法侵害之行為終了時起算其時效。惟加害人之侵權行為係持續發生（加害之持續不斷），致加害之結果（損害）持續不斷，若各該不法侵害行為及損害結果係現實各自獨立存在，並○○○區別 (量之分割）者，被害人之損害賠償請求權，即隨各該損害不斷漸次發生，自應就各該不斷發生之獨立行為所生之損害，分別以被害人已否知悉而各自論斷其時效之起算時點，始符合民法第一百九十七條第一項規定之趣旨，且不失該條為兼顧法秩序安定性及當事人利益平衡之立法目的。」。實則，原告主張本件違反勞工安全衛生法而致其受有傷害，早自事發當時即已知受有損害（受有傷害）與賠償義務人為何，於事發時，損害賠償請求權應可起算，至於原告所辯時效之起算應以原告知悉損害程度呈現底定時云云，僅係原告接受治療療程之時間，非可作為時效起算之依據，原告之主張不僅與上開最高法院判解之事實不符（該判解乃係與公害污染所生損害賠償有關，因公害污染乃係長期性之侵權行為），亦與法無據。試問：如本件原告必須長期接受復健治療甚至癱瘓終生，本件侵權行為損害賠償請求權之起算豈非待原告治療完畢後始屬「損害程度呈現底定」而開始起算？如此主張則法秩序安定性如何維護？時效之公益性如何維護？
３、準此以言，原告主張應依民法第184 條第1 項、第193 條、第195 條第1 項給付損害賠償，然原告於95年11月24日起訴，距離本件事故事發已逾二年時，原告基此主張看護費、計程車費、年終獎金、減少勞動能力與非財產上損失等，均屬無據，請鈞院駁回原告此部分之請求。
４、又職業災害補償，基本上亦為損害賠償之一種，僱主之職業災害補償責任，乃係基於勞動基準法第59條之特別規定，依此規定，對於僱主雖採無過失責任主義，即僱主不得以自己無過失為由而拒絕賠償，惟損害賠償之法則，我國規定於民法第213 條至第218 條，其中第217 條規定之過失相抵，係為促使被害人注意履行其應盡之義務，以避免或減少損害之發生，職業災害補償既為損害賠償之一種，自仍有民法第217 條之適用，此等見解亦為最高法院95年度台上字第854 號裁判所採。退萬步言，經鈞院審理結果，認被告應負職業災害補償或損害賠償之責（此乃假設語氣，非表自認），則因本件原告確有重大過失，且原告對於已領上開工資補償並不爭執，原告主張受有勞動能力減損，依勞動基準法第60條僱主依前條規定給付之補償金額得抵充就同一事故所生之損害之賠償金額之規定，被告得扣抵本件同一事故所致之勞動能力損失，被告並得主張過失相抵。
５、再者，原告以被告於原證二十二即兩造95年10年13日臺北縣政府處理勞資爭議調解委員會會議記錄中之表示，認為被告之表示乃屬時效完成後所為之承認，依最高法院50年台上字第2868號判例，主張被告應依法給付醫療費用及原領工資補償云云。惟查，原告依勞動基準法第59條請求被告給付職業災害補償，依上揭同法第61條之規定，已罹於
2 年短期時效，誠如上述。甚者，兩造於上揭勞資爭議調解會議（詳原證二十二），並未達成調解，於調解中所為之表示，並不得於本件訴訟中作為被告自認之主張。且被告於該次會議中所主張乃係：「公司同意給付工資差額、殘廢給付差額、醫療費用差額，詳細明細須待公司查證及勞方提供相關單據。」基此，上揭調解會議既未達成合意，且被告亦主張「詳細明細須待公司查證及勞方提供相關單據」，亦即本件被告是否有補償之義務？如有，補償之數額為何？是否有需要補償之差額？差額為何？勞工（原告）是否有相關單據？上揭疑問於調解當時均未確定，如何能稱被告有為「承認」原告請求之行為？
６、原告另主張依民法第487 條之1 請求「看護費、計程車資及九十四年、九十五年得請領之未修特別休假之工資與九十五年之年終獎金」云云，惟本件原告所受傷害，係因原告自己重大過失所致，係屬可歸責於原告自己之事由，從而原告主張依民法第487 條之1 請求被告負損害賠償之責，與上開法文構成要件未符，應無可採。
７、又原告主張被告應依民法第184 條以下之規定賠償原告有關「減少勞動能力及人格法益受損害」之部分，並援引原證二十三之協定書為據，依該協定書推認被告承諾願意賠償原告之內容及範圍尚包括減少勞動能力及人格法益受損害之部分云云。惟原告依民法第184 條以下之規定，認被告有侵權行為之事實，已罹於2 年短期時效，業如上述。
至於原告提呈原證二十三之協定書，乃係保險公司僅供申請理賠金之制式內容，且細究該協定書內容並明載：「三、本協定書僅限甲方（即原告）申請保險理賠使用，……本協定書不代表甲乙雙方任何其他協定事項。」，原告據此推論兩造就原告職災所受所有損害（相關費用）定有協定並承諾賠償，誠屬擴張解釋上開協定書之文義內容，且亦與該協定書僅作為原告申請理賠保險金之原意相背，洵無可取。此外，原告援引最高法院50年台上字第2868號判例意旨，主張依原證二十二之會議記錄係被告於時效完成後所為之承認行為（原告所提民事補充理由（四）狀第1至2 頁參照），係屬拋棄時效利益之默示意思表示等見，亦有違誤。實則，該項最高法院判例意旨乃係指「明知時效完成之事實而仍為承認行為」，然而兩造於台北縣政府處理勞資爭議調解委員會進行調解時，有何一客觀證據可顯示被告「明知時效完成」？應請原告舉證以實其說！原告為脫免渠之請求權已罹於時效而錯誤援引最高法院之判例見解，實無可取。甚者，原告另援引最高法院92年度台上字第291 號判決，惟該項判決意旨內容係在論及有關民法第129 條第1 項第2 款「承認」之意義與內涵，與原告所主張「時效完成後所為之承認」有別，並不相同，不容原告比附援引而作為對其有利之主張之依據。
(六)原告主張被告應依職業災害勞工保護法第25條第1 項或第2項給付資遣費或退休金等，亦與法不符應予駁回：
１、被告係因原告為未完成勞工請假規則規定之請假手續，又不願出面與被告協定後續工作等之「惡意曠職行為」，依據勞動基準法第12條之規定，以原告連續曠職三天為由終止兩造間之勞動契約，業如前述。況原告以職業災害勞工保護法第24條第1 款及第3 款之規定，要求被告應給付資遣費或退休金。然原告究係依據原告起訴狀中所提依第24條第1 款或係於補充理由狀主張依據同法條第3 款？抑或依據勞動基準法第14條與被告終止勞動契約？原告顯然為擴大其訴訟後之利益，臨訟堆砌終止契約之理由。因前述依法終止契約之規定，其認定要件有所不同，原告先於起訴狀中，以職業災害勞工保護法第24條第1 款之規定主張終止勞動契約。而該款之要件在「心神喪失或身體殘廢」以及「不堪勝任工作」兩點上。即便原告已有身體殘廢之情形，但其程度是否已達「不堪勝任工作」？是否不堪勝任於被告公司之原有工作？原告並未提出任何佐證，依原有診斷證明（原證二、十一、十五、十七），也未針對其傷病狀況與原告原有工作之影響程度，做專業評估，僅針對其傷病狀況為敘述。況且原告自提之證明即原證十一及十八，針對「活動度殘存程度」尚有不同之敘述。
２、實則，依據前述原告於被告公司之工作內容，原告實際上並未達到「不堪勝任工作」之程度。再者，原告於補充理由書中再陳，因僱主未安置適當之工作，故原告可以依據職業災害勞工保護法第24條第3 款之規定請求資遣費。但事實上被告已以書面通知（原證十六）將依法為適當安排，但原告不願出面與被告協定，又於事後主張被告未依法安置適當工作，應支付資遣費云云。
３、原告已自承被告已依職業災害勞工保護法第27條規定安置適當工作之行為，也非協定後未成，係因原告自身之不作為，不願出面進行協定，原告當不能據以要求資遣費之給付。此外，雖勞動基準法第14條規定勞工得不經預告終止勞動契約，但原告於起訴狀提出終止勞動契約之意思表示，係依據職業災害勞工保護法第24條第1 款規定所為，補充理由狀所稱依據勞動基準法終止，顯然又係事後堆砌。探求原告真意，應為起訴狀所提之理由，但因原告未有符合職業災害勞工保護法第24條第1 款「因殘廢而不堪勝任工作」之證明，本件應係原告自認不勝任工作或不想再回被告公司工作而與藉詞被告終止勞動契約，然其終止勞動契約之意思表示並非適法。基於上述理由，被告自無須支付原告資遣費或退休金，原告之訴應予駁回。
(七)綜上所述，原告主張之權利已罹於消滅時效，被告自原告受傷以來，兩年多來善盡照顧之責，本亦希望原告傷癒後儘速恢復工作，詎料原告依然推託不願回復工作。原告之訴並無理由。
(八)證據：提出三重48支郵局95年11月27日第104 號存證信函及支票、瀚奕企業有限公司給付甲○○明細、新安東京海上產物保險股份有限公司賠款收據、三重48支郵局95年11月27日第104 號存證信函及支票等影本為證據，並聲請訊問證人丙○○、林祈男、乙○○。
貳、本院依職權向新安東京海上產物保險股份有限公司查詢理賠經過。
參、得心證之理由：
一、本件原告主張其自92年10月2 日起受僱於被告，擔任塑膠模具技工，於93年4 月26日被告指示原告加裝排風設施，但並未派人支援，亦未提供防止墜落之安全設備，致原告不慎於施工中自二樓外牆屋簷跌落地面，造成左大腿粉碎性骨折，又造成膝蓋關節內翻，致使原告無法從事原來之工作，目前在治療中等事實，並提出亞東紀念醫院94年2 月4 日、95年10月25日診斷證明書等影本為證據（見本院三重簡易庭95年度重勞調字第68號卷宗第9 、10頁，以下簡稱調解卷），被告固不否認原告於前揭時地自屋頂跌落地面而受有前揭傷害之事實，但否認其係因職業災害所致之傷害，並抗辯稱原告原來是模具技術工，工作內容為製作、修整及組合模具等，係因於被告計畫裝設排風機之時，原告自告奮勇向被告稱其會裝設排風機，可協助被告公司裝設，而於93年4 月25日由原告、被告公司負責人及另一名員工等三人，共同將抽風機主要機身架構裝設完畢，第二天由原告自行抽空處理後續管線連接等未完成事務，孰料原告腳因踩踏透明塑膠板，因塑膠板破裂而跌落，造成左大腿粉碎性骨折，故以原告係因非屬其業務範圍之行為而造成傷害，應非屬於職業災害所致之傷害等語。經查，原告於前揭時地因自屋頂跌落地面而受有左股骨粉碎性骨折之傷害一節，乃兩造不爭執之事實，自堪信原告此部分主張為真實；又查，本件原告平時之工作內容固為模具技術工，裝設排風機本非屬於其工作範圍，惟本件原告之所以攀爬至屋頂為被告裝設排風機，不論係因其主動向被告表明從事此一裝設工作，抑或被動受被告之指派而參與，均係依照被告之指示而為被告工作，則原告在工作場所中依照被告指派而從事之工作即屬於從事職務之工作，並不因與其平常所從事之工作內容不同而有異，如因被告臨時指派之工作而受有傷害，仍應認為係屬於因職業災害所致之傷害，此外，參照勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第3 條第1 項：「被保險人因執行職務而致傷害者，為職業傷害。」、第8 條：「被保險人於必要情況下，臨時從事其他工作，該項工作如為雇主期待其僱用勞工所應為之行為而致之傷害，視為職業傷害。」等規定以觀，更足認定原告於前揭時地協同被告公司其餘人員攀爬至屋頂裝設排風機，乃屬於因執行職務之行為，而原告於第2 日自行攀爬至屋頂以完成後續管線工作亦然，故本件原告主張其於前揭時地因為被告裝設排風機而攀爬至屋頂，因失足跌落地面而致受有左股骨粉碎性骨折之傷害，應屬於因職業災害所受傷害之事實，自屬可採，被告上開抗辯則非可採。
二、按「一、查勞工請假規則第六條規定，勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。
該公傷病假之期間，依實際需要而定。嗣後若勞工已能工作，僅需定期前往醫院復健，則復健時間雇主應續給公傷病假。雇主若對勞工請假事由有所質疑時，可依同規則第十條規定，要求勞工提出有關證明文件。二、若勞工職業災害醫療期間已屆滿二年，仍未痊癒需要治療者，依勞動基準法第五十九條第二款規定，雇主可繼續按其原領工資數額予以補償，或一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。雇主如欲終止與勞工之勞動契約，仍應依該法規定發給資遣費或退休金。」，此有行政院勞工委員會87年3 月31日台87勞動二字第009919號函示可參；又依前勞工事務主管機關內政部75年8 月20日勞司發字第11487 號函所示：「一、勞工如因職業災害經醫療屆滿二年仍未能痊癒，雇主依勞基法第五十九條第二款規定，給予四十月平均工資後，如僱主另依同法第五十四條第二款暨第五十五條第二款予以退休（應發給退休金）時，事實上已終止勞雇關係，雇主自可不因其後之死亡而給予死亡補償。二、勞工因職業災害治癒，經確定為殘廢，雇主依勞基法第五十九條第三款給予殘廢補償後，屬部分殘廢者，勞工自可回復工作，此時仍繼存勞僱關係，故其後因同一職業災害死亡時，應依同條第四款之規定給予補償。三、前項如致勞工全殘，而喪失工作能力者，雇主經依同法第五十四條第二款、第五十五條第二款規定給予退休金時，既已終止勞雇關係，雇主自可無須再付給其後之死亡補償。四、雇主依前述給付之補償，得依勞基法第六十條規定抵充同一事故所生損害之賠償。」；再者，「因職業災害致殘廢之認定，應以勞動基準法第五十九條第一項第三款規定『經指定之醫院診斷審定其身體遺存殘廢』之日為準。」，亦有內政部75年7 月11日75台內勞字第426079號函釋可參；而依行政院勞工委員會85年4 月25日台85勞動二字第112525號函所示：「一、勞工因遭遇職業災害醫療期間不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。所稱不能工作係指不能從事勞動契約中所約定之工作，前經本會台八十五勞動三字第一○○○一八號函釋有案。二、勞工遭遇職業災害後，治療終止復職，雇主如欲調動勞工工作，因屬勞動契約中工作場所或應從事工作之變更，除依勞動基準法施行細則第七條之規定，應由雇主與勞工商議約定外，另如雇主確有調動勞工工作必要，應依調動勞工工作之五項原則辦理。
」，從而，勞工職業災害受傷，於治療終止後，經確定為殘廢，雇主依勞基法第五十九條第三款給予殘廢補償後，其屬於部分殘廢之勞工仍可回復工作者，因與雇主仍繼繼續其勞僱關係，因而勞工仍有恢復工作之義務，然如因勞工之殘廢情況無法從事原來之工作，雇主如欲調動其工作內容者，因屬勞動契約中工作場所或應從事工作之變更，除依勞動基準法施行細則第7 條規定，由雇主與勞工商議約定外，另如雇主確有調動勞工工作必要，應依主管機關發布之調動勞工工作之五項原則辦理之，於此，依照勞動契約乃屬雙務契約之性質，勞工並無權拒絕雇主在合乎前開調動五原則之情形下請求其恢復工作之要求，應屬當然。經查：
(一)原告前以症狀固定，經審定為殘廢，合於勞工保險殘廢給付標準表規定之L143項情形，而向勞工保險局申領勞工保險殘廢給付，已經勞工保險局於95年6 月12日核給殘廢給付240日計132,000 元，此有勞工保險局核定通知書（95年06月12日000000000000號）影本在卷可參（見本院調解卷第22頁），依照勞動基準法第59條第3 款規定，應可認定原告因前揭職業災害所受傷害之治療業已終止，其症狀已經固定並已確定其殘廢等級之事實，則被告抗辯稱原告自應恢復工作一節，當屬可採；而依據原告向勞工保險局申領殘廢給付之所提出之申請書所載，其殘廢診斷日期為95年4 月11日，此有原告所提出之勞工保險殘廢給付申請書暨給付收據影本在卷可參（見本院卷㈠第197 頁），則原告至該經醫院診斷審定為殘廢之日，其治療即已終止，則在原告治療終止後，依照前揭主管機關函釋內容，僅雇主即被告於原告因前述職業災害所致傷害尚有前往醫院進行後續復健治療之需要時，應給予勞工公傷假而已，自不待言。被告又抗辯其於95年7 月20日以樹林樹新路郵局第59號存證信函通知原告應於95年7 月25日前恢復上班，此有原告提出之樹林樹新路郵局95年7 月20日第59號存證信函影本在卷可稽（見本院卷㈠第148 至149頁），然因原告並未依被告之催告於被告所定之期限前恢復工作，被告乃又於95年8 月28日以樹林樹新路郵局第68號存證信函再次通知原告應於95年9 月1 日起恢復工作，此有原告所提出之樹林樹新路郵局95年8 月28日第59號存證信函影本在卷可稽（見本院卷㈠第151 至153 頁），原告收受前揭二封被告所寄發通知原告應於期限內恢復工作之存證信函後，迄未恢復工作等情，乃兩造俱不爭執之事實，雖原告提出行政院退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院95年7 月25日勞工保險傷病診斷書內載：「治療經過：於95年3 月1 日於本院行手術治療，現門診追蹤治療中。依醫理評估目前傷病情勢影響工作實際情形：尚須門診追蹤治療。醫師囑言：宜復健治療，居家修養訓練。」，此有該勞工保險傷病診斷書影本一件在卷可參（見本院卷㈠第150 頁），另依行政院衛生署臺北醫院95年9 月7 日勞工保險傷病診斷書所載：「醫療經過：門診復健自94.2.26 ～95.9.7共計門診56次。醫師囑言：目前左側大腿肌力萎縮，仍靠雙側腋下捌步行，不宜從事站立，或勞務工作，宜繼續治療。」，此有該勞工保險傷病診斷書影本一件在卷可參（見本院卷㈠第155 頁），以上開二醫院所開具之勞工保險傷病診斷書所載內容，原告除住院治療之時間外，實際上並未每日前往醫院進行門診或復健治療，應尚有恢復工作之可能，則被告據以限定期限通知原告應恢復上班，自非法所不許；原告於收到被告之催告後，自應返回工作場所，倘被告所指派之工作超過原告體能所得負擔之程度，原告自得予以拒絕，惟原告並未返回工作場所，僅泛以被告未告知其即將調整原告至何種職務為由作為拒絕恢復工作之理由，卻未舉證證明被告即將調整原告之職務有違反前揭調動五原則之事實存在，其此部分主張自非可採。
(二)按「非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：一、歇業或重大虧損，報經主管機關核定者。二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。三、因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營，報經主管機關核定者。」、「職業災害勞工經醫療終止後，雇主應按其健康狀況及能力，安置適當之工作，並提供其從事工作必要之輔助設施。」，職業災害勞工保護法第23條、第27條分別定有明文，惟上開保障應限於勞工在因職業災害所受傷害之治療期間方有適用，若已經治療終止者，即不在前揭職業災害勞工保護法第23條之限制範圍內，自屬當然。本件原告係於95年
6 月12日經勞工保險局核給殘廢給付，已如前述，則其因本次職業災害所受傷害之治療時程應早於此一時間，即經醫院審定其治療終止，症狀固定而殘廢之時間應早於勞工保險局核定給與殘廢給付之時間，當屬無疑，而原告之因職業災害所受傷害之治療既已終止，兩造間之勞動契約即不受前揭職業災害勞工保護法第23條規定之限制，而應回歸勞動基準法之一般規定而行，自屬當然，故被告於原告經勞工保險局核給殘廢給付後之時間，二次催告原告應恢復工作，自屬適法之行為，而原告並未於被告所訂定之期限恢復工作之事實，為兩造所不爭執，但被告於前述二存證信函中僅有對原告為限期恢復工作之通知，並未以原告連續曠工三日以上而不經預告將原告解僱之意思表示，但依據原告所提出之臺北縣政府95年12月12日北府勞動字第0950842401號函所示：「主旨：有關台端與瀚奕企業有限公司間職業災害爭議乙案，本府95年11月20日派員赴該公司實施勞動檢查之結果復如說明二，請查照。說明：一、復台端95年11月29日函件。二、經本府於前揭時日派員至瀚奕企業有限公司訪查時，發現其就本案之原領工資補償費用及殘廢補償費用有給付不足之情形；至於職業災害醫療費部分，該公司主張就台端前提供醫療費用之單據，業已給付新台幣43,000元整，其餘台端要求之部分，並無提出相關醫療單據，故無法作給付；另稽該公司95年9 月6 日之公告，內容略為『員工甲○○無故不到職，連續曠職超過3 日以上，依勞基法得終止勞動契約……於即日起終止勞動契約。」，有該臺北縣政府函影本可參（見本院卷㈠第154 頁），而被告又未另行舉證證明其業已將其對於原告為終止雙方間之勞動契約之意思表示送達原告之事實，而原告並未依照被告之催告恢復上班，則其自不能在被告之工作場所中見聞被告張貼於工作場所內之公告內容，則於被告所為終止雙方間勞動契約之意思表示到達原告之前，仍不發生終止之效力，自屬當然，然前揭臺北縣政府回復原告之公函乃係回復原告於95年11月29日向臺北縣政府陳請之函件內容，則當可推知原告至遲應於其於95年11月29日具函向臺北縣政府陳請之時，已經知悉被告終止其與原告之間勞動契約之事實，原告方有前述向臺北縣政府陳請之舉動，則被告對於原告所為不經預告而將原告解僱之效力應至該不經預告而終止雙方間勞動契約之意思表示，不論依何種方式到達原告之時方生消滅雙方間勞動契約之效力，故雙方間勞動契約之效力應僅得認為至95年11月29日因原告獲被告所為終止雙方間勞動契約之意思表示之到達而消滅（按：依臺北縣政府95年10月13日處理勞資爭議調解會議紀錄所載之雙方主張內容，因兩造俱未提出聲請調解人所填寫之調解申請書內容可參佐，無法判定當時原告是否已經知悉被告以公告方式解僱原告之事實，故以原告至遲應得知悉而向臺北縣政府具函提出陳請之時間為準），原告雖於95年11月27日向本院提起本件訴訟時，主張以起訴狀繕本之送達作為對被告為終止雙方間勞動契約之意思表示（見原告起訴狀第4 頁第六點），而原告之起訴狀繕本亦於95年12月6 日送達被告，有送達證書在卷可稽（見本院調解卷第35頁），然因雙方間之勞動契約已經因被告之終止而消滅，則原告所為終止雙方間勞動契約之行為自對於已經消滅之勞動契約無任何影響，其所為終止自不發生終止之效力，乃屬當然；至於原告主張依據職業災害勞工保護法第24條第1 款規定終止雙方間之勞動契約一節，依據前述勞工保險局審核結果，認定原告並非全殘，屬於殘廢等級第11級，喪失勞動能力程度為38.45%（參照勞工保險殘廢給付標準表，節本見本院調解卷第29、30頁），尚不符合職業災害勞工保護法第24條第1 款規定之情形，則若非被告業已終止雙方間之勞動契約，原告此一終止雙方間勞動契約之意思表示因要件與上開法律規定不符，反而發生自動辭職之效果，附此敘明。
三、按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。四、……。」，勞動基準法第59條第
1 款至第3 款分別定有明文，則原告主張被告應依勞動基準法第59條第1 款、第2 款規定補償其醫療費用及原領工資，自屬可採。經查：
(一)關於原告請求之其因職業災害所受傷害而支出之醫療費用補償部分：
依據原告所提出之醫療費用收據影本計算，包括：①榮民總醫院95/03/18住院病患自付費用繳費證明之實付金額24,092元，其中證書費200 元及電話費129 元應予扣除，此部分金額應為23,763元（見本院調解卷第11頁，本院卷㈠第40頁下為重複提出）；②亞東紀念醫院2006/08/12醫療費用收據彙總證明實收金額9,815 元，其中證明書費4,260 元應予扣除，此部分金額應為5,555 元（第12頁）；③行政院衛生署臺北醫院門診繳費證明書95/9/7實付金額為4,430 元（即部分負擔加上其他自付，健保給付部分不應計入，以下同），其中證明書費870 元應予扣除，此部分金額應為3,560 元（第13頁）；④行政院衛生署臺北醫院門診繳費證明書95/10/11實付金額為5,050 元，其中證明書費950 元應予扣除，此部分金額應為4,100 元（第14頁）；⑤臺北榮民總醫院門診醫療費用明細收據95/9/5實付金額150 元應可計入（第15頁正面上）；⑥臺北榮民總醫院門診醫療費用明細收據95/1/12實付金額150 元應可計入（第15頁正面下，本院卷㈠第40頁上為重複提出）；⑦臺北榮民總醫院門診醫療費用明細收據95/7/25 實付金額150 元應可計入（第15頁反面上）；⑧臺北榮民總醫院門診醫療費用明細收據95/4/11 實付金額500元，因為證明書費，應不得計入，此部分金額應為0 元（第15頁反面下）；⑨臺北榮民總醫院門診醫療費用明細收據95/5/6實付金額400 元，因為證明書費，應不得計入，此部分金額應為0 元（第16頁正面上）；⑩臺北榮民總醫院門診醫療費用明細收據95/9/5實付金額100 元，因為證明書費，應不得計入，此部分金額應為0 元（第16頁正面下）；⑪臺北榮民總醫院門診醫療費用明細收據95/4/11 實付金額100 元應可計入（第16頁反面上）；⑫臺北榮民總醫院門診醫療費用明細收據95/7/25 實付金額100 元，因為證明書費，應不得計入，此部分金額應為0 元（第16頁反面下）；⑬臺北榮民總醫院門診醫療費用明細收據95/6/20 實付金額100 元，因為證明書費，應不得計入，此部分金額應為0 元（第17頁正面上）；⑭臺北榮民總醫院門診醫療費用明細收據95/5/1
6 實付金額100 元應可計入（第17頁正面下）；⑮臺北榮民總醫院門診醫療費用明細收據95/6/20 實付金額150 元應可計入（第17頁正面上）；⑯臺北榮民總醫院門診醫療費用明細收據95/3/14 實付金額150 元應可計入（第17頁正面下）；⑰臺北榮民總醫院門診醫療費用明細收據95/5/16 實付金額20 0元應可計入（第18頁正面上）；⑱臺北榮民總醫院門診醫療費用明細收據95 /4/11實付金額800 元應可計入（第18頁正面下）；⑲臺北榮民總醫院門診醫療費用明細收據95/3/14 實付金額150 元，因為證明書費，應不得計入，此部分金額應為0 元（第18頁反面上）；⑳臺北榮民總醫院門診醫療費用明細收據95/3/18 實付金額200 元，因為證明書費，應不得計入，此部分金額應為0 元（第18頁反面下）；以上合計原告因前揭職業災害所受傷害而真正支出於醫療之費用應共為38,928元；原告主張被告應補償其醫療費用40,594元，則其依據勞動基準法第59條第1 款規定，得請求被告補償之醫療費用應以38,928元之範圍內方屬可採，其超過此數額部分，非可採取；而被告業已就醫療費用部分給付原告43,000元一節，乃兩造俱不爭執之事實，則原告此部分之請求業已因被告全部給付而消滅之事實，即堪予認定，則關於原告此部分之請求，即屬無理由。
(二)關於原告請求之因職業災害所受傷害之原領工資補償部分：
１、關於原領工資數額之計算：按「本法第五十九條第二款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資。」，此為勞動基準法施行細則第31條第1 項所明定。而原告乃按月計薪之勞工，其於93年4 月26日發生上開職業災害所受傷害，則應依其93年3 月份所領之工資計算之，而原告主張其93年3 月份所領薪資為46,096元，並提出其93年03月份之薪資單影本為證據（見本院調解卷第19頁），自堪信為真實，則計算原告之每日原領工資即應以每日1,537 元為準（元以下四捨五入，以下同）。而關於工資之計算方式應依據勞動基準法第2 條第4 款規定之方法計算之，故應將經常性之給與，不論其名目為何，均予以計入，而原告93年3 月份所領薪資包括本薪、技術加給、交通津貼、全勤獎金、加班費、加班津貼，均屬於經常性之給與，自應全部計入原告原領工資之範圍內，被告抗辯僅以本薪及技術加給為限等語，自非可採。
２、原告主張其自93年4 月26日至起訴日95年11月26日止，被告應補償其工資計1,450,928 元，被告於收受本案起訴狀後，始於95年11月30日給付原告72,000元之工資補償金支票，扣除被告前已補償之部分，被告仍應給付原告429,98
6 元之工資補償金等節；經查：被告雖於95年9 月6 日以公告方式解僱原告而終止其與原告間之勞動契約，惟因被告並未舉證證明其所為此一解僱之意思表示於何時到達於原告而發生使雙方間之勞動契約消滅之效力，而應以原告知悉之時間作為認定其此一解僱之意思表示到達原告，已如前述，而原告請求之時間為自發生職業災害之時間93年
4 月26日起至起訴之前95年11月26日為止，則原告此一時間仍在雙方間勞動契約存續期間，然依勞動基準法第59條第2 款規定，雇主應補償勞工之於因職業災害所受傷害之醫療中不能工作時之按照原領工資數額予以補償之規定，應於勞工仍在醫療期間之內方有其適用，倘若已經醫療終止而經審定為殘廢者，則已無該條款規定之適用，已如前述，而原告至95年4 月11日即已經勞工保險局指定之醫院審定為殘廢而治療終止，已如前述（見本院卷㈠第197 頁所附勞工保險殘廢給付申請書影本），被告於原告治療終止之次日即95年4 月12日起即應無依該條款規定繼續補償原告原領工資之責任，則原告依勞動基準法第59條第2 款規定所得向被告請求之原領工資補償之期間僅限於93年4月26日起至95年4 月11日為止，其於此一期間內之主張方屬可採，於超過此一期間以外之主張則非可採。再查，自原告發生職業災害至原告治療終止之93年4 月26日起至95年4 月11日為止，計716 日，以原告原領工資每日1,537元計算，被告於此一期間內應補償原告之原領工資數額應為1,100,492 元，而被告已於93年3 月至95年2 月共給付原告957,960 元（扣款之勞工保險費、全民健康保險費乃為原告代扣轉付與勞工保險局、中央健康保險局，仍屬於給付與原告之內，以下同），又於95年3 月、4 月份共給付原告83,200元，又於95年5 月至8 月共給付原告79,800元，此有原告提出之明細表在卷可參（見本院卷㈠第213頁至215 頁），合計被告已經給付原告工資補償共計1,120,960 元，被告嗣又於95年11月27日以三重48支郵局第10
4 號存證信函附寄薪資差額支票面額72,000元與原告，有該存證信函及支票影本在卷可稽（見本院卷㈠第217 頁至
219 頁），則被告業已支付原告1,192,960 元，則被告實際已經給付之金額已經超過其應依勞動基準法第59條第2款規定補償原告之原領工資數額之事實，堪以認定，則原告此部分請求，自屬無可採。至於被告無依勞動基準法第59條第2 款規定補償原領工資期間，雖雙方間之勞動契約關係仍繼續存續中，惟基於勞動契約或僱傭契約乃屬雙務契約，除雇主受領勞務遲延，受僱人無補服勞務之義務，而仍得請求給付工資之情形外，倘勞工不服勞務，雇主自無給付工資之義務，乃屬當然，惟此部分非屬於本件訴訟範圍，併此敘明。
３、至於勞動基準法第59條第2 款規定之請求權消滅時效問題，按「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」，民法第128 條定有明文；又按「第五十九條之受領補償權，自得受領之日起，因二年間不行使而消滅。」，亦為勞動基準法第61條第1項所明定；又依勞動基準法施行細則第30條規定：「雇主依本法第五十九條第二款補償勞工之工資，應於發給工資之日給與。」；此外，依行政院勞工委員會87年11月18日台87勞動三字第04 8504 號函釋：「一、適用勞動基準法之事業單位，依該法第五十九條第二款規定，遭遇職業災害之勞工醫療期間屆滿二年仍未痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合勞工保險殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，以免除繼續給付醫療期間工資補償之責任，惟雇主亦得按原領工資繼續補償。雇主選擇以一次給付四十個月之平均工資免除工資補償責任時，如勞工仍在第五十九條規定之醫療期間，雇主非有該法第十三條但書規定情形尚不得終止勞動契約，同條第一款規定之醫療補償責任亦未免除。嗣後勞工醫療終止恢復工作，如經指定之醫院審定身體遺存殘廢，不堪勝任工作，雇主欲終止勞動契約，應依同法第五十四條規定強制勞工退休，退休金並應依同法第五十五條第一項第二款規定，加給百分之二十。二、依勞動基準法第五十九條但書規定，勞工在醫療中不能工作，雇主應按其原領工資數額予以補償部分，雇主得就勞工保險已支付補償者主張抵充。雇主未為勞工申請勞工保險給付，各期原領工資補償有不足額給付情事，依同法第六十一條規定，各不足額部分其給付請求權，自得受領之日起，因二年間不行使而消滅。次查民法第一百二十九條規定，消滅時效因請求、承認及起訴而中斷，勞工請求原領工資補償經雇主承認者，時效因此中斷，而無時效進行之問題，僅生雇主如何履行債務之問題；若雇主對於勞工之請求不予承認時，勞工尚須依民法第一百三十條規定程序，於請求後六個月內起訴，始可視為時效中斷。另有關平均工資及原領工資補償標準疑義，檢附本會八十二年七月十三日台八十二勞動三字第三八九一五號函釋影本（如附），請參考。」，則關於勞動基準法第59條各款規定之請求權之2 年短期時效自應分別其得受領之日起分別起算之，應甚為明瞭。經查，關於本件原告主張被告於雙方在臺北縣政府勞工局調解時，已經承認原告之請求一節，為被告所否認；按「未經成立之和解契約，在和解進行中當事人所為讓步之主張，不能採為判決之根據。」，此有此有最高法院18年上字第2102號判例可資參照，而勞工行政主管機關依據勞資爭議處理法第2 節規定之調解程序所為調解，依據該法第37條規定，經依該法規定調解成立或仲裁者，當事人之一方不履行其義務時，他方當事人得向該管法院聲請裁定強制執行，於此之勞資雙方經主管機關調解後成立調解，於私法上之性質猶如成立和解契約，故於調解過程中，當事人可能提出讓步之陳述，或調解委員為使雙方成立調解而提出要求雙方當事人互相讓步之方案供雙方考慮，雖勞資爭議處理法並無類似民事訴訟法第422 條關於法院之於調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎之規定，然由於前揭依勞資爭議處理法所成立之調解，於私法上之性質猶如和解契約，則依照前揭此有最高法院判例所示，本件兩造於臺北縣政府勞工局調解時，雙方各自所為讓步之陳述，自因調解不成立而不受拘束，自屬當然，否則任何人豈有敢於和解或調解之時，提出低於自己原來請求為低之讓步方案哉？經查，本件兩造前於95年10月13日在臺北縣政府勞工局進行勞資爭議調解，依據調解會議紀錄所載：「勞方主張（一）本人自92年10月2 日起受僱於瀚奕企業有限公司，擔任塑膠模具技工，工資約45000 元／月，本人於93年4 月26日於工作中摔落受傷，左腿粉碎性骨折，已請領職業災害傷病給付，資方給付工資至95年5 月31日，自95年6 月份起資方僅同意本人請普通傷病假，不再給予公傷假，本人亦已請領殘廢給付，但因資方將本人的勞保投保薪資低報（16 500元／月），要求資方給付殘廢給付之差額。且資方每月給付之工資補償未包含全勤獎金、交通津貼，要求資方給付工資差額。另本人仍在醫療期間，要求資方仍應給予公傷假，並持續給予工資、醫療費用補償。（二）建議雙方以新台幣276 萬元和解，並中止雙方勞僱關係。資方主張：（一）勞方自95年5 月請領勞保殘廢給付前公司依法給付工資補償費用（42000 元／月）、醫療費用43000 元，之後於95年6 月份至95年8 月11日依病假給付工資，另依據勞方提供之診斷證明書為持續復健，不能作站立之工作，故寄發存證信函要求勞方返回工作，並安排不影響勞方傷勢之工作，但勞方至今仍未返回工作，僅附診斷證明說明須再休養半年。（二）公司同意給付工資差額、殘廢給付差額、醫療費用差額，詳細明細須待公司查證及勞方提供相關單據。（三）不同意勞方所提之建議。」，其結論為：「調解不成立」，此有兩造俱不爭執其真正之臺北縣政府處理勞資爭議調解會議紀錄影本在卷可參（見本院調解第23頁），則雙方於該勞資爭議調解會中所為之陳述即因調解不成立而均失其拘束力，不得援為認定雙方當事人有認諾或拋棄其權利之依據，否則倘認為被告於調解會中所為陳述第2 項之內容有拋棄其時效利益之效力，豈非亦應同時認為原告於調解會中所為陳述第2項 內容之建議乃是已經將其請求於超過276 萬元部分予以拋棄？故而，原告主張依據前揭調解會議紀錄主張被告於調解會中同意給付工資差額等款項，乃屬對原告之請求加以承認，而已經拋棄其時效利益一節，依前揭說明，自無可採取餘地，甚為顯然。次按「民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，此與民法第一百四十四條第二項後段所謂之承認，須以契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。」，此有最高法院50年台上字第2868號判例可參，而依前述，原告所得向被告請求之依勞動基準法第59條規定之補償本係依照其發生之日期各別起算各期所應給付金額之消滅時效，故其中部分固於雙方在前揭時間於臺北縣政府勞工局進行調解時，業已消滅時效完成，惟尚有部分應給付之期別尚未消滅時效完成，乃屬顯然，然而，被告又於95年11月27日以三重48支郵局第104 號存證信函將補足殘廢給付差額之面額為257,040 元之支票、補足原領薪資差額及補足交通津貼、全勤獎金差額之面額為72,000元之支票寄給原告，則其此一補足差額之行為乃屬清償行為，如係對於消滅時效業已完成之請求權而言，乃屬一種於時效完成後之承認，故原告此部分之請求權業已恢復為時效尚未完成之狀態，自屬顯然，然因原告所得依勞動基準法第59條規定得向原告請求之金額，被告均已清償完畢，已如前述，則關於時效部分即無庸再加深論。
四、原告又主張依職業災害勞工保護法第25條第1 項或第2 項規定請求被告給付退休金或資遣費部分：
(一)按「非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：一、歇業或重大虧損，報經主管機關核定者。二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。三、因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營，報經主管機關核定者。」、「有下列情形之一者，職業災害勞工得終止勞動契約：一、經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。二、事業單位改組或轉讓，致事業單位消滅者。三、雇主未依第二十七條規定辦理者。四、對雇主依第二十七條規定安置之工作未能達成協定者。」、「雇主依第二十三條第一項第一款、第三款，或勞工依第二十四條第二款至第四款規定終止勞動契約者，雇主應依勞動基準法之規定，發給勞工資遣費。」、「雇主依第二十三條第一項第二款，或勞工依第二十四條第一款規定終止勞動契約者，雇主應依勞動基準法之規定，發給勞工退休金。」、「前二項請求權與勞動基準法規定之資遣費，退休金請求權，職業災害勞工應擇一行使。」、「職業災害勞工經醫療終止後，雇主應按其健康狀況及能力，安置適當之工作，並提供其從事工作必要之輔助設施。」，職業災害勞工保護法第23條、第24條、第25條、第27條分別定有明文。
(二)本件原告因未依照被告之二次催告所定之期限恢復工作，業經被告終止雙方間之勞動契約，原告主張被告於95年9 月間終止雙方間之勞動契約應屬無效一節，因其治療業已終止，且依醫師囑咐僅需門診追蹤治療，其喪失勞動能力之程度又非全殘，尚無不堪工作之情形存在，自無拒絕恢復工作之理由，而原告既非在職業災害之治療期間，自無職業災害保護法第23條規定之雇主除有該條各款規定之情形時，不得終止勞動契約之限制。而原告亦未提出經公立醫療機構認定心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作之證明，以證明其已有不堪工作之情形發生，難以認定已有職業災害勞工保護法第24條第
1 款情形存在；且原告經被告二次以存證信函催告其應於限期內返回工作場所恢復工作，且被告亦書面允以安排較為輕鬆之工作，則被告乃係於原告經醫療終止後，提出以適合原告之健康狀況及能力，以安置適當工作等條件，要求原告恢復工作，其行為當堪認為合於職業災害勞工保護法第27條之規定，亦無職業災害勞工保護法第24條第3 款之情形存在；至於職業災害勞工保護法第24條第4 款規定「對雇主依第二十七條規定安置之工作未能達成協定者」，應指經勞資雙方對於安置之工作內容進行協商而不能達成協定之情形，倘若根本未曾進行協商，則無所謂不能達成協定之可言，而本件原告並未依被告之催告返回工作場所，業如前述，原告於不知被告計畫安置之工作內容前，即預先拒絕，顯然未與被告進行協議而未能達成協定之情形，既然雙方未曾就此進行過任何協商，即無成立職業災害勞工保護法第24條第4 款規定之未能達成協定之情形之可能，則本件原告既無職業災害勞工保護法第24條各款規定之情形存在，自不得依據該法第24條規定終止勞動契約，並主張依同法第25條第1 項規定，於勞工依同法第24條第2 款至第4 款規定終止雙方間勞動契約，而請求被告應依勞動基準法規定給付資遣費，或依同法第25條第2 項規定，主張其依同法第24條第1 款規定，請求被告應依勞動基準法規定給付退休金，則原告此部分之請求自屬無理由，並無可採。
五、關於原告請求被告應賠償因侵權行為所受之損害部分：
(一)按「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」，民法第128 條定有明文；經查，本件兩造於臺北縣政府勞工局調解時，雙方各自所為讓步之陳述，自因調解不成立而不受拘束，自屬當然，已如前述，且依據兩造前於95年10月13日在臺北縣政府勞工局進行勞資爭議調解之調解會議紀錄所載，均屬於雙方關於勞動基準法所規定之職業災害補償之主張，有該臺北縣政府處理勞資爭議調解會議紀錄可參（內容已引用於上所載，茲不贅），則不論被告是否在該次調解會之中有無承認原告關於工資差額、殘廢給付差額、醫療費用差額等請求，均與原告此部分請求之侵權行為損害賠償部分無關，則關於該次調解會中被告之陳述內容，自與原告請求之侵權行為損害賠償請求權之時效無涉，合先敘明。
(二)按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」、「時效完成後，債務人得拒絕給付。」，民法第197 條第1 項、第144 條第1 項分別定有明文；又按「關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準。」，此有最高法院72年台上字第738 號判例可參；經查，原告係於93年4 月26日因自屋頂失足跌落地面而受傷，則其於當時即已知悉損害及賠償義務人，則二年之短期消滅時效即應自當時開始起算，而原告於本件起訴前，包含與被告在臺北縣政府勞工局調解之時，均未曾對被告主張侵權行為損害賠償請求權，而原告提起本件訴訟之時間為95年11月27日，已逾2 年以上，被告主張時效抗辯而拒絕給付，則原告此部分主張自屬可取。
(三)按「受僱人服勞務，其生命、身體、健康有受危害之虞者，僱用人應按其情形為必要之預防。」，為民法第483 條之1定有明文；又按「受僱人服勞務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向僱用人請求賠償。」，亦為民法第487條之1 所明定。其中關於民法第483 條之1 規定，乃在規定僱用人應對於受僱人之生命、身體、健康可能造成之危害，負有預防之義務，考其性質應屬於保護他人之法律，倘有僱用人違反此一法條規定之義務者，自應依照民法第184 條第
2 項規定之違反保護他人之法律致生損害於他人之侵權行為損害賠償責任，自不待言，並非屬於獨立之請求權之規定；至於民法第487 條之1 規定，雖屬於請求權之規定，究其性質仍屬於屬於侵權行為損害賠償之請求權性質，參照勞動基準法第61條第1 項規定以及民法第197 條第1 項規定，其請求權之消滅時效仍為2 年，方能與勞動基準法之規定配合，而原告於提起本件訴訟向原告請求之前，並未曾對被告請求此部分之賠償，則同前述關於侵權行為損害賠償之消滅時效，原告此部分之請求權亦已逾2 年之消滅時效，且被告並拒絕給付，則原告此部分請求亦非可許。至於原告與被告曾曾因保險理賠而簽立協議書部分，依據原告與被告所簽署之協議書所載：「出險情形：一、乙方（指原告）於民國93年4月26日14時。二、因執行（職務）排風機裝設造成（體傷）左股骨開放性粉碎性骨折。協議條件：一、經甲（指被告）乙雙方達成協議，由甲方補償乙方有關職業災害薪資及殘廢補償等相關費用作為本次協議之補償。理賠金額以保險公司核算之金額為準。二、針對本次意外傷害事故，尚有勞保職業傷病給付辦理申請中，故僅針對部份金額協議先行補償。
三、本協議書僅限甲方申請保險理賠使用，理賠金額已保險公司核算之金額為準並悉數作為職業災害補償責任之抵充。
本協議書不代表甲乙雙方其他任何協議事項。」，此有協議書影本在卷可參（見本院卷㈠第230 頁），而簽訂該協議書之過程，依據本院向理賠之新安東京海上產物保險股份有限公司查詢結果，乃係「一、經查，此案被保險人係瀚奕企業有限公司之員工甲○○因93年4 月26日於公司內裝設排風機不慎摔落受傷後，經本公司合作之金豐保限經紀人業務同仁鄭蓁琳小姐，協助至本公司提出理賠申請，並處理後續相關事宜。二、所提事項，本公司均有授權鄭蓁琳小姐協助妥善處理此事僱主責任險附加團體傷害險理賠申請，並於95年7月2 日於員工甲○○先生家中，即台北縣新莊市○○街○○○巷○○弄○ 號簽訂。三、另，資料及協議書係由鄭蓁琳小姐親送至本公司。四、關於此案係屬僱主責任險，由僱主瀚奕企業有限公司提供支付憑證即勞保核定書載代墊金額及匯款予被保險員工─甲○○先生之資料計算保險金給付予僱主瀚奕企業有限公司。」，此有新安東京海上產物保險股份有限公司96年11月15日傷字第11151 號函在卷可參（其影本先行傳真至本院並已於言詞辯論期日提示予兩造表示意見，見本院卷㈡第77頁，正本嗣後寄達附於本院卷㈡），可見該協議書乃專為向被告所投保雇主責任險之保險公司申請理賠而填寫，其中內容專為職業災害補償，並不及於其他侵權行為損害賠償責任，故而，雙方簽訂此一協議書行為，並不能認為其乃被告對於原告所主張之侵權行為損害賠償責任有拋棄時效完成之利益之表示，亦屬顯然。
(四)從而，原告就此因侵權行為損害賠償對於原告請求賠償其看護費、往來交通計程車車費、減少勞動能力損害及非財產上損失之精神慰撫金等，因消滅時效期間業已經過2 年而完成，被告拒絕履行，則原告此部分請求自非可許。
(五)至於原告請求之94年、95年得請領之未休特別休假之工資與95年之年終獎金部分，原告主張其為若未因被告過失而發生職業災害，則依通常情形均可全勤工作而請領未休特別休假之工資，且可領取一個月份之年終獎金，而認為此部分為預期可得之利益等語；按依照行政院勞工委員會89 年9月14日台89勞動二字第0028787 號函所示：「一、查勞動基準法施行細則第二十四條第二款規定『特別休假日期應由勞雇雙方協商排定』，故協商排定後，若經當事人雙方同意，得變更特別休假日期，本會八十二年八月二十七日台勞動二字第四四○六四號函『勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資』，所稱『勞工應休能休而不休者』，係指勞工拋棄特別休假之權利而言，勞工既然拋棄特別休假之權利，則雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。二、勞工與雇主就特別休假日期協商排定，係為行使勞工之特別休假權利，後因勞工自請離職勞動契約終止，勞工欲於契約終止前休完未休之特別休假，應與雇主協商，並告知雇主，並無拋棄權利之意，雇主應以同意為宜；雇主尚不得單方面公告規定『已申請離職之員工，不可將特別休假調整至離職日之前』，若不同意勞工請求休完應休未休之特別休假，則應依勞動基準法第二十四條第三款規定發給未休完特別休假日數之工資。」，則雖依勞動基準法第38條之規定，原告固本有每年7 日之特別休假，則94、95年即有14 日 之特別休假，但因原告於因職業災害受傷期間，本無繼續工作之情形，且未必有不能休假而得請求給予不能休假之工資，是以原告此部分請求自非有理由。而年終獎金部分，依照勞動基準法施行細則第10條第2 款規定，乃屬非經常性之獎金，且係雇主依照其經營績效以及勞工之表現而發給者，除勞雇雙方於訂定勞動契約時，業已就年終獎金為特別約定，勞工對於雇主並無請求給付年終獎金之權利，自無所謂依通常情形可獲得之利益可言，原告並未就此有利於己之事實舉證證明雙方間之勞動契約對於年終獎金有特別之約定之事實，則原告此部分請求亦非可許。
六、原告主張依據勞動基準法第59條第1 款、第2 款規定，請求被告應給付其因職業災害所受傷害之補償，因原告業已給付完畢，則原告此部分請求自屬無理由，應予駁回；至於原告主張依侵權行為損害賠償之法律關係請求被告賠償部分，因已逾消滅時效之2 年期間，被告主張時效抗辯而拒絕履行，則原告此部分請求亦屬無理由，亦應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
伍、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 6 日
民事第一庭 法 官 許 瑞 東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 12 月 6 日
書記官 賴 玉 芬