臺灣板橋地方法院民事判決 96年度國簡上字第3號上 訴 人 佳家樂遊樂場有限公司法定代理人 乙○○被上訴人 台北縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國96年3 月22日本院板橋簡易庭95年度板國簡字第15號第一審簡易判決提起上訴，經本院於96年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人於民國91年7 月31日向被上訴人機關申請核准設立「
佳家樂遊樂場有限公司」，經被上訴人機關於91年11月28日核准設立登記在案，92年9 月25日上訴人向被上訴人機關申請變更營利事業登記證之營業項目，增加「J701010 電子遊戲場業務」，卻經被上訴人機關於同年10月1 日以北府建登字第0920151 829 號營利事業登記審查通知書駁回上訴人之變更聲請，案經上訴人不服提出訴願、第一審及第二審行政訴訟，經最高行政法院於95年5 月11日以95年度判字第691號判決，判決主文第1 、2 項為「原判決廢棄，訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人（即被上訴人機關）對上訴人（即上訴人）於民國92年9 月25日申請營利事業變更登記案，應依本判決之法律見解對於上訴人作成決定」。但被上訴人機關奉接最高行政法院於95年度判字第691 號判決後，卻從未依最高行政法院於95年度判字第691 號判決所指示之法律上意見，對上訴人重新為適法之行政處分，不得已上訴人乃於95年5 月23日具函被上訴人機關促被上訴人機關依該判決之意旨發給營利事業登記證，但被上訴人機關仍不依最高行政法院於95年度判字第691 號判決之指示而為行政處分。上訴人只得於95年10月27日以書面依國家賠償法第10條之規定向被上訴人機關提出國家賠償請求，但迄今（即95年12月10日）被上訴人機關從未與上訴人進行任何協定之召開，已逾同法第11條第1 項所規定「自提出請求之日起逾30日不開始協定」之期間。
㈡按依營利事業統一發證辦法第9 條第1 項之規定縣市政府應
於商業登記法第22條所定期間內將營利事業登記證案件辦理完畢，商業登記法第22條係規定不得逾7 日，故如以上訴人95年5 月23日具函促請被上訴人機關為處分起算，則至遲應於95年5 月31日核發上訴人營利事業登記證，因被上訴人機關所屬公務員未予依法核發，業已造成上訴人無法營業之損害，而此損害實因被上訴人機關所屬公務員違法不依最高行政法院之判決作出適法之處分所造成，因被上訴人機關所屬公務員迨於執行職務不作為，自應依國家賠償法第2 條第2 項之規定賠償上訴人損害。
㈢又按國家賠償法第7 條第1 項規定「國家負損害賠償責任者
，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀」、同法第5 條亦規定「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定」，民法第216 條「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益視為所失利益」，上訴人除損失購置機台閒置而折舊之費用、營業損失、申請營利事業登記證時所花費之消防、變更使用執照等費用之外，自95年5月23日提出申請後，因被上訴人機關怠於執行職務，致未核發營利事業登記證予上訴人致無法營業，而損失租金迄今已
5 個月（以95年6 月起算至10月止），每月租金新台幣（下同）3 萬元，共已損失15萬元之租金，此15萬元之損失，自應由被上訴人機關依國家賠償法第2 條第2 項之規定，賠償上訴人前揭損害。並聲明：被上訴人應給付上訴人15萬元，及自95年10月27日起至清償日止，依年息5%計算之利息。
二、被上訴人則抗辯：㈠被上訴人並無有國家賠償法第2 條第2 項『公務員怠於執行
職務』怠於行使公權力之事：被上訴人於收受最高行政法院號判決同時即於法定期間內聲請再審，且因本案事涉內政部函示之都市計畫法台灣省施行細則有關規定，故被上訴人業已於95 年6月13日以北府建登字第0950401512號審查通知書為函復及95年6 月14以北府建登字第0950407503號審查通知書為函復，故被上訴人並無國家賠償法第二條第二項『公務員怠於執行職務』中怠於行使公權力之事。
㈡又依司法院大法官釋字第469 號解釋：『法律規定之內容非
僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。最高法院七十二年台上字第七○四號判例謂：「國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。」。可知上訴人需該管機關公務員對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地。且對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。
㈢上訴人於本案中並無公法上請求權存在：上訴人據以主張被
上訴人有怠於執行職務者乃係商業登記法22條。唯該法條非上訴人得主張有公法上請求權存在之基礎者。按商業登記法22條係規定：「主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記之日止，不得逾七日。但依前條規定通知補正期間，不計在內。」，由此可知：
①因該條規定僅係就『辦理商業登記』而為規範者，故該期間
之規定僅係就單純之辦理聲請登記而為期間之規定，並未含變更營利事項變更者。故縱辦理變更營利事項登記逾七日，亦非屬所謂之逾期！②又查前揭規定雖有7 日之限制，因其後復有『通知補正期間
不計在內』之排外事項，故本條應僅限於聲請人合法之要件皆具備者，方得適用。
③另綜觀該法，對於違反該期間限制者，因並未規定任何之失
權效果，故僅屬訓示規定，上訴人若有不服應係提起訴願而非國家賠償之救濟。如此以觀，被上訴人並無『公務員怠於執行職務』之事者。
㈣上訴人固援引前揭最高行政法院之判決為據。然被上訴人尚
得就被上訴人營利事業變更登記之聲請是否有其他違法之處審查，並享有裁量權。於上訴人之聲請盡皆合法時，方得為準許變更之行政處分。又被上訴人發佈於95年6 月28 日 經台北縣議會通過之『台北縣電子遊戲場業設置條例』第4 條業已明文設置電子遊戲場之條件，縱無前揭不符准於變更聲請事項，上訴人之聲請並不合法，殊難允准。準此，本案被上訴人對於上訴人之聲請尚有裁量權，且依據『台北縣電子遊戲場業設置條例』第4 條上訴人之聲請並不合法，則上訴人無公法上請求權可供依據，故上訴人之訴顯無理由。更遑論在未獲准許之前違法營業及租用營業場所之損失。
㈤縱退一萬步，認上訴人之聲請合法，惟上訴人公司於91年成
立時，所在地即設在台北縣永和市○○路○○○ 號，有公司及分公司基本資料查詢表足憑，並據上訴人提出之書狀所自認，依據上訴人所提出之房屋租賃契約書第3 條約定：「本案租金為辦理營利事業登記期間費用，若完成營登，租金另行簽約」，顯見上開營業場所之租金於上訴人公司未申請增加營業項目前即有此支出，並非因上訴人公司向被上訴人申請增加營業項目遭駁回後始增加之支。又上訴人所提出之房屋租賃契約書第18條約定：「租賃期間內乙方（即上訴人法定代理人）若擬提前遷離他處時，乙方應賠償甲方1 個月租金」，則上訴人僅須加給1 個月之租金後提前解約，斷無不提前解約，而仍繼續支付租金之理。因此，上訴人所支付之租金與被上訴人機關否准上訴人增加營業項目申請行為間，並無相當因果關係存在，至為明確。上訴人自不得請求被上訴人賠償其租金損失。並聲明駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。
三、原審認定被上訴人並無怠於行使職務，不法侵害上訴人自由與權利之情事，而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應給付上訴人15萬元，及自95年10月27日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人對於上訴人之上訴，則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於92年9 月25日向被上訴人機關申請增加電子遊戲場
之營業項目之變更登記，經被上訴人機關於同年10月10日以北府建登字第0920151829號營利事業登記審查通知駁回上訴人之申請，上訴人不服提出訴願、第一審及第二審行政訴訟，經最高行政法院於95年5 月11日以95年度判字第691 號判決撤銷原判決、原處分及訴願決定，並判命被上訴人機關對即上訴人於92年9 月25日申請營利事業變更登記案，應依該判決之法律見解對於上訴人作成決定。被上訴人機關並未依最高行政法院於95年度判字第691 號判決所指示之法律上意見，對上訴人重新為適法之行政處分，上訴人乃於95年5 月23日具函被上訴人機關促被上訴人機關依該判決之意旨發給營利事業登記證，但被上訴人機關仍不依最高行政法院於95年度判字第691 號判決之指示而為行政處分。
㈡被上訴人機關於95年6 月28日通過台北縣電子遊戲場業設置
自治條例，其中第3 條、第4 條第1 項前段分別規定「電子遊戲場業申請設立時，其營業場所應符合本條例第8 條各款之規定」、「前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990 公尺以上」。
㈣上訴人於95年10月27日以書面依國家賠償法第10條之規定向
被上訴人機關提出國家賠償請求，被上訴人機關逾30日未與上訴人協議。
四、本件上訴人得否依國家賠償法第2 條第2 項後段之規定請求被上訴人賠償？茲分述如下：
㈠按法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限
，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。最高法院72年台上字第704 四號判例謂：「國家賠償法第2 條第2 項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。」對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，自有其適用，惟與首開意旨不符部分，則係對人民請求國家賠償增列法律所無之限制，有違憲法保障人民權利之意旨，應不予援用。大法官會議釋字第469號解釋著有明文。
㈡觀諸上開大法官會議釋字第469 號解釋，法律規定之內容以
非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，且其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益為限，被害人始得於無公法上請求權存在之情形下，對於負有作為義務而無不作為裁量餘地之主管機關，請求賠償因故意或過失怠於執行職務所致之損害。如法律規定之目的並不在保護人民生命、身體及財產等法益，則最高法院72年台上字第704 號判例即與大法官會議釋字第469 號解釋無不符之處，仍有適用之餘地，被害人必須有公法上之請求權，始得請求國家賠償。而商業登記法規定之目的，並非保護人民生命、身體及財產等法益，且上訴人對於被上訴人並無公法上之請求權，縱被上訴人有怠於核發營利事業登記證之情事，亦僅係被上訴人關於行使裁量權限當否之問題，尚不能認係不法侵害上訴人之權利，則上訴人自不得請求國家賠償法。
㈢次按所謂公法上之請求權係請求行政機關為一定之作為與不
作法，且請求權之行使均受一定時之限制，如溢繳稅款退稅請求權即為適例。而商業登記法規範之目的，在於便利主管機關對獨資或合夥方式經營營利之事業，藉由登記而予以管理及查核，性質上係屬賦予主管機關推行公共事務之權限，以增進或保護社會公益，尚非專以保護人民生命、身體及財產等法益為其規範之目的，雖個人可能因公務員之前開作為而獲有反射利益，惟仍不得謂有公法上之請求權。本件上訴人主張被上訴人機關於上訴人92年9 月25日申請增加電子遊戲場之營業項目變更登記時，以上訴人違反被上訴人機關於
90 年4月23日以90北府城開字第145266號公告：「境內商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，規範其營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院1 千公尺以上距離」之規定為由，駁回上訴人之變更申請，嗣上訴人提起訴願及行政訴訟，最後經最高行政法院於95年5 月11日以95年度判字第691 號判決，將原處分撤銷，並命被上訴人機關另為適法之處分確定。但被上訴人機關仍不依最高行政法院於95年度判字第691 號判決之指示而為行政處分，被上訴人已違反營利事業統一發證辦法第9 條第1 項：縣市政府應於商業登記法第22條所定不得逾7 日期間內將營利事業登記證案件辦理完畢之規定，造成上訴人無法營業之損害，而此損害係因被上訴人機關所屬公務員違法不依最高行政法院之判決作出適法之處分所造成，因被上訴人機關所屬公務員迨於執行職務不作為，自應依國家賠償法第2 條第2 項之規定賠償上訴人損害等情。惟依前開說明，本件上訴人以被上訴人違反商業登記法第22條之規定請求國家賠償損害，因上訴人就此對於被上訴人並無公法上之請求權，業如前述，則縱被上訴人有怠於核發營利事業登記證之情事，亦僅係被上訴人關於行使裁量權限當否之問題，尚不能認係不法侵害上訴人之權利，則被上訴人辯稱上訴人無公法上請求權，自不得依國家賠償法第2 條第2 項後段請求國家賠償法等情，尚非無據。
㈣上訴人雖主張：被上訴人機關自95年5 月23日接獲上訴人變
更登記之申請時怠於為准駁，顯係怠於行使職務，上訴人自得請求被上訴人賠償云云。惟按大法官會議釋字宣告違憲之法律，並非一經宣告違憲，即會立即失效，並常見宣告後經過一定之時間後失其效力之解釋。例如：大法官會議79年1月19日作出215 號解釋，認為違警罰法規定由警察官署裁決之拘留、罰役，係關於人民身體自由所為之處罰，核屬違憲，應迅改由法院依法定程式為之，但仍給予緩衝期間，限定至遲應於80年7 月1 日起失其效力。而被上訴人機關於94年11月22日最高行政法院統一見解之前，亦有駁回變更登記申請經最高行政法院支持之案例，被上訴人機關實無從知悉其所為14522 號公布有明顯違法之處，迨最高行政法院於94年11月22日統一見解，無異係宣告被上訴人機關145266號公告違法，並認被上訴人機關須以自治條例始能對於人民之營業加以限制，雖無法如大法官會議釋字給予緩衝期間，然被上訴人機關以公告限制電子遊戲場業之經營，與違警罰法由警察官署裁決人民之拘留、罰役相較，情節顯然更為輕微，則被上訴人機關自應享有合理之緩衝期間，於該段期間內被上訴人機關將申請變更登記之案件暫予擱置，靜待自治條例之制定，並不具有違法性。否則，由警察官署以積極之作為裁決人民拘留或罰役，尚不構成國家賠償，而被上訴人機關僅因暫待自治條例之立法而消極地不予核准變更，反須負國家賠償責任，豈得事理之平？再者，被上訴人機關於95年6 月28日制定台北縣電子遊戲場設置自治條例，並於該條例第4條規定：電子遊戲場所，應距離國民中、小學、高中、高職、醫院990 公尺以上。因此，除非上訴人申請變更增加營業項目能符合該自治條例之要求，否則，即無成構成國家賠償之餘地。又被上訴人機關於最高行政法院於94年11月22日決議14 5266 號公告違法後，即於95年6 月28日制定自治條例，兩者相距僅7 個月餘，本院認此緩衝期間核屬相當，且被上訴人係於95年5 月23日發函促請被上訴人發給營利事業登記證，距被上訴人95年6 月28日制定台北縣電子遊戲場業自治條例僅約1 個月餘，則被上訴人機關於此1 個月餘之期間內不對增加電子遊戲場業經營項目之申請案為准駁，並不構成怠於行使職務，須自95年6 月28日後有對於符合台北縣電子遊戲場業設置自治條例之申請案件怠於核發營利事業登記證之情事，始有構成國家賠償之可能。而上訴人未能證明其符合台北縣電子遊戲場業設置自治條例之規定，即指摘被上訴人機關所屬公務員怠於行使職務，顯無可採。
㈤再按最高行政法院94年11月22日94年11月份庭長法官聯席會
議決議：「電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項規定：『電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。』上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。
因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕徵，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3 目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2 款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2 款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然，併此指明。」。本件被上訴人機關於95年6 月28日所通過台北縣電子遊戲場業設置自治條例，其中第3 條、第4 條第1 項前段分別規定「電子遊戲場業申請設立時，其營業場所應符合本條例第8 條各款之規定」、「前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990 公尺以上」。依前開最高行政法院94年11月22日94年11月份庭長法官聯席會議決議之意旨，被上訴人機關所通過之前開台北縣電子遊戲場業設置自治條例，與電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項之規定並無牴觸。
㈥查前開最高行政法院於95年5 月11日以95年度判字第691 號
確定判決，將本件原處分撤銷，並命被上訴人機關依判決意旨另為適法之處分；其主要判決意旨亦係謂：上訴人於92年
9 月25日申請營利事業變更登記案，被上訴人依電子遊戲場業管理條例第8 條第1 款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款規定，於90年4 月23日北府城開字第145266號公告規定「臺北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場時，營業場所應距離國民中、小學、高中、高職及醫院1 千公尺以上」（而未以未以自治條例為之），以上訴人營業場所距離國民中、小學、高中、職校及醫院未達1 千公尺以上，乃通知上訴人另覓地點洽請被上訴人所屬工務局辦理建物用途變更（用途變更為電子遊戲場），並檢附變更後之使用執照再行申請，係與最高行政法院前開94年11月22日94年11月份庭長法官聯席會議決議之意旨不符，自應將原處分撤銷等情。惟被上訴人於收受前開判決後，既已於95年
6 月28日已通過前開台北縣電子遊戲場業設置自治條例，並於第3 條、第4 條第1 項前段分別規定「電子遊戲場業申請設立時，其營業場所應符合本條例第8 條各款之規定」、「前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院
990 公尺以上」等，其客觀之事實與前開最高行政法院判決時既已有不同，則被上訴人事實上亦已無從依前開最高行政法院之判決意旨，對於上訴人作成決定。而被上訴人依已通過台北縣電子遊戲場業設置自治條例之規定，維持原來駁回上訴人變更申請之決定，自亦無不法侵害上訴人自由或權利之可言。
㈦綜上所述，被上訴人機關所屬公務員並無怠於核發營利事業
登記證之行為，且上訴人聲請變更商業登記，對於被上訴人機關並無公法上請求權，被上訴人縱未即時為准駁，亦屬行使裁量權限當否問題，尚未達於不法之程度，核與國家賠償之要件不符。則上訴人自不得依國家賠償法第2 條第2 項後段請求國家賠償。
六、從而，上訴人依國家賠償法第2 條第2 項後段之規定，請求被上訴人給付上訴人15萬元，及自95年10月27日起至清償日止，依年息5%計算之利息，為無理由，自應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 6 日
民事第三庭審判長法 官 朱耀平
法 官 徐玉玲法 官 何君豪以上正本證明與原本無異本件不得上訴中 華 民 國 96 年 6 月 6 日
書記官 蕭興南