臺灣板橋地方法院民事判決 96年度國簡上字第4號上訴人 大宇科技有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林宇文律師被上訴人 台北縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 李承志律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國96年3 月22日本院板橋簡易庭95年板國簡字第16號第一審判決提起上訴，經本院於96年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人向被上訴人申請領有營利事業登記證在案，上訴人於94年7 月20日向被上訴人申請增加「電子遊戲場」之營業項目，卻遭被上訴人於同年9 月2 日以北府建登字第0941036041號營利事業登記審查通知書駁回，案經上訴人不服提出訴願，業由經濟部於95年3 月20日以經訴字第09506164040 號訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，但被上訴人奉接經濟部訴願決定後，卻未依經濟部所指示之法律上意見，對上訴人重新為適法之行政處分，上訴人乃於95年5 月23日去函被上訴人促其依訴願決定之意旨發給營利事業登記證，惟被上訴人仍不依經濟部之指示而為處分。查依營利事業統一發證辦法第9 條第1 項之規定，縣市政府應於商業登記法第22條所定期間內將營利事業登記證案件辦理完畢，商業登記法第22條係規定不得逾7 日，故上訴人於95年5 月23日去函促請被上訴人為處分，被上訴人至遲應於95年5 月30日核發上訴人營利事業登記證，惟被上訴人未予核發，業已造成上訴人無法營業之損害，而此損害實因被上訴人所屬公務員違法不遵訴願決定作出適法之處分所造成，應依國家賠償法第2 條第2 項後段之規定賠償上訴人損害。上訴人於95年10月24日以書面依國家賠償法第10條之規定向被上訴人提出國家賠償請求，但被上訴人從未與上訴人進行任何協議，已逾同法第11條第1 項所規定「自提出請求之日起逾30日不開始協議」，上訴人乃提起本件損害賠償之訴。上訴人除損失購置機台閒置而折舊之費用、營業損失、申請營利事業登記證時所花費之消防、變更使用執照等費用之外，自95年5 月23日提出申請後，因被上訴人怠於執行職務，未核發營利事業登記證予上訴人，致上訴人無法營業，迄今已5 個月（自95年6 月起算），每月租金新台幣（下同）5 萬3 千元，共已損失16萬5 千元，自應由被上訴人賠償之。上訴人於原審聲明：被上訴人應給付16萬5 千元，及自95年10月24日起至清償日止，依照年息5%計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，於本院主張：上訴人依據電子遊戲場業管理條例第11、15條對於被上訴人有公法上請求權，被上訴人對於上訴人申請增加電子遊戲場之營業項目變更登記，被上訴人應為准駁之處分，被上訴人自收件之日起算已逾七日未為准駁之處分，自有公務員怠於執行職務之情事，原審判決另謂「被告於經濟部訴願決定後，既於95年6 月28日已通過前開台北縣電子遊戲場業設置自治條例，並於第3 條、第4 條第1 項前段分別規定電子遊戲場業申請設立時，其營業場所應符合本條例第8 條各款之規定，前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990 公尺以上，被告依已通過台北縣電子遊戲場業設置自治條例之規定，維持原來駁回原告變更申請之決定，自亦無不法侵害原告自由或權利之可言」，惟查，經濟部訴願決定撤銷原處分，則本件應回復至未處分前之狀態，基於法律不溯及既往之原則，本件應適用上訴人申請時之法規，而非適用之後才通過之台北縣電子遊戲場業設置自治條例，是原審判決此部分之見解亦有違誤等語，並於本院聲明：原判決廢棄，被上訴人應給付16萬5 千元，及自95年10月24日起至清償日止，依照年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人依經濟部95年3 月20日經訴字第09506164040 號訴願決定書，請求核發營利事業登記證，被上訴人已於95年5 月22日以北府建登字第0950165529號審查通知書及95年6 月2 以北府建登字第0950407501號審查通知書函覆，函覆內容略以「內政部尚未就法令之適用及解釋釐清，俟內政部中部辦公室就相關意見函知本府後，再配合辦理貴公司申請事宜」，並無公務員怠於執行職務之情事。又參諸司法院大法官釋字第469 號解釋意旨，就本件申請案件，上訴人對於被上訴人並無公法上請求權存在，上訴人據以主張被上訴人怠於執行職務之規定，乃係商業登記法第22條，惟該法條非上訴人主張有公法上請求權存在之基礎。按商業登記法22條係規定：「主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記之日止，不得逾七日。但依前條規定通知補正期間，不計在內。」，該條規定僅係就『辦理商業登記』而為規範者，並未含營利事項之變更，故縱使辦理變更營利事項登記之期間逾七日，亦非屬該條所謂之逾期。又查前揭規定雖有7 日之限制，因其後復有『通知補正期間不計在內』之排外事項，故本條應僅限於聲請人合法之要件皆具備者，方得適用。另綜觀該法，對於違反該期間限制者，並未規定任何之失權效果，故僅屬訓示規定，上訴人若有不服，應係提起訴願而非國家賠償之救濟。如此以觀，被上訴人並無『公務員怠於執行職務』之情事。上訴人援引前揭訴願之決定為據，然前揭訴願之主文乃係原處分撤銷，應另為適法之處分，並非命被上訴人必須准許上訴人之申請，被上訴人尚得就營利事業變更登記之申請是否有其他違法之處審查，並享有裁量權。台北縣議會通過之『台北縣電子遊戲場業設置條例』第4 條，業已規定設置電子遊戲場，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990 公尺以上，是上訴人之申請並不合法，被上訴人殊難允准。退萬步言，縱認上訴人之申請合法，惟上訴人自94年即設在台北縣中和市○○路○○號，有起訴狀所附租約足憑，顯見上開營業場所之租金於上訴人未申請增加營業項目前即有此支出，並非因申請增加營業項目遭駁回後始有此支出，又依上訴人所提出之房屋租賃契約書第18條約定：「租賃期間內乙方（即上訴人法定代理人）若擬提前遷離他處時，乙方應賠償甲方1 個月租金」，則上訴人於申請遭拒時，僅須加給1 個月之租金即可提前解約，斷無不提前解約，而繼續支付租金之理。因此，上訴人所支付之租金與被上訴人否准變更登記之間，並無相當因果關係存在，上訴人亦不得請求賠償其租金損失等語置辯。並於本院聲明：駁回上訴。
三、兩造不爭執之事實：１上訴人向被上訴人申請領有營利事業登記證在案，上訴人於
94年7 月20日向被上訴人申請增加「電子遊戲場」之營業項目，遭被上訴人於同年9 月2 日以北府建登字第0941036041號營利事業登記審查通知書駁回，案經上訴人不服提出訴願，業由經濟部於95年3 月20日以經訴字第09506164040 號訴願決定將「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，被上訴人於經濟部訴願決定後，未對上訴人重新為行政處分，上訴人乃於95年5 月23日去函被上訴人促其依訴願決定之意旨發給營利事業登記證，被上訴人於95年5 月22日以北府建登字第0950165529號審查通知書及95年6 月2 以北府建登字第0950407501號審查通知書函覆，函覆內容略以「內政部尚未就法令之適用及解釋釐清，俟內政部中部辦公室就相關意見函知本府後，再配合辦理貴公司申請事宜」。
２上訴人於95年10月24日以書面依國家賠償法第10條之規定向
被上訴人提出國家賠償請求，但被上訴人未與上訴人進行協議，已逾同法第11條第1 項所規定「自提出請求之日起逾30日不開始協議」，上訴人乃提起本件損害賠償之訴。
四、上訴人得否依據國家賠償法第2 條第2 項後段之規定請求被上訴人賠償？茲分述如下：
１經濟部於95年3 月20日以經訴字第09506164040 號訴願決定
「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，核該決定並非命被上訴人必須准許上訴人之營利事業變更登記之申請，上訴人之申請是否符合法定要件，尚須經被上訴人審查，於上訴人之申請合法時，被上訴人方得為准許變更之行政處分。
２按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：
一營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定」「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量」「電子遊戲場業於申請營利事業登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證」，電子遊戲場業管理條例第8 、9 、11條分別定有明文。可知上訴人申請電子遊戲場必須向建築管理單位（台北縣政府工務局）取得用途相符的使用執照、向都市計劃法的管理單位（城鄉發展局）取得符合都市計劃法的證明、向消防管理單位（消防局）取得消防安全檢查合格證明，再經由被上訴人進行審查，其所需之時間顯然超過商業登記法第22條所規定之7 日，是上訴人所為「上訴人於95年5 月23日去函促請被上訴人為行政處分，被上訴人至遲應於95年5 月30日核發上訴人營利事業登記證，被上訴人所屬公務員違法不遵訴願決定作出適法之處分，怠於執行職務」之指述，自不可採。
３大法官會議釋字第469 號解釋揭示「按法律規定之內容非僅
屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償」，揆諸上開意旨，既然被上訴人對於上訴人之申請電子遊戲場案件有裁量權，被上訴人並非必須發照不可，則被上訴人遲未准許上訴人為變更登記，上訴人對於被上訴人亦不得依據國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。
五、從而，上訴人請求被上訴人給付16萬5 千元，及自95年10月24日起迄清償日止，依照年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 朱耀平
法 官 邱靜琪法 官 陳映如不得上訴中 華 民 國 96 年 6 月 20 日
書記官 李錦輝