臺灣板橋地方法院民事判決 96年度國簡上字第6號上 訴 人 春天遊樂場有限公司法定代理人 丙○○送達代收人 乙○○被上訴人 台北縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 李承志律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國96年3 月27日本院板橋簡易庭95年度板簡國字第14號第一審判決提起上訴，經本院於96年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按送達代收人，經指定陳明後，其效力及於同地之各級法院。但該當事人或代理人別有陳明者，不在此限，民事訴訟法第134 條定有明文。本件上訴人於原審指定乙○○為送達代收人，其效力及於同地之本院，是乙○○代收本院所寄言詞辯論期日通知書，上訴人自屬業經合法通知，其未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：上訴人向被上訴人申請領有營利事業登記證在案，上訴人於92年6 月3 日向被上訴人申請增加「電子遊戲場」之營業項目，卻遭被上訴人於同年6 月26日以北府建登字第0920131147號營利事業登記審查通知書駁回，案經上訴人不服提出訴願，遭經濟部駁回，上訴人提起行政訴訟，經台北高等行政法院於94年9 月15日以92年度訴字第4910號判決「訴願決定及原處分均撤銷，被告對原告於九十二年六月三日申請增加營業項目電子遊戲場業之變更登記案，應依本判決之法律見解對於原告作成決定」，被上訴人不服提起上訴，最高行政法院判決駁回上訴，但被上訴人卻未依行政法院指示之法律上意見，對上訴人重新為適法之行政處分，上訴人乃於95年3 月7 日去函被上訴人促其依判決之意旨發給營利事業登記證，惟被上訴人仍不為處分。查依營利事業統一發證辦法第9 條第1 項之規定，縣市政府應於商業登記法第22條所定期間內將營利事業登記證案件辦理完畢，商業登記法第22條係規定不得逾7 日，故上訴人於95年3 月7 日去函促請被上訴人為處分，被上訴人至遲應於95年3 月14日核發上訴人營利事業登記證，惟被上訴人仍未核發，業已造成上訴人無法營業之損害，而此損害實因被上訴人所屬公務員違法不遵行政法院之判決作出適法之處分所造成，應依國家賠償法第2 條第2 項後段之規定賠償上訴人損害。上訴人於95年10月23日以書面依國家賠償法第10條之規定向被上訴人提出國家賠償請求，但被上訴人從未與上訴人進行任何協議，已逾同法第11條第1 項所規定「自提出請求之日起逾30日不開始協議」，上訴人乃提起本件損害賠償之訴。上訴人除損失購置機台閒置而折舊之費用、營業損失、申請營利事業登記證時所花費之消防、變更使用執照等費用之外，自95年
3 月7 日提出申請後，因被上訴人怠於執行職務，未核發營利事業登記證予上訴人，致上訴人無法營業，迄今已7 個月（自95年4 月起算），每月租金新台幣（下同）3 萬元，共已損失14萬元，自應由被上訴人賠償之。上訴人於原審聲明：被上訴人應給付14萬元，及自95年10月23日起至清償日止，依照年息5%計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並聲明：原判決廢棄，被上訴人應給付14萬元，及自95年10月23日起至清償日止，依照年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：被上訴人於收到最高行政法院95年度判字第
691 號之判決即聲請再審，且於95年5 月22日，以該聲請案需請示內政部為函覆（北府建登字第0950129315號函），被上訴人並無怠於執行職務之事。又參諸司法院大法官釋字第
469 號解釋意旨，就本件申請案件，上訴人對於被上訴人並無公法上請求權存在，上訴人據以主張被上訴人怠於執行職務之規定，乃係商業登記法第22條，惟該法條非上訴人主張有公法上請求權存在之基礎。按商業登記法22條係規定：「主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記之日止，不得逾七日。但依前條規定通知補正期間，不計在內。」，該條規定僅係就『辦理商業登記』而為規範者，並未含營利事項之變更，故縱使辦理變更營利事項登記之期間逾七日，亦非屬該條所謂之逾期。又查前揭規定雖有7 日之限制，因其後復有『通知補正期間不計在內』之排外事項，故本條應僅限於聲請人合法之要件皆具備者，方得適用。另綜觀該法，對於違反該期間限制者，並未規定任何之失權效果，故僅屬訓示規定，上訴人若有不服，應係提起訴願而非國家賠償之救濟。如此以觀，被上訴人並無『公務員怠於執行職務』之情事。上訴人援引前揭行政法院之判決為據，然前揭判決之主文乃係原處分撤銷，應另為適法之處分，並非命被上訴人必須准許上訴人之申請，被上訴人尚得就營利事業變更登記之申請是否有其他違法之處審查，並享有裁量權。台北縣議會通過之『台北縣電子遊戲場業設置條例』第
4 條，業已規定設置電子遊戲場，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990 公尺以上，是上訴人之申請並不合法，被上訴人殊難允准。退萬步言，縱認上訴人之申請合法，惟其於未申請增加營業項目前即有房屋租金之支出，並非因申請增加營業項目遭駁回後始有此支出，又依上訴人所提出之房屋租賃契約書第18條約定：「租賃期間內乙方（即上訴人法定代理人）若擬提前遷離他處時，乙方應賠償甲方1 個月租金」，則上訴人於申請遭拒時，僅須加給1 個月之租金即可提前解約，斷無不提前解約，而繼續支付租金之理。因此，上訴人所支付之租金與被上訴人否准變更登記之間，並無相當因果關係存在，上訴人亦不得請求賠償其租金損失等語置辯。並於本院聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：１上訴人向被上訴人申請領有營利事業登記證在案，上訴人於
94年6 月3 日向被上訴人申請增加「電子遊戲場」之營業項目，遭被上訴人於同年6 月26日以北府建登字第0920131147號營利事業登記審查通知書駁回，案經上訴人不服提出訴願，遭經濟部駁回，上訴人提起行政訴訟，經台北高等行政法院於94年9 月15日以92年度訴字第4910號判決「訴願決定及原處分均撤銷，被告對原告於九十二年六月三日申請增加營業項目電子遊戲場業之變更登記案，應依本判決之法律見解對於原告作成決定」，被上訴人不服提起上訴，最高行政法院判決駁回上訴，被上訴人未依行政法院指示之法律上意見，對上訴人重新為適法之行政處分，上訴人乃於95年3 月7日去函被上訴人促其依判決之意旨發給營利事業登記證，被上訴人於95年5 月22日，以該聲請案需請示內政部為函覆（北府建登字第0950129315號函）。
２上訴人於95年10月23日以書面依國家賠償法第10條之規定向
被上訴人提出國家賠償請求，但被上訴人未與上訴人進行協議，已逾同法第11條第1 項所規定「自提出請求之日起逾30日不開始協議」，上訴人乃提起本件損害賠償之訴。
五、上訴人得否依據國家賠償法第2 條第2 項後段之規定請求被上訴人賠償？茲分述如下：
１台北高等行政法院於94年9 月15日以92年度訴字第4910 號
判決「訴願決定及原處分均撤銷，被告對原告於九十二年六月三日申請增加營業項目電子遊戲場業之變更登記案，應依本判決之法律見解對於原告作成決定」，並非命被上訴人必須准許上訴人之營利事業變更登記之申請，上訴人之申請是否符合法定要件，尚須經被上訴人審查，於上訴人之申請合法時，被上訴人方得為准許變更之行政處分。
２按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：
一營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定」「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量」「電子遊戲場業於申請營利事業登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證」，電子遊戲場業管理條例第8 、9 、11條分別定有明文。可知上訴人申請電子遊戲場必須向建築管理單位（台北縣政府工務局）取得用途相符的使用執照、向都市計劃法的管理單位（城鄉發展局）取得符合都市計劃法的證明、向消防管理單位（消防局）取得消防安全檢查合格證明，再經由被上訴人進行審查，其所需之時間顯然超過商業登記法第22條所規定之7 日，是上訴人所為「上訴人於95年3 月7 日去函促請被上訴人為行政處分，被上訴人至遲應於95年3 月14日核發上訴人營利事業登記證，被上訴人所屬公務員違法不遵訴願決定作出適法之處分，怠於執行職務」之指述，自不可採。
３大法官會議釋字第469 號解釋揭示「按法律規定之內容非僅
屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償」，揆諸上開意旨，既然被上訴人對於上訴人之申請電子遊戲場案件有裁量權，被上訴人並非必須發照不可，則被上訴人遲未准許上訴人為變更登記，上訴人對於被上訴人亦不得依據國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。
六、從而，上訴人請求被上訴人給付14萬元，及自95年10月23日起迄清償日止，依照年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第
385 條第1 項前段、第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 朱耀平
法 官 邱靜琪法 官 陳映如以上正本與原本無誤。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 9 月 28 日
書記官 李錦輝