臺灣板橋地方法院民事判決 96年度國簡上字第5號上 訴 人 三重市永清公寓大廈管理委員會法定代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 台北縣違章建築拆除隊法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國96年2 月27日本院板橋簡易庭95年度國簡字第8 號第一審判決，提起上訴並為訴之變更，本院於96年10月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應給付上訴人新台幣肆萬貳仟元。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之」；又「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴」，國家賠償法第10條第1項及同法第11條第1項前段分別定有明文。查本件上訴人先以書面向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人函復拒絕賠償等情，有被上訴人北縣拆法字第0950040181號函拒絕賠償等情（見原審卷第21、70頁），是本件上訴人提起本件國家賠償之訴，合於前揭起訴前置程序，合先敘明。
二、上訴人之法定代理人於訴訟程序中已變更為丁○○，並聲明承受訴訟（見本院卷96年10月3日言詞辯論筆錄），併此敘明。
三、按當事人於簡易程序之第二審為訴之變更或追加非經他造同意不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，此為民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用同法第
446 條第1 項、第255 條第1 項第4 款所明定，上訴人於原審聲明請求將被上訴人所拆除之鐵門回復原狀，嗣因被上訴人於上訴後具狀陳述已將鐵門以廢棄物處理，致回復原狀有重大困難，因此，上訴人變更聲明請求被上訴人賠償相當於鐵門之價值為新台幣（下同）42,000元，揆之前開規定，核無不合，應予准許。
四、當事人因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，法律基於便宜之理由，在民事訴訟法第二百五十六條第三款固規定於訴訟無礙，不受同法第二百五十五條之拘束，但其在本質上仍屬訴之變更。而在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判，原審見未及此，就被上訴人變更新訴准許，並命上訴人如數給付後，又將第一審判決予以部分廢棄，於法自屬有違（最高法院71年台上字第3746號判決意旨參照）。本件上訴人已為訴之變更，應認原訴已撤回，本院自毋庸廢棄原判決，應就新訴為裁判，附此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：坐落於台北縣三重市○○街63至65號建物間為訴外人張聰慧所有台北縣三重市○○段○○○○○號之土地，上訴人向張聰慧承租後作為停車場，經三重市永清公寓大廈區分所有權人會議決議設置停車場鐵門（以下簡稱系爭鐵門），詎被上訴人未依法以書面通知上訴人，逕於94年6 月17日以執行「步步安專案」為由，誤認定系爭鐵門屬路霸路障，逕予拆除，且於拆除後之鐵門材料，應交還上訴人，被上訴人並未依據違章建築處理辦法第8 條之規定，以公告或書面通知上訴人清除，卻於同月20日逕行以廢棄物回收，況依據廢棄物清理辦法第11條第2 款、第5 款之規定，經拆除後之鐵門應由原所有人清除，並非由上訴人逕以廢棄物清理，至於依據道路交通處罰條例第82條第1 項之規定，應經勸導行為人不即時清除或行為人不在場者，視為廢棄物，並無被上訴人得逕為拆除之法令依據，且系爭鐵門設置所在為私有地，並非騎樓空地，本為阻擋汽車通行，不至於影響三重市○○街63至65號建物間騎樓地行人之通行，是被上訴人拆除系爭鐵門及以廢棄物處理系爭鐵門之行為，應係故意侵害上訴人之財產權，而系爭鐵門價值為42,000元，爰依國家賠償法第2 條第1 項前段及民法第765 條、767 條之規定提起本訴，並變更聲明被上訴人應給付上訴人42,000 元等語。
二、被上訴人則以：被上訴人依據台北縣政府及台北縣政府警察局授權執行拆除路障路霸之公務，台北縣政府以94年5 月31日北府工拆字第0940016228號函知上訴人，要求上訴人於94年6 月14日前自行拆除，逾期則依法強制拆除等語，嗣於94年6 月13日經台北縣政府警察局永福派出所承辦警員蔡龍福再以口頭告知上訴人之住戶管理委員丁○○，系爭鐵門將於
94 年6月17日依法強制拆除事宜，是被上訴人已合法通知上訴人將拆除系爭鐵門之事實，系爭鐵門雖設置於私有土地上，然依「台北縣騎樓及無遮簷人行道設置標準」第2 條規定，該處係屬騎樓或無遮簷人行道範圍內，因系爭鐵門之設置阻隔了左右建物騎樓地之聯通，為達到維護學童及行人行路安全之目的，且依據道路交通管理處罰條例第3 條第1 款之規定，騎樓地視同為道路，被上訴人依據違章建築處理辦法之規定拆除系爭鐵門，並依據道路交通管理處罰條例第82條第1 項第1 款及第2 項之規定，因行為人不在場，依法將拆除後之系爭鐵門，以廢棄物處理，況被上訴人於拆除系爭鐵門後，已預留2 日至3 日之時間，交上訴人清運拆除後之鐵門材料，並非未通知，至於廢棄物清理法第11條第5 款之規定，固指原所有人有清運廢棄物之義務，但原所有人不為清運時，即應依同法第14條第1 項之規定，由執行機關予以清運，被上訴人均為依前揭法令從事公務，並未違法侵害上訴人之權利，並聲明駁回上訴及變更之訴駁回等語置辯。
三、得心證之理由㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第第2條第1項前段定有明文。準此，被害人依據國家賠償法第2條第1項前段請求國家賠償，需符合①公務員有故意或過失②不法侵害被害人之自由或權利，③被害人之權益受損害與公務員不法執行職務有因果關係等三項要件，合先敘明。準此，本院斟酌兩造之陳述，本件爭點應在於被上訴人執行職務是否故意或過失不法侵害上訴人之權利？㈡被上訴人執行職務是否有故意或過失，致上訴人之權益受有
損害？上訴人主張被上訴人未事先通知上訴人，逕為拆除系爭鐵門，且依據道路交通管理處罰條例第82條第1項之規定，並非被上訴人拆除鐵門之法令依據，況被上訴人於拆除鐵門後並未交還上訴人，逕為以廢棄物清理，係故意不法侵害上訴人之財產權等語，因此，本件被上訴人執行職務部分可分為二部分即①被上訴人於94 年6月17日執行拆除上訴人所設置之系爭鐵門是否有為不法？②被上訴人於94年6月20日將拆除後之鐵門逕以廢棄物清理是否不法？⒈被上訴人於94年6月17日執行拆除上訴人所設置之系爭鐵門
是否有為不法？⑴依卷附上訴人及被上訴人所繪製之系爭鐵門位置圖（見原審
卷第106頁、本院卷第43頁、96年8月28日準備程序筆錄）、及被上訴人提出之系爭鐵門拆除後現場照片（見原審卷第63頁）所示，可見系爭鐵門原所在土地係介於門牌號碼為三重市○○街○○號及65號建物間之法定空地，設置位置靠近永福街，與永福街63號及65號建物之騎樓樑柱平行，經函詢台北縣政府工務局查明系爭鐵門所設置土地部分是否屬於符合台北縣騎樓及無遮簷人行道設置標準，經該局函覆以：「本縣三重市○○街○○○○○號建物間之土地，為三重市○○段第2663地號，經查係屬本府核發69重使字第2499號使用執照（67重建字第3866號建造執照）內之法定空地，其面前道路（永福街）寬度為12公尺計畫道路。依卷附配置圖及一樓平面圖載示，臨接12公尺計畫道路法定空地部分應與建築物併同退縮騎樓寬度（3.64公尺）」等語，有台北縣政府96年1 月18日北府工建字第000000000 0 函文1 紙及69重使字第2499號使用執照配置圖及一樓平面圖在卷可稽（見原審卷第100頁）。由上可知，系爭鐵門原所在之三重市○○段第2663地號土地，雖屬69重使字第2499號使用執照內之法定空地，並為私有地，但因面臨計畫道路，故依建築技術規則建築設計施工編第57條: 「凡經指定在道路兩旁留設之騎樓或無遮簷人行道，其寬度及構造由市、縣 (市)主 管建築機關參照當地情形，並依照左列標準訂定之：一寬度：自道路境界線至建築物地面層外牆面，不得小於三‧五公尺」之規定，應自道路境界線退縮3.5 公尺以上留設無遮簷人行道，系爭鐵門設置地點應屬騎樓用地，因與永福街63號及65號建物之騎樓柱平行緊靠永福街計畫道路，顯對無遮簷人行道之設置及其旁左右建物騎樓地之聯通有所阻礙。況依據違章建築處理辦法第2 條、第5 條前段規定，本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照，方能建築而擅自建築之建築物，直轄市主管建築機關應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之，且系爭鐵門確實為違章建築等情，亦為上訴人所不爭（見本院96年10月3 日言詞辯論筆錄），因此，台北縣政府依「建築法」及「違章建築處理辦法」所授予之法定職權，認定系爭鐵門為違章建築且占用騎樓，影響行人通行情事，乃於94年5 月31日以北府工拆字第0940016228號函公告通知系爭鐵門之所有權人於94年6月14日前應將系爭大門自行拆除，上開函文副本並抄送被上訴人，授予被上訴人於94年6 月17日前往執行系爭大門之拆除工作（見原審卷第40頁），因此，被上訴人依據違章建築處理辦法之規定，依法行使公權力之行為，並無不法侵害上訴人之權利。
⒉被上訴人於94年6月20日將拆除後之鐵門材料逕以廢棄物清
理是否不法？違章建築拆除後之建築材料除依建築法第95條之規定沒入者外，其餘應公告或以書面通知違章建築所有人或使用人或管理人限期自行清除，逾期不清除者，視同廢棄物處理，違章建築處理辦法第8條定有明文。因此，被上訴人依據違章建築處理辦法之規定予以拆除，自應以公告或書面通知上訴人清理拆除後之建築材料，然被上訴人並未舉證證明已履行前揭公告或書面程序，且上訴人主張被上訴人於94年6月17日拆除系爭鐵門後，未通知上訴人，隨即於同月
20 日上午11時許將拆除後鐵門之建築材料以廢棄物清運等情，亦為被上訴人所不爭（見本院96年10月3日言詞辯論筆錄），準此，被上訴人於同月20日將拆除後之鐵門材料逕以廢棄物處理，違反違章建築處理辦法第8條之規定，自屬不法侵害上訴人之權利。至於被上訴人抗辯上訴人於96年6月24日之書狀自認被上訴人以口頭通知上訴人云云，然綜觀該書狀並無上訴人自認上開事實之文字，且縱被上訴人以口頭通知，亦不符前揭法定公告及書面之要件程序，被上訴人此部份抗辯，委無可採。又被上訴人抗辯係依據道路交通管理處罰條例第82條第1項第1款、第2項之規定將拆除後鐵門以廢棄物處理云云，參酌道路交通管理處罰條例第82條第1項第1款、第2項之規定，係指在道路堆積、放置或拋擲除以妨礙交通之物者，除責令行為人即時停止或消除障礙外，並科處罰鍰，經勸導行為人不即時清除或行為人不在場者，視同廢棄物，應廢棄物法令清除之，然依據台北縣政府前揭函文，應授權被上訴人依據違章建築處理辦法拆除系爭鐵門並依法清運，而非依據道路交通管理處罰條例，再者，系爭鐵門係被上訴人拆除違章建築後之建築材料，並非上訴人所堆積、放置或拋擲妨礙交通之物，非屬於道路交通管理處罰條例第82條第1 項第1 款之物，被上訴人此部份之抗辯，亦不足取。
㈢上訴人主張系爭鐵門拆除後之材料尚餘價值為42,000元等情
，為被上訴人所不爭（見本院96年10月3日言詞辯論筆錄），準此，上訴人依據國家賠償法第2條第1項前段之規定，請求被上訴人給付42,000元，為有理由，應予准許。另上訴人復主張民法第765條及767條提起本訴，然民法第765條係表彰所有權人之所有權內容，並非請求權基礎，而民法第767條係返還所有物之作為請求權，核與上訴人之訴之聲明為損害賠償之請求不符，自不得作為本件訴訟之請求權基礎，附此敘明。
四、綜上所述，上訴人主張被上訴人執行職務不法侵害上訴人之權利為可採，被上訴人抗辯其執行職務係依據法令為之，為無可取。從而，上訴人本於國家賠償法第2條第1項前段之規定，請求被上訴人給付42,000元為有理由，應予准許。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 17 日
民事第三庭審判長法 官 朱耀平法 官 許月珍法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成不得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 17 日
書記官 翁子婷