臺灣板橋地方法院民事判決 96年度國簡上字第7號上 訴 人 天泉電子遊藝場有限公司法定代理人 甲○○被上訴人 臺北縣政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 李承志律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國95年4 月19日本院板橋簡易庭95年板國簡字第13號第一審判決提起上訴，經本院於96年8 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國91年8 月12日向被上訴人機關申請核准設立「
天泉電子遊藝場有限公司」（下稱天泉公司），並經被上訴人機關於同日核准設立登記在案。同年12月2 日向被上訴人機關申請增加「J7010 10電子遊戲場業務」之營業項目之變更登記，卻經被上訴人機關於同年12月17日以北府建登字第0910352247號營利事業登記審查通知書駁回上訴人之變更申請，案經上訴人不服提出訴願、行政訴訟，最後經最高行政法院於94年12月15日以94年度判字第2001號判決撤銷訴願決定以及原處分，並命被上訴人機關應依其法律見解另為處分。
㈡被上訴人機關於接獲最高行政法院94年度判字第2001號判決
後，卻從未依最高行政法院上所指示之法律上意見，對上訴人重新為適法之行政處分，上訴人不得已乃於95年3 月9 日具函被上訴人機關，促被上訴人機關依該判決之意旨發給營利事業登記證，但被告機關仍不依最高行政法院之指示而為行政處分。按營利事業統一發證辦法第9 條第1 項規定縣市政府應於商業登記法第22條所定期間內將營利事業登記證案件辦理完畢，商業登記法第22條規定不得逾7 日，故如以上訴人95年3 月9 日具函促請被上訴人機關為處分起算，則至遲應於95年3 月16日核發上訴人營利事業登記證，因被上訴人機關未予核發，業已造成上訴人無法營業之損害，而此損害實因被上訴人機關所屬公務員違法不依最高行政法院、台北高等行政法院之判決作出適法之處分所造成，因被上訴人機關所屬公務員怠於執行職務不作為，自應依國家賠償法第
2 條第2 項之規定賠償上訴人損害。為此，上訴人只得於95年10月30日以書面依國家賠償法第10條之規定向被上訴人機關提出國家賠償請求，但迄今被上訴人機關從未與上訴人進行任何協議之召開，已逾同時第11條第1 項所規定「自提出請求之日起逾30日不開始協定」，上訴人自得對被上訴人機關提出損害賠償之訴。
㈢上訴人自95年3 月9 日提出申請後，因被上訴人機關怠於執
行職務而未核發營利事業登記證，致上訴人無法營業而造成營業上損失，且因上訴人屬加值型及非加值型營業稅法第13條所稱其他財政規定免予申報銷售額之營業人，其營業稅率為1%，上訴人業經財政部台灣省北區國稅局三重稽徵所核定每3 個月營業稅為9,072 元，依稅率換算銷售額為每3 個月銷售額90萬7,200 元，每個月銷售額為302,400 元，依營利事業所得額標準及同業利潤標準計算淨利為60480 元，迄今已無法營業7 個月（95年4 月起至95年10月），共損失423,360 元。
㈣為此，爰依國家賠償法第2 條第2 項之規定，訴請被上訴人
應賠償上訴人之全部損害。並聲明：求為判決：被上訴人應給付423,360 元及自95年10月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：㈠上訴人於95年3 月9 日向被上訴人機關請求營利業務變更登
記之聲請，被上訴人機關業於95年5 月22日以北府建登字第0950137150號函，以需請示內政部為由回覆其申請，被上訴人機關所屬公務員並無公務員怠於行使職務之情事。
㈡上訴人主張被上訴人機關所屬公務員怠於行使職務，必須證
明其有公法上之請求權存在，經其請求怠於執行，致自由或權利遭受損害為前提。
㈢商業登記法第22條之期間規定，僅係就單純之登記期間所為規定，上訴人若有不服應提起訴訟，而非國家賠償。
㈣最高行政法院之判決，並非命被上訴人機關為適法之處分，
並非命被上訴人機關絕對必須准上訴人為營利事業變更之登記，亦即被告機關尚得就被上訴人營利事業變更登記之申請是否有其他違法之處審查，並享有裁量權。且被上訴人機關於95年6 月28日經台北縣議會通過台北縣電子遊戲場業設置條例第4 條業已明文規定設置電子遊戲場之條件，明定電子遊戲場必須距離學校或醫院990 公尺以上，上訴人之聲請並不合法，亦無公法上之請求權。
㈤為此，請求駁回原告之訴。
四、原審為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應給付上訴人42萬3,360 元，及自95年10月23日起至清償日止按年息5%計算之利息，然未補具任何上訴理由。被上訴人對於上訴人之上訴則聲明：上訴駁回。
五、原審以：㈠兩造不爭執之事實①上訴人於91年12月2 日向被上訴人機關申請增加電子遊戲場
之營業項目之變更登記，經被上訴人機關於同年4 月23日以北府建登字第0920120357號營利事業登記審查通知駁回上訴人之申請，原告不服提出訴願，亦遭經濟部駁回，上訴人再行提起第一審行政訴訟，亦經台北高等行政法院於93年3 月11日以92年度訴字第1273號判決駁回上訴人之訴，嗣再經上訴人上訴經最高行政法院於94年12月15日以94年度判字第2001號判決撤銷訴願決定及原處分並判命被上訴人應依該判決之見解作成行政處分，原告旋於95年3 月9 日具函促請被上訴人機關依相關判決意旨發給營利事業登記證。
②上訴人於95年10月30日以書面請求被上訴人機關賠償，被上訴人機關逾30日未與上訴人協定。
㈡得心證之理由：
①被上訴人就上訴人於92年4 月15日申請增加電子遊戲場之營
業項目變更登記時，以被上訴人於90年4 月23日以90北府城開字第145266號公告：「境內商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，規範其營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院1 千公尺以上距離。」（以下簡稱14 5266 號公告）之規定，駁回上訴人之變更申請，嗣上訴人提起訴願及行政訴訟，最後經最高行政法院於94年12月15日以94年度判字第1962號判決將原處分撤銷，並命被上訴人另為適法之處分確定一節，此為兩造所不爭。實則，就上開145266號公告之性質是否合法一節，最高行政法院間曾有不同之見解出現，有認為上開145266號公告係被上訴人依電子遊戲場業管理條例第8 條第1 款及都市計畫法第6 條、第39條暨都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款之規定而為，有法律授權依據，且與電子遊戲場業管理條例第9 條規定並未牴觸，尚無違反法律保留原則及誠實信用原則（最高行政法院93年度判字第761 號判決參照），但亦有認被上訴人上開145266號公告違反法律保留原則之見解。迨至94年11月22日最高行政法院94年11 月 份庭長法官聯席會議決議：「電子遊戲場業管理條例第9條 第1 項規定：『電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。』上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕徵，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7 款第3 目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2 款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款 之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然，併此指明。」，最高行政法院之見解始統一。
②又按「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之
權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償。最高法院72年台上字第704號判例謂：「國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。」，對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程式請求公務員作為而怠於執行職務者，自有其適用，惟與首開意旨不符部分，則係對人民請求國家賠償增列法律所無之限制，有違憲法保障人民權利之意旨，應不予援用。」，大法官會議釋字第469號解釋亦著有明文，則法律規定之內容以非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，且其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益為限，被害人始得於無公法上請求權存在之情形下，對於負有作為義務而無不作為裁量餘地之主管機關，請求賠償因故意或過失怠於執行職務所致之損害，如法律規定之目的並不在保護人民生命、身體及財產等法益，則最高法院72年台上字第704號判例即與大法官會議釋字第469號解釋無不符之處，仍有適用之餘地，是故被害人必須有公法上之請求權，始得請求國家賠償。而商業登記法規定之規範目的，係為藉課事業登記之義務，俾商業資訊之公示，以達保護交易安全之目的，並非係為保護人民生命、身體及財產等法益而設，且就商業登記法之整體結構、適用對像、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，亦未能得知有保障特定人之意旨，再者，本件亦未有無可裁量之情事，從而，縱被上訴人有怠於核發營利事業登記證之情事，亦僅係被告關於行使裁量權限適當與否之問題，尚不能認係不法侵害上訴人之權利。
③本件上訴人雖主張：被上訴人自95年3 月9 日接獲上訴人變
更登記之申請時怠於為準駁，顯係怠於行使職務，上訴人自得請求被上訴人賠償云云。惟按由大法官會議解釋宣告違憲之法律，並非一經宣告違憲，即會立即失效，並常見宣告後經過一定之時間後失其效力之解釋，例如：大法官會議79年
1 月19日作出251 號解釋，認為違警罰法規定由警察官署裁決之拘留、罰役，係關於人民身體自由所為之處罰，核屬違憲，應迅改由法院依法定程式為之，但仍給予緩衝期間，限定至遲應於80年7 月1日 起失其效力。而被上訴人於94年11月22日最高行政法院統一見解之前，亦有駁回變更登記申請經最高行政法院支援之案例，被上訴人實無從知悉其所為北府城開字第145266號公佈有何明顯違法之處，迨最高行政法院於94年11月22日統一見解，無異係宣告被上訴人北府城開字第145266號之公告違法，並認被上訴人機關須以自治條例始能對於人民之營業加以限制，雖無法如大法官會議解釋給予緩衝期間，然被上訴人機關以公告限制電子遊戲場業之經營，與違警罰法由警察官署裁決人民之拘留、罰役相較，情節顯然更為輕微，則被上訴人機關自應享有合理之緩衝期間，於該段期間內被上訴人機關將申請變更登記之案件暫予擱置，靜待自治條例之制定，並不具有違法性。否則，由警察官署以積極之作為裁決人民拘留或罰役，尚不構成國家賠償，而被上訴人機關僅因暫待自治條例之立法而消極地不予核准變更，反須負國家賠償責任，豈得事理之平？再者，被上訴人亦於95年6 月28日制定台北縣電子遊戲場設置自治條例，該條例第4 條第1 項規定：「前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990 公尺以上。」，因此，除非上訴人申請變更增加營業項目能符合該自治條例之要求，否則，即無成構成國家賠償之餘地。又被上訴人於最高行政法院於94年11 月22 日決議北府城開字第145266號公告違法後，即於95年6 月28日制定自治條例，兩者相距僅7 個月餘，本院認此緩衝期間核屬相當，被上訴人於此7 個月餘之期間內不對增加電子遊戲場業經營項目之申請案為準駁，並不構成怠於行使職務，是上訴人認被上訴人刻意加以拖延而屬怠於執行職務，顯無可採。
④復按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2 條第2 項定有明文。則國家賠償法第2 條第2項 保護之客體係人民之自由與權利，至於純粹經濟之損失則非屬國家賠償之範圍。上訴人雖主張：被上訴人未核發營利事業登記證造成每個月60480 元之營業淨利損失云云。然被上訴人未核發營利事業登記證並未侵害上訴人任何權利，則上訴人縱受有所失利益之損害亦非係權利遭受侵害所衍生之所失利益，係屬純粹經濟上之損失，況且經營任何事業未必均會有獲利，亦有可能發生虧損，顯見營業利益並非一種對世之絕對權利，並非侵權行為法所保護之權利客體。是上訴人請求被上訴人賠償經營損失，於法無據。
⑤上訴人另主張：依據民法第216 條規定，損害賠償包括所受
損害與所失利益在內，營業損失即為所失利益云云。惟按民法第216 條之規定於契約法與侵權行為法均有適用，然兩者應為不同之解釋。於契約法之適用上，只須契約當事人違反約定，他方即可請求所受損害與所失利益，縱使該項利益為純粹經濟上損失亦然，即契約上法並無純粹經濟損失不賠之觀念。然於侵權行為法之適用上，因我國侵權行為法以保護權利為原則，對於未侵害權利所致之所失利益即純粹經濟上之損失並不予賠償。例如：挖斷公用電線導致停電之停業損失，因加害人並未侵害被害人之權利，此項停電之停業損失即為純粹經濟上之損失。至於挖斷被害人所有之電線，造成被害人停電停業之損失，即加害人已侵害被害人之電線所有權，因電線所有權遭受侵害所致停電之停業損失，即非屬純粹經濟上之損失，而為所失利益。因此，於依據侵權行為法則請求賠償之場合，請求所失利益必須先具體陳明究有何權利遭受侵害，否則，即不得請求賠償。
⑥綜上所述，本件上訴人未能舉證以證明被上訴人所屬公務員
有怠於核發營利事業登記證之行為，且縱被上訴人所屬公務員未即時為准駁，亦屬行使裁量權限當否問題，尚未達於不法之程度，核與國家賠償之要件不符，又上訴人請求之營業損失係屬純粹經濟之損失，不得請被上訴人賠償等語為其論據，駁回上訴人之訴，於法並無不合。
六、從而，上訴人依國家賠償法第2 條第2 項之規定，請求被上訴人給付423,360 元，及自95年10月30日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條、第
385 條第1 項前段、第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 朱耀平
法 官 徐玉玲法 官 何君豪以上正本證明與原本無異本件不得上訴中 華 民 國 96 年 8 月 29 日
書記官 蕭興南