臺灣板橋地方法院民事判決 96年度勞訴字第69號原 告 甲○○被 告 乙○○上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國97年9 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾玖萬玖仟零陸拾叁元及自民國九十六年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十七，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告得以新台幣貳拾玖萬玖仟零陸拾叁元為原告預供擔保而免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告自民國（下同）90年10月13日起至94年12月19日受僱
於被告經營之美髮院，擔任美髮設計師，被告規定員工每月輪休4 天，每天上班工作時數11.5小時（09:30~ 21:00），薪資則以月結方式按業績計算，亦即原告服務之每位客人消費金額由兩造對抽，助理及材料費則由原告負擔，因被告於原告任職期間尚有加班差額、短休法定假日工資差額、短休特別假工資差額、短休例假工資差額未給付，爰依勞動基準法之相關規定提起本件訴訟。
㈡原告平日每小時小工資為新台幣（下同）204 元，自願以
150 元計之，以利訴訟：⑴按件計酬勞工之平日每小時工資額，依行政院勞工委員
會90年8 月2 日台勞動二字第0035636 號函釋，得參考其假日工資計算方式，以每日工資8 小時之生產額或工作量換算之，尚不得逕以資本工資為計給之標準。⑵依上開函釋，原告平日每小時工資數額以假日工資計之
。依原告93年8 月至94年7 月之每月每日業績表，算知48個星期日業績金額為229,710 元，原告薪資所得為114,855 元（229,710 ÷2 ＝114,855） ，故原告假日每小時工資為204 元（114,855 ÷48÷11.5＝204） ，原告自願以150 元計算。
㈢茲將原告依法得請求之各項費用析述如後：
⑴加班費工資差額部分：
⒈被告規定原告每日工作時數為11.5小時，月休4 天，
法定假日僅休農曆年節4 天，每月扣除休假日及法定假日，如以平均每月工作天數25天計算，每日延長加班時數為3.5 小時（11.5－8 ＝3.5） ，則每月延長工作時數在2 小時以內者共計50小時（2 ×25＝50），其餘25.5小時（3.5 ×25－50＝25.5）之加班時數為再延長工時。
⒉原告自90年10月13日至94年12月19日，服務年資達4
年2 月又6 天，如以年資4 年2 月計算，合計為50個月。此期間，總計加班時數為4,375 小時（50×25×
3.5 ＝4,375） ，其中2,500 小時（50×50＝2,500）為每月延長工時在2 小時以內，其餘1,875 小時（4,375－2,500＝1,875）為再延長工時。
⒊以原告每小時工資150 元計算，延長工時2 小時以內
者，每小時工資為199.5 元（150 ×1.33＝199.5），延長工時2 小時以上者，每小時工資為249 元（15
0 ×1.66＝249） ，故延長工時在2 小時以內者，每小時短付49.5元（199.5 －150 ＝49.5），再延長工時在2 小時以上者，每小時短付99元（000 －000 ＝99）。
⒋是以，被告應給付原告加班費工資差額為309,375 元（2,500×49.5＋1,875×99＝309,375）。
⑵短休法定假日工資差額部分：
⒈依勞動基準法第37條規定，紀念日等應放假之日均應
休假，共計1 年法定假日19日；又按同法第39條規定，雇主經得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。
⒉被告規定原告法定假日僅得休農曆初一至初四共4 天
，每年短休15天，以原告年資4 年2 月計算，共短休法定假日60天（15×4 ＝60）。而原告日薪為1,200元（150 ×8 ＝1,200） ，故被告應給付原告短休法定假日工資差額72,000元（60×1,200 ＝72,000）。
⑶短休特別假工資差額部分：
⒈按勞動基準法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單
位，繼續工作滿一定期間者，每年應給予特別休假；同法第39條規定，雇主經得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。
⒉原告工作年資為4 年2 月，應享有24天特別假（第2
年7 天＋第3 年7 天＋第4 年10天＝24天），因被告禁休而未休，以日薪1,200 元計之，被告應給付原告短休特別假工資差額為28,800元（24×1,200 ＝28,8
00 元）。⑷短休例假工資差額部分：
⒈按勞動基準法第30條第1 項規定，勞工每日正常工作
時間不得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時。以隔週休2 日，第1 週44小時（5 天半）、第
2 週40小時（5 天），則全年共計例假日91天（110－19天法定假日＝91天）。
⒉原告任職期間，被告規定每月僅可輪休4 天，原告每
年僅休48天（4 ×12＝48），每年短休43天，則任職
4 年2 月期間共短休178 天｛（43×4） ＋2 （2 ×星期六日全日＋2 ×星期六半日）＝172 ＋6 ＝178｝。
⒊被告應給付原告短休例假工資差額213,600 元（178×1,200 ＝213,600 元）。
㈣綜上，被告應給付原告加班費工資差額309,375 元、短休
法定假日工資差額72,000元、短休特別假工資差額28,000元、短休例假工資差額213,600 元、訴訟費用14,355元，以上總計637,330 元。為此求為判決：⑴被告應給付原告637,330 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告自90年10月13日起雖在伊經營之美髮院擔任美髮設計師，但雙方並無僱佣關係，伊因提供場地及負擔房租、水電，因此與原告採五五對抽方式，即原告工作所得2分之1 由伊抽成取得，並非採薪水制，伊與原告既無僱佣關係，原告自不向伊請求加班費等工資差額，且原告工作時間不正常，有時回家，有時外出，並曾應徵旅館工作一定時間不適應才回來，如兩造有僱佣關係，絕不允許原告上開行為，至於假日則因客人較多，原告自己也捨不得休假，另原告自94年4 月3 日起經營直銷，擔任直銷公司副理，因工作重心在直銷業務，且美髮師僅原告1 人，原告不在時即關店，原告不可能就美髮工作有超時加班之情。況伊若確有積欠原告加班費差額等工資，原告於94 12 月20日與伊合夥而加盟丹鳳生活館時竟未提出，反而繳納3 萬元加盟金，此與常情顯有不符等語置辯，並聲明：駁回原告之訴。
三、查原告主張其自90年10月13日起至94年12月19日止在被告經營之美髮院任職，擔任美髮設計師，工資則以原告服務之每位客人消費金額由兩造對分之方式按月結算等情，為被告所自認（見本院卷第82、138 頁），自堪信為真實。被告雖否認兩造間具有僱佣關係，惟稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482 條定有明文，故僱佣關係之認定，應以是否符合上開法律規定為據，至於受僱人有無底薪、僱主有無為受僱人投保勞工保險，則非認定之標準。本件原告既在被告經營之美髮院擔任美髮設計師，為前往該店消費之顧客提供美髮設計服務，自係對被告為勞務給付；且被告自陳該店員工上下班有打卡（見本院卷第138 頁）、收費標準店裡有規定（見本院卷第82頁），益徵原告係依照被告指示從事工作並受被告監督；再參以原告在被告經營之美髮院任職4 年餘，其提供之勞務具有繼續性及從屬性之關係，堪認兩造間應屬僱佣關係無誤。
四、又「理髮及美容業」依中華民國行業標準分類，係歸類於「個人服務業」，依行政院勞工委員會86年10月30日如勞動1字第047494號公告自87年4 月1 日起適用勞動基準法，已據台北縣政府96年1 月8 日北府勞動字第0950 898525 號函敘甚明（見本院卷第46頁）。本件被告經營之美髮院所從事之經濟活動因屬前開指定適用之行業，為勞動基準法所稱之事業單位，因此被告與所僱用勞工即原告間即有勞動基準法之適用。茲就原告平均工資之認定及被告是否積欠原告加班費工資差額、短休法定假日工資差額、短休特別假工資差額、短休例假工資差額等事項，析述如下：
㈠原告平均工資部分：
⑴按平均工資，謂計算事由發生前6 個月內所得工資總額
除以該期間之總日數所得之工資；又採計件工資之勞工所得基本工資，以每日工作8 小時之生產額或工作量換算之，分別為勞動基準法第2 條第4 款、勞動基準法施行細則第12條所明定。原告雖主張依行政院勞工委員會90年8 月2 日台勞動二字第0035636 號函釋以假日工資用以計算平均工資，然該函所為之解釋顯與法律規定不符，且原告並未提出該函文，復未證該函釋現仍屬有效，自難認原告上開主張為可採。
⑵兩造間僱佣關係終止於94年12月19日，依上開規定，應
以94年6 月20日起至94年12月19日止之期間內工資總額除以該期間之總日數計算原告平均工資。因原告所提業績表於該段期間內者僅有94年6 、7 月兩月，故依該兩月業績表算知94年6 月20日至94年7 月31日之期間內，原告工作總日數為35天，業績總額為90 ,643 元，原告薪資所得為45,322元（90,643÷2 ＝45,322，元以下四捨五入，以下同），每日平均工資1,295 元（45,322÷35＝1,295） ，每小時工資為162 元（45,322÷35÷8＝162） ，原告自願減縮以150 元計算每小時工資，並以1,200 元為其平均工資，於法無違，且不影響被告權益，應予准許。
㈡加班費工資差額部分：
⑴查原告主張其每日工作時數11.5小時（09:30~ 21:00）
乙節，已為被告否認，而原告僅提出打卡紀錄影本4 紙（日期分別為93年8 月16日至31日、93年9 月1 日至15日、93年11月16日至31日、94年1 月16日至31日）為證，依上開打卡紀錄固得證明原告於前揭期間內共35天有工作達11.5小時情事，然其餘期日工作逾時則未據原告舉證以實其說，故自僅得認原告有35天每日工作達11.5小時之事實。
⑵原告於上開35天內總計之加班時數為122.5 小時【（11
.5 －8）×35＝122.5 】，其中70小時（2 ×35＝70）為每日延長工時在2 小時以內者，其餘52.5小時（122.
5 －70＝52.5）則為超逾2 小時以上之再延長工時。⑶以原告每小時工資150 元計算，延長工時2 小時以內者
，每小時工資為199.5 元（150 ×1.33＝199.5） ，延長工時2 小時以上者，每小時工資為249 元（150 ×1.66＝249） ，故延長工時在2 小時以內者，每小時短付
49.5元（199.5 －150 ＝49.5），再延長工時在2 小時以上者，每小時短付99元（000 －000 ＝99）。
⑷是以，被告應給付原告加班費工資差額為8,663 元（70×49.5＋52.5×99＝8,663） 。
㈢短休法定假日工資差額部分：
⑴按勞動基準法第37條規定，紀念日、勞動節日及其他由
中央主管機關規定應放假之日，均應休假；而依勞動基準法施行細則第23條規定，1 年法定假日共19日；又第37條所定休假日，工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，復為勞動基準法第39條所明定。
⑵原告主張被告規定法定假日僅得休農曆初一至初四共4
天，每年短休15天乙節，雖據被告否認，惟依原告提出之93年8 月至94年7 月業績表所載，原告於該段期間內除94年2 月因過年休假4 天無業績外，其餘紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日則均有工作之業績所得，由此足證原告上開主張非屬無據，應予採信。
⑶又被告指稱原告自94年4 月3 日起經營直銷，擔任直銷
公司副理乙節，業經原告自認在卷（見本院卷第146 頁），是被告抗辯原告之後工作重心在直銷業務，加以美髮師僅原告1 人，原告不在時即關店未營業，工作時間不固定，即非無可能，且原告僅提出至94年7 月之業績表，其後並無任何有關美髮工作之打卡或業績紀錄，因此依原告所提證據，僅得證明原告於90年10月13日至94年7 月31日（共計3 年9 月19日）之該段期間內係依被告上開規定假休。
⑷原告1 年法定假日休假4 天，每年短休15天（19－4 ＝
15），以3 年9 月又19日計算，原告共短休法定假日57天（15×3 ＋15×9.6/12＝57），故被告應給付原告短休法定假日工資差額為68,400元（57×1,200 ＝68,400）。
㈣短休特別假工資差額部分：
⑴依勞動基準法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單位
，繼續工作滿一定期間者，每年應給予特別休假，其工作1 年以上3 年未滿者7 日、3 年以上5 年未滿者10日；同法第39條復規定，第38條所定特別休假，工資應由僱主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。
⑵原告主張因被告禁休而未休，業據提出93年8 月至94年
7 月業績表為證，自堪信為真實。又原告工作年資為4年2 月，依法本應享有24天之特別休假（第2 年7 天＋第3 年7 天＋第4 年10天＝24天），惟原告僅證明於90年10月13日至94年7 月31日（共計3 年9 月19日）之該段期間係依被告規定工作，業如前述，故以3 年9 月又19日計算，原告因被告規定而未休之特別休假為22天（第2 年7 天＋第3 年7 天＋第4 年10天×9.6/12＝8天）。
⑶是以，被告應給付原告短休特別休假工資差額為26,400元（22×1,200 ＝26,400元）。
㈤短休例假工資差額部分：
⑴按勞動基準法第30條第1 項規定，勞工每日正常工作時
間不得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時。從而，原告以隔週休2 日，第1 週44小時（5 天半）、第2 週40小時（5 天），計算其全年可休之例假日為
91 天 （全年52週×2 休假日－隔週休2 日差額：52÷
2 ×0.5 ＝91天），即非無據，應認可採。⑵查原告主張被告規定每月僅可輪休4 天，經核與原告提
出之93年8 月至94年7 月業績表所載大致相符，堪信屬實。原告1 年僅休48天（4 ×12＝48），每年即短休43天（91－48＝43），以3 年9 月又19日計算，原告因被告規定而短休之例假日為163 天（43×3 ＋43×9.6/12＝163） ，故被告應給付原告短休例假工資差額為195,
600 元（163 ×1,200 ＝195,600） 。
五、綜上所述，原告主張兩造間具有僱佣關係，為可採信，從而原告依勞動基準法第24條、第39條規定，請求被告給付299,
063 元（加班費工資差額8,663 元、短休法定假日工資差額68,400元、短休特別假工資差額26,400元、短休例假工資差額195,600 元），及自起訴狀繕本送達翌日即96年5 月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，則無據，不應准許。又原告請求被告給付訴訟費用14,355元，核與原告主張之法律依據不符，並無理由，應予駁回，此部分應待本件訴訟確定後另行聲請確認定訴訟費用額，併此指明。
六、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，就原告勝訴部分，因所命給付金額未逾500,000 元，爰依民事訴訟法第389 條第1項第5 款、第392 條第2 項規定，依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額而為免為假執行之宣告。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，爰併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，均認與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 97 年 10 月 6 日
民事第二庭 法 官 程怡怡以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 10 月 日
書記官 華海珍