臺灣板橋地方法院民事判決 96年度婚字第1275號原 告即反訴被告 丁○○訴訟代理人 張麗真律師被 告即反訴原告 甲○○訴訟代理人 王耀星律師上列當事人間請求確認婚姻關係不成立等事件，本院於中華民國97年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告之婚姻關係不成立。
本訴訴訟費用由被告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣貳佰萬元，暨自本件判決確定之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之二十四，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣陸拾陸萬柒仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新台幣貳佰萬元為反訴原告供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
甲、原告主張：
一、先位聲明部份:
(一)兩造於民國61年12月30日辦理結婚登記，惟並未舉行結婚之公開儀式，兩人之間係表姐弟四親等關係，於61年12月某日早上10時30分許，被告之妹江美英隨同兩造離家步行回租屋處，當天被告沒有穿著禮服，步行至板橋市區○街上，因事前沒有告知要拍婚紗照，被告忽然間提出要拍婚紗照留念，因此至照相館拍照，隨後即回至租屋處，被告之妹亦自行告別回家。當天無雙方家長（主婚人）、無證婚人、無介紹人、無雙方之兄弟姐妹、親友、賓客參加，當天沒有宴席地點、場所、沒有宴客、沒有任何祭祖儀式、沒有分送喜帖、沒有禮車。兩造之婚姻違反民法第982 條結婚應有公開儀式及二人以上之證人之法定要件，兩造結婚自屬無效。
(二)俗諺「案重初供」、被告在調解庭表示「（法官問兩造）你們結婚有無舉行結婚典禮、公開儀式? （聲請人答）沒有。
（相對人答）他家很窮，我也沒有穿新娘禮服，聲請人從19歲到板橋讀書準備考試就寄住我家，我們是表姐弟關係，結婚那天，我和聲請人、我妹妹從家裡板橋南雅西路走路到板橋南門街的照相館拍照，我們就到板橋民族路租屋處居住。」（96.10.16調解筆錄第1 頁），丁○○亦表示「（聲請人答）是我們兩個人到板橋照相館照相，第二天我爸爸帶著我弟弟到板橋來看一看，我們結婚沒有公開儀式。」語出後鈞院認為若婚姻不成立，離婚訴訟標的即不存在，故原告當場將訴變更為「一、請求確認兩造婚姻關係不成立。二、訴訟費用由被告負擔。事實理由陳述同前。」
(三)被告委託律師後，明顯變更陳述「緣原告與被告於民國（下同）61年12月30日結婚，結婚當日公公謝金來偕同小叔丙○○從花蓮縣瑞穗鄉瑞西村之婆家來被告家中迎娶，因婆家路途遙遠且家境清貧，故便直接在被告家中舉行結婚之公開儀式，儀式結束後夫妻倆並偕同公公謝金來、丙○○、被告之妹妹5 人步行至板橋市○鎮○○○路○○號之照相館拍攝結婚照。」
(四)所謂公開儀式，依最高法院51年臺上字第551 號判例「民法第982 條所謂結婚應有公開之儀式，指結婚之當事人應行定式之禮儀，使不特定人得以共聞共見認識其為結婚者而言，所謂二人以上之證人，袛須有行為能力在場親見而願證明者為已足，不以證婚人為限」及院字第1701號解釋「（三）男女二人，在某一官署內舉行婚禮，如無足使一般不特定之人均可知悉之表徵而得共見者，縱有該署之長官及證婚人二人在場，仍不得謂有公開之儀式。」依被告所述其係在家舉行，僅原告之父親、弟弟及被告妹妹共5 人，並無足使一般不特人均可知悉表徵而共見，依上開判例及解釋，兩造結婚未有公開儀式，實屬確定。又依被告所述其哥哥江佐輝當日根本未在場，其如何係結婚證書上之證婚人，故被告所提結婚證書亦不能對其做有利之認定，況結婚證書上原告並未簽名，全係被告一人書寫，結婚證書上之簽名係偽造，無證據能力。為此提起本件訴訟，並聲明：請求確認兩造間之婚姻關係不存在。
二、備位聲明部份：兩造於61年12月30日結婚至93年5 月間，長達32的婚姻生活，被告毫無惜緣之情，無情無義，為孩子留學，原告82年為全家辦理澳洲移民，被告理應在澳洲照顧孩子，但竟染上賭博惡習，88年除賭光生活費外並將家中定存10萬澳幣解約，
3 個月內輸光，其後原告為生活費再匯澳幣1 萬元，3 天內亦輸光，陷全家生活於困頓與不安。因被告賭性不改，為免影響生存，全家開會決定所有匯款開支由長子管理。90年被告回台，仍不知節儉到處遊晃，93年5 月突然將當時仍屬全家居住之房屋即台北縣板橋市○○路○○○ 巷○○號透天厝（下簡稱系爭民族路房屋）出賣，一天騰空搬出不知去向，長子晚上8 點多下班回家空無一物，肚子餓又無換洗衣物，在2樓地板上無床無棉被過了一夜，被告何其殘忍，拋夫棄子，活生生摧毀一個家。93年下旬，原告有意回澳洲看一下，打電話給澳洲鄰居，始知悉當初原告出資所購登記在被告名下之獨立屋（澳洲19GIBBINS STREE T, SUNNYBANK HILLS）（下簡稱系爭澳洲獨立屋），已於93年8 月遭被告變賣，徹底斷絕家人回澳洲之路。被告連續賣掉2 間房子且惡意遺棄3年多來音訊全無，兩造婚姻早已名存實亡，爰依民法第1052條第1 項第5 款及第2 項規定之事由訴請離婚，只要其中之一有理由，即請求選擇加以判決離婚。並聲明：請准原告與被告離婚。
乙、被告方面：
一、兩造於61年12月30日結婚，結婚當日公公謝金來偕同小叔丙○○從花蓮縣瑞穗鄉瑞西村之婆家來被告家中迎娶，因婆家路途遙遠且家境清貧，故便直接在被告家中舉行結婚之公開儀式，儀式結束後夫妻倆並偕同公公謝金來、小叔丙○○、被告之妹妹5 人步行至板橋市○鎮○○○路○○號之照相館拍攝結婚照，婚後兩人並執結婚證書辦理結婚戶籍登記，被告並將戶籍遷入花蓮縣○○鄉○○村○○街○○號之婆家，兩造結縭35年並育有3 子。原告所述：「無公開儀式，即無第三者見證」云云，除與事實不符，被告對原告所述予以否認外，請原告就兩造間已依民法第982 條第2 項為結婚登記受推定成立之婚姻關係，如何不成立？依法舉證證明之！
二、另原告所述：「兩者間係表姐弟四親等關係」云云，經查，縱原告所主張之親等關係為真正（假設之語），兩造結婚當時（61年12月30日）之民法第983 條並未將四親等之表兄弟姐妹列入近親禁婚之範圍內，原告所主張者與結婚當時之民法規定並不相符，原告認知顯有誤會。
三、婚後原告長期未善盡照顧家庭之責，幾乎每隔一陣子均會有習慣性言語及肢體暴力，被告即曾遭原告毆打成傷無數次。惟被告為顧及家庭生活之和諧，一再容忍退讓，盼原告有改過遷善之一日。豈知原告反而變本加厲，竟在外結交女子（其中一名經徵信社拍到者之姓名：許秀嬌）並在外夜宿未歸，甚至有其所交往之女子（姓名：許秀嬌）威脅被告之情事發生（相關原告與該女子親密出遊之錄影帶已翻拍成照片並已呈鈞院）。詎料，原告竟因惱羞成怒變本加厲，更加多次痛毆被告，其中僅就被告有去驗傷者，即計有：91年9 月12日、91年11月2 日、92年7 月15日3 次，此分別有台北縣立板橋醫院、新仁醫院各該驗傷證明書可證。
四、原告起訴狀中所言被告諸般不是之處皆非事實，除對此否認並請原告依法舉證證明外，被告亦將35年婚姻中之諸般慘狀詳細手書如被證5 號（詳見被證5 號），望鈞院詳察。並聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分:
甲、反訴原告主張：
一、婚後反訴被告長期未善盡照顧家庭之責，幾乎每隔一陣子均會有習慣性言語及肢體暴力，反訴原告即曾遭反訴被告毆打成傷無數次。惟反訴原告為顧及家庭生活之和諧，一再容忍退讓，盼反訴被告有改過遷善之一日。豈知反訴被告反而變本加厲，竟在外結交女子（其中一名經徵信社拍到者之姓名：許秀嬌）並在外夜宿未歸，甚至有其所交往之女子（姓名：許秀嬌）威脅反訴原告之情事發生。詎料，反訴被告竟因惱羞成怒變本加厲，更加多次痛毆反訴原告，其中僅就反訴原告有去驗傷者，即計有：91年9 月12日、91年11月2 日、
92 年7月15日三次，此分別有台北縣立板橋醫院、新仁醫院各該驗傷證明書可證。
二、反訴被告起訴狀中所言反訴原告諸般不是之處皆非事實，除對此否認並請反訴被告依法舉證證明外，反訴原告亦將35年婚姻中之諸般慘狀詳細手書如被證5 號（詳見被證5 號），望鈞院詳察。
三、按婚姻以夫妻之共同生活為目的，夫妻應以誠摯相愛為基礎，相互尊重、忍讓與諒解，共同建立和諧美滿幸福之家庭。倘其一方予他方以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致無從繼續保持共同生活之圓滿、安全及幸福，而生婚姻之破綻，即屬不堪同居之虐待。核反訴被告所為，已逾越一般夫妻間爭執所可容忍之肢體侵犯程度，並已屬動搖夫妻間誠摯相待基礎而危及婚姻關係維繫之行為，其行為已達不堪同居虐待之程度。且反訴被告酗酒、外遇等種種作為，亦使婚姻產生無可回復之破綻。為此爰依民法第1052條第1 項第3 款及同條第2 項規定之事由，請求判決離婚。只要其中之一有理由，即請求選擇加以判決離婚。
四、復按，夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請求賠償，前項請形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限，民法第1056條第1 項、第2 項定有明文。本件反訴原告因遭反訴被告毆打致不堪同居之虐待，及反訴被告酗酒、外遇等種種破壞婚姻和諧之行為，而訴請判決離婚，反訴原告之精神實受有相當程度之痛苦，而受有非財產上之損害。如鈞院認兩造之婚姻係屬無效，亦依法請求非財產上之損害。爰依上開規定請求反訴被告給付新台幣（下同）50萬元之精神慰撫金。
五、又按，民法第1030條之1 第1 項規定：「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但左列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。」民法第1030條之4 第1 項復規定：「夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準，但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準。」因此，如經判決離婚，反訴原告自得請求分配起訴時雙方剩餘財產差額之2 分之1 。
(一)反訴原告婚後應列入分配之財產：澳洲UNITE 1-106 STANDR
EW ST.KURABY QLD 4112 排屋一間（下簡稱澳洲排屋），雙方同意以澳幣22萬元計算，以26.86 匯率計算，折合新台幣為590 萬9200元。
(二)反訴被告婚後應列入分配之財產：
１、台北縣板橋市○○路○ 段○○○ 巷○○號1 樓，雙方同意以1270萬元計算。
２、台北縣板橋市○○路○ 段○○號8 樓（含地下2 樓車位1 個編號Ｂ2 ─76），雙方同意以830 萬元計算。
３、元大銀行新竹分行存款15萬5446元。
４、彰化銀行新莊分行存款7866元。
５、國泰世華銀行新竹分行存款1474元。
６、統一實業股份有限公司股票2 萬股，每股價值18.75 元，合計價值37萬5000元。
(三)反訴被告所負債務：台北縣板橋市農會貸款75萬元不爭執。此外，反訴被告所指93年5 月14日向其妹謝月紅之100 萬元借款，除顯為剩餘財產分配時增加負債之慣用手法外，客觀上僅可知為反訴被告自己匯款100 萬元給自己，縱使該100萬元實從妹妹謝月紅之戶頭轉出（假設之語，請反訴被告證明之），由反訴被告該帳戶自93年5 月14日收款後迄該頁存摺為止（93年6 月15日），未見反訴被告將錢轉出使用，則又有何借款之目的、需要？實際上反而是妹妹將前欠之借款還錢給有錢的哥哥較為可信，並符合實情吧。反訴被告所指93年6 月25日、同年7 月1 日向其姐謝煙妹之100 萬元借款，除顯為剩餘財產分配時增加負債之慣用手法外，客觀上僅可知為二張交換票共100 萬存給自己，縱使該100 萬元實從姐姐謝煙妹之開立票據所交換而來（假設之語，請反訴被告證明之），由反訴被告該帳戶自93年6 月25日收該50萬元支票前後，該帳戶（進出股票專用）長期有高達4 、5 百萬元之存款餘額，後迄該頁存摺為止未見反訴被告將錢轉出使用，則又有何借款之目的、需要？實際上反而是姐姐將前欠之借款還錢給有錢的弟弟較為可信並符合實情吧。
(四)反訴原告於93年5 月出售系爭民族路房屋得款820 萬元，另於93年8 月出售系爭澳洲獨立屋，得款澳幣46萬元，所得款項將澳幣18萬5000元轉購系爭澳洲排屋1 間、清償中國信託商業銀行板橋分行房屋貸款175 萬5400元、繳納增值稅100萬0505元、繳納稅金、給付兩造次子100 萬元、三子200 萬元。
(五)反訴原告並無浪費財產之情事，相關證人證述反訴原告有賭博之情事者，皆因證人有收受反訴被告金錢資助，致使有偏頗之證詞。尤其媳婦當庭作證時充分表露出對婆婆未有金錢資助之不滿，而兒子在收了反訴被告的錢後，突然願意出面作證（原來反訴原告再三懇求其作證，皆不理睬！），又一面倒的配合反訴被告之說法，在觸及對反訴被告不利之問題時，卻又托辭其腦瘤開過刀已不復記憶，其說詞前後嚴重矛盾，反訴被告相關舉證並無法證明反訴原告確有浪費財產之情事，反訴原告並已親自就相關家庭歷年支出花費，舉其大者詳細記載敘明（詳被證11號），請鈞院明鑒之。並聲明：
（一）請准反訴原告與反訴被告離婚。（二）反訴被告應給付反訴原告50萬元及自本件判決確定之日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。（三）反訴被告應給付反訴原告80
0 萬元及自本件判決確定之日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。（四）訴訟費用由反訴被告負擔。（五）第2項、第3 項聲明反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
乙、反訴被告方面：
一、反訴原告所言反訴被告外遇、暴力等皆與事實不符，鈞院傳喚謝榮煒作證亦可明瞭事實真相。
二、反訴原告要求夫妻剩餘財產之分配，依民法第1030條之3 第
1 項「夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前5 年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。但為履行道德上義務所為之相當贈與，不在此限。」，故反訴原告應將過去5 年內所出售之兩棟不動產追加計算：93年8 月出售系爭澳洲獨立屋，所得澳幣46萬元，值新台幣約1312萬元（取整數去零頭）。93年5 月出售系爭民族路房屋，該屋係1 、2 層透天厝，3 、
4 層加蓋，市價值1400萬元。反訴原告如有爭議，請依法鑑價。至於反訴原告於92年6 月27日貸款178 萬元係其個人借貸，非房屋之購屋貸款，不得主張扣除。綜上，反訴原告現有資產627 萬元，過去減少之資產2712萬元應列入夫妻剩餘財產分配範圍內計算。
三、兩造婚後應列入分配之財產：
(一)反訴被告婚後應列入分配之財產：
１、台北縣板橋市○○路○ 段○○○ 巷○○號1 樓，雙方同意以1270萬元計算。
２、台北縣板橋市○○路○ 段○○號8 樓（含地下2 樓車位1 個編號Ｂ2 ─76），雙方同意以830 萬元計算。
３、元大銀行新竹分行存款15萬5446元。
４、彰化銀行新莊分行存款7866元。
５、國泰世華銀行新竹分行存款1474元。
６、統一實業股份有限公司股票2 萬股，每股價值18.75 元，合計價值37萬5000元。
(二)反訴被告所負債務：
１、台北縣板橋市農會貸款75萬元。
２、妹妹謝月紅93年5 月14日借款100 萬元。
３、姐姐謝煙妹93年6 月25日、同年7 月1 日借款合計100 萬元。
(三)反訴原告婚後應列入分配之財產：系爭澳洲排屋1 間，雙方同意以澳幣22萬元計算，以26.86 匯率計算，折合新台幣為
590 萬9200元。
四、反訴原告表示系爭民族路房屋僅出售800 萬元，令反訴被告聽之欲昏厥。同屬該地區1 、2 樓之透天厝在93年至少可賣
1 千3 、4 百萬元，更何況反訴被告在上面加蓋2 層，反訴原告明顯賤賣，以此價格計算財產分配實屬不公平。至於系爭澳洲獨立屋，反訴原告僅賣澳幣46萬亦不可思議，93年至少值60萬澳幣，令人痛心。
五、反訴被告一個人努力工作負擔全家家計，孩子未出社會前每月開銷至少13、14萬元，但仍保有70年以自己名義所購之財產（台北縣板橋市○○路○ 段○○○ 巷○○號1 樓）至今。當93年反訴原告將全家賴以居住之房屋突然無預警之出售，為使家人免於流浪街頭，工作無後顧之憂，反訴被告將所有最後之存款加上借貸購得目前與孩子居住之房屋（台北縣板橋市○○路○ 段○○號8 樓）。反訴被告辛苦工作，賺錢維持家計，惟反訴原告竟從移民澳洲後沈迷賭博，不但未持家且使全家陷入生活不安定之恐懼，過去之3 、4 年內將二棟無貸款市價值2700多萬元之房地出賣，至今分文不存。反訴原告實無理由依夫妻剩餘財產分配要求反訴被告給付。懇請鈞院明查，准於免於分配或減少分配使反訴被告仍有餘生之避風港。
六、本件96年8 月31日起訴前5 年即自91年9 月1 日起，任何一方為減少他方對剩餘財產之分配而處分其婚後財產，除非履行道德上義務所為之相當贈與外，應將該財產追加計算視為現存之婚後財產，此觀民法1030條之3 第1 項訂有明文。反訴原告表示於93年5 月將系爭民族路房屋以800 萬元賣出，扣除土地增值稅100 萬0505元，尚餘700 萬元（反訴被告認為市價應為1400萬元），而同年8 月又將澳洲獨立屋以澳幣46萬售出約新台幣1242萬元，兩者合計至少1942萬元。故反訴被告參與分配之財產為1841萬4786元，反訴原告應參與分配之財產約為1942萬元，兩者合計3783萬4786元，若予以平均分配，每人應分得1891萬7393元。反訴原告尚應給付反訴被告50萬2607元（00000000－00000000＝502607），鈞院不應捨民法1030條之3 第1 項規定於不顧，尚祈鈞院明鑑。並聲明：（一）反訴原告之反訴均駁回。（二）訴訟費用由反訴原告負擔。（三）如受不利判決，請准反訴被告提供擔保免為假執行之宣告。
參、本院當庭協議簡化整理兩造本件事實上及法律上之爭點如下：
一、兩造所不爭執之事項：
(一)本訴先位聲明部分：
１、兩造於61年12月30日辦理結婚登記。
２、兩造育有3名子女，均已成年。
(二)本訴備位聲明部分：
１、被告於93年5 月變賣系爭民族路房屋。
２、被告於93年8 月變賣系爭澳洲獨立屋。
(三)反訴分配夫妻剩餘財產部分：
１、反訴原告婚後應列入分配之財產：系爭澳洲排屋1 間，雙方同意以澳幣22萬元計算，以26.86 匯率計算，折合新台幣為
590 萬9200元。
２、反訴被告婚後應列入分配之財產：
(１)台北縣板橋市○○路○ 段○○○ 巷○○號1 樓，雙方同意以1270萬元計算。
(２)台北縣板橋市○○路○ 段○○號8 樓（含地下2 樓車位1 個編號Ｂ2 ─76），雙方同意以830 萬元計算。
(３)元大銀行新竹分行存款15萬5446元。
(４)彰化銀行新莊分行存款7866元。
(５)國泰世華銀行新竹分行存款1474元。
(６)統一實業股份有限公司股票2 萬股，每股價值18.75 元，合計價值37萬5000元。
３、反訴被告所負債務：台北縣板橋市農會貸款75萬元。
４、反訴原告出售系爭澳洲獨立屋，所得款項以澳幣18萬5000元購買系爭澳洲排屋1 間。
二、兩造所爭執之事項：
(一)本訴先位聲明部分：
１、原告主張兩造未舉行公開儀式，被告否認。
２、原告主張兩造結婚無發喜帖、無請客，被告對無發喜帖不爭執，但有依習俗請家人、親友姐妹桌1 桌。
３、原告主張兩造無祭拜祖先，被告否認，回去花蓮有用香拜拜。
４、原告主張兩造無舉行結婚典禮，被告否認。
(二)本訴備位聲明部分：
１、原告主張被告染上賭博惡習，88年間賭光生活費，解約定存澳幣10萬元輸光。被告否認。
２、原告主張被告變賣系爭民族路房屋，及系爭澳洲獨立屋，得款花用殆盡。被告否認，得款將澳幣18萬5000元轉買系爭澳洲排屋1 間，清償中國信託商業銀行板橋分行房屋貸款175萬5400元，繳納增值稅100 萬0505元，繳納稅金，還有給小孩錢。
(三)反訴離婚部分：
１、反訴原告主張兩造於61年12月30日結婚，反訴被告否認，兩造未舉行公開儀式。
２、反訴原告主張反訴被告有習慣性言語、肢體暴力，毆打反訴原告成傷無數次，反訴被告否認。
３、反訴原告主張反訴被告在外結交女子，在外夜宿未歸，反訴被告否認。
(四)反訴分配夫妻剩餘財產部分：
１、反訴被告主張積欠妹妹謝月紅93年5 月14日借款100 萬元，反訴原告否認。
２、反訴被告主張積欠姐姐謝煙妹93年6 月25日、同年7 月1 日借款合計100 萬元，反訴原告否認。
３、反訴原告主張其於93年5 月出售系爭民族路房屋，得款820萬元，反訴被告否認，房屋價值1400萬元。
４、反訴原告主張其於93年8 月出售系爭澳洲獨立屋，得款澳幣46萬元，反訴被告否認，至少價值澳幣60萬元。
５、反訴原告主張其出售系爭民族路房屋，所得款項一部分清償中國信託商業銀行板橋分行貸款175 萬54 00 元，繳納增值稅100 萬0505元，繳納稅金，還有給小孩錢。反訴被告否認，房屋原本沒有貸款，是反訴原告自己去貸款的，反訴原告稱因為沒有錢所以去貸款。
６、反訴原告主張2 間房屋售屋所得款項交付兩造次子100 萬元、三子200 萬元，反訴被告否認。
肆、本訴部分：
一、原告主張兩造於61年12月間某日之結婚，未舉行結婚之公開儀式，被告否認之，並辯稱：「當天一早8 點多我先出去做頭髮，9 點多伯母、大姨、舅媽、姐夫、姐姐就來我家，加上家裡的大哥、2 個妹妹，爸爸、媽媽，就在家裡煮飯簡單的吃『姐妹桌』，吃完後，這時我公公、小叔來我家，帶1塊豬肉、2 隻雞、20斤糯米，之後，我就跟公公、小叔、妹妹江美英、原告從家裡走去南門街照相館拍結婚照，然後我就跟原告到租屋處一起住，隔天早上去台中日月潭玩，類似度蜜月，之後回花蓮」云云。是本件首應審究者乃兩造所舉行之儀式是否符合法定公開儀式之要件。
(一)證人即原告之弟丙○○證稱：我有跟我爸爸去我阿姨家亦即被告家，那天他們家沒有請客、沒有舉行結婚典禮、沒有喜餅，在原告租屋處及花蓮老家也沒有舉行結婚典禮，那天我們什麼東西都沒有帶，我爸爸有眼疾，我牽我爸爸去，在那裡待不超過兩個小時就回去了。當時被告家沒看到親友、客人。而被告家亦無請伊及父親吃飯，連原告都沒見到。
(二)證人即被告之兄江佐輝證稱：兩造家庭經濟都不是很好，所以結婚很簡單，印象中兩造、我、媽媽、大姐、妹妹有在場，舅媽、大姨有來，沒有貼紅紙，也沒有張燈結綵，也沒有通知親友、鄰居，當時我媽媽有在家裡煮飯請大家吃，不到
1 桌，原告的爸爸有來，弟弟有沒有來我忘記了，好像有拿米、雞來，原告及被告兩人就走出去，其他有哪些人陪他們出去我不知道。在原告租屋處沒有舉行結婚儀式。
(三)證人即被告之姐夫黃德榮證稱：那時只有簡單的吃個「姐妹桌」，在場的人有兩造、被告之父母、2 個妹妹、我、我太太、舅媽、舅舅，其他人有沒有在場我不知道，有張燈結綵，原告的爸爸、媽媽都有來，弟弟有沒有來我不知道，因為我不認識，他們有帶東西來，帶豬肉、雞來，吃完飯後原告及被告就帶出去了。無鄰居來祝賀。在原告租屋處無舉行結婚典禮。
(四)證人即被告之舅媽葉鳳英證稱：那天很簡單，帶去拍結婚照，我有給他們請客，那天我和被告媽媽的姐姐一起去。那天在場者有些人我不認識，請2 桌，原告之父母沒有去。被告穿著普通衣服，因為兩造的母親是親姐妹，如果兩人能夠在一起，就給他們簡單出門。
(五)綜上證人及兩造所述，由於兩造結婚時距今已30餘年，記憶難免模糊，故證人就當時有哪些親友在場、原告之父母、弟弟有無至被告家、請「姐妹桌」是1 桌未滿或2 桌等細節，陳述均有所不一，惟綜合其等證言，可知當日唯一之儀式即少數家人、親友在被告家裡吃「姐妹桌」而已，此外別無其他儀式，無發放喜帖、無張燈結綵、無宴請賓客、無迎娶、無穿著結婚禮服、在原告租屋處無舉行結婚典禮、無祭拜祖先等儀式則堪可認定。
二、民法第982 條所謂結婚應有公開之儀式，係指結婚之當事人應行定式之禮儀，使不特定人得以共聞共見認識其為結婚者而言。兩造結婚時僅少數家人、親友一起吃「姐妹桌」，此一形式依我國一般結婚之習俗觀之，一般不特定之人實難自該外觀認識兩造係屬結婚行為，且當時係在被告住處為之，即使鄰居亦不得而知，並無足使一般不特定之人均可知悉兩造結婚之表徵而得共見者，顯見兩造之結婚不符民法所謂公開儀式之法定要件。是本院綜上事證，堪認原告主張兩造結婚無公開儀式之事實為真正。
三、按結婚，應有公開儀式及二人以上之證人。74年6 月3 日修正公布前之民法第982 條定有明文。結婚不具備民法第982條之方式者，其結婚無效。74年6 月3 日修正公布前之民法第988 條第1 款亦定有明文。其次，我國民法雖無婚姻不成立之規定，但是，理論上，法律行為必須成立後，才有是否無效之問題，民事訴訟法第568 條第1 項亦規定得提起確認婚姻不成立之訴，是以，如未具備公開結婚儀式，即屬無結婚行為，欠缺法律行為之特定成立要件，婚姻根本不成立，是以得訴請確認婚姻關係不成立。查兩造結婚未舉行任何定式之禮儀，使不特定人得以共聞共見認識其為結婚，是兩造顯無結婚行為。又確認婚姻不成立之訴，為民事訴訟法第56
8 條所定，兩造既無結婚行為，惟戶籍登記上仍為兩人婚姻之登記，致與事實不符，堪認原告有以確認判決除去此不明確法律關係之必要，從而，原告提起本件訴訟為有理由，應予准許。
四、原告另主張：兩造間係表姐弟四親等關係云云，惟查，61年12月30日所適用之民法第983 條並未將四親等之表兄弟姐妹列入近親禁婚之範圍內，原告認知顯有誤會。
五、有關本訴備位聲明請求離婚部分: 本件兩造之婚姻既因不具備公開儀式之要件，經本院確認兩造之婚姻不成立，從而，原告備位請求准予兩造離婚即無再審究之必要，附此敘明。
伍、反訴部分：
一、有關反訴離婚及請求非財產上損害賠償部分：按兩造之結婚因不具備公開儀式之要件，本院認兩造之婚姻關係不成立，兩造間因無婚姻關係存在，反訴原告自無離婚請求權，從而，反訴原告主張其受有反訴被告不堪同居之虐待及兩造婚姻有難以維持之重大事由，爰依民法第1052條第1 項第3 款及同條第2 項規定之事由，請求判決准予離婚，併請求因離婚所受之非財產上損害賠償50萬元，為無理由，應予駁回。
二、再者，反訴原告主張如認兩造婚姻無效，亦請求因婚姻無效所受之非財產上損害賠償：按當事人之一方，因結婚無效或被撤銷而受有損害者，得向他方請求賠償。但他方無過失者，不在此限。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限。民法第999條第1 、2 項分別定有明文。所謂過失，係指對於無效婚姻締結之引起有過失，或對於婚姻障礙之原因明知或可得而知者而言。經查，結婚應有公開儀式及二人以上之證人，此為民法第982 條所明文，亦應為眾所皆知之事項，兩造均非未受教育之人，對於結婚之法律要件，實難諉為不知，兩造對於本件婚姻障礙之原因應明知或可得而知，是雙方對於本件結婚無效均有過失，揆諸首揭說明，反訴原告請求賠償非財產上之損害，亦無理由。
三、有關分配夫妻剩餘財產部分：
(一)按夫妻離婚時，除採用分別財產制者外，各自取回其結婚或變更夫妻財產制時之財產。如有剩餘，各依其夫妻財產制之規定分配之。法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。此項規定於結婚無效時準用之。民法第1058條、第1030條之1 第1 項、第999 條之1 第1項定有明文。兩造未訂立任何夫妻財產制契約之事實，為兩造所不爭，自應適用法定財產制，依民法第1030條之1 之規定，分配夫妻剩餘財產之差額。
(二)兩造婚後應列入分配之財產：
１、反訴原告婚後應列入分配之財產，計有590 萬9200元，此為兩造所不爭執，明細如下：
反訴原告有系爭澳洲排屋1 間，雙方同意以澳幣22萬元計算，依26.86 匯率計算，折合新台幣為590 萬9200元。此外，反訴原告別無債務。
２、反訴被告婚後應列入分配之財產，計有2153萬9786元，此為兩造所不爭執，明細如下：
(１)台北縣板橋市○○路○ 段○○○ 巷○○號1 樓，雙方同意以1270萬元計算。
(２)台北縣板橋市○○路○ 段○○號8 樓（含地下2 樓車位1 個編號Ｂ2 ─76），雙方同意以830 萬元計算。
(３)元大銀行新竹分行存款15萬5446元。
(４)彰化銀行新莊分行存款7866元。
(５)國泰世華銀行新竹分行存款1474元。
(６)統一實業股份有限公司股票2 萬股，每股價值18.75 元，合計價值37萬5000元。
３、反訴被告所負債務，計有275 萬元，明細如下：
(１)反訴被告主張積欠台北縣板橋市農會貸款75萬元：此有反訴被告提出之台北縣板橋市農會放款卡影本1 件附卷可證，並為兩造所不爭執。
(２)反訴被告主張積欠妹妹謝月紅93年5 月14日借款100 萬元：證人謝月紅證稱：反訴被告在93年間跟我借100 萬元，他說要買房子，我就拿我的存摺、印章讓他自己去領，這筆錢到現在都沒有還。反訴被告說貸款還完後就還我錢。當時反訴被告有憂鬱症，他房子被賣掉，哭哭啼啼的，我爸爸、媽媽覺得他很可憐，叫我們幫忙他等語。並有反訴被告提出彰化銀行新莊分行交易明細影本1 件附卷可證。是本院綜上事證，堪信反訴被告主張為真實。
(３)反訴被告主張積欠姐姐謝煙妹93年6 月25日、同年7 月1日借款合計100 萬元：證人謝煙妹證稱：反訴被告在93年間跟我借100 萬元，我開立一張郵局支票50萬元、一張中小企業銀行支票50萬元交給反訴被告，到現在都還沒有還，連利息都沒有給我，他說他要買房子用。反訴被告說房子貸款還完後才要還錢給我，到現在都還沒有還錢給我。當時反訴被告說房子為反訴原告賣掉，他哭著跟我借錢等語。並有反訴被告提出國泰世華銀行新竹分行交易明細影本2 件、本院依聲請向中國信託商業銀行股份有限公司所函調之花蓮區中小企業銀行取款憑條、收入傳票、支票簽發申請書、申請人年籍資料等影本各1 件附卷可證。是本院綜上事證，堪信反訴被告主張為真實。
４、綜上，反訴原告現存應列入分配之財產，計有590 萬9200元，反訴被告現存應列入分配之財產，計有1878萬9786元（00000000－0000000 ＝00000000），是兩造婚後財產之差額共計1288萬0586元（00000000－0000000 ＝00000000）。
(三)反訴被告辯稱：反訴原告於93年5 月出售系爭民族路房屋，市價值1400萬元、93年8 月出售系爭澳洲獨立屋，得款澳幣46萬元，值新台幣約1312萬元，兩者共計價值2712萬元，依民法第1030條之3 第1 項規定，係反訴原告為減少反訴被告對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前5 年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。經查：
１、反訴原告對其於93年5 月間出售系爭民族路房屋及於93年8月間出售系爭澳洲獨立屋之事實均不爭執，自堪信反訴被告此部分所辯為真實。
２、有關系爭2 間房屋之價值各為若干，反訴原告主張其出售系爭民族路房屋得款820 萬元，出售系爭澳洲獨立屋得款澳幣46萬元，兩造同意依93年8 月間新台幣對澳幣之匯率1 ：23．56計算，折合新台幣為1083萬7600元，兩者合計1903萬7600元。反訴被告則主張系爭2 間房屋各價值1400萬元及澳幣60萬元，依前開匯率折合新台幣為1536萬元，兩者合計2936萬元。有關所得款項之用途，反訴原告主張以澳幣18萬5000元轉買系爭澳洲排屋1 間（依前開匯率折合新台幣為435 萬8600元），清償中國信託商業銀行板橋分行房屋貸款175 萬5400元，繳納增值稅100 萬0505元，交付兩造次子100 萬元、三子200 萬元。其中以澳幣18萬5000元轉買系爭澳洲排屋
1 間，及繳納增值稅100 萬8505元部分，為反訴被告所不爭執，並有反訴原告所提出之台北縣政府稅捐稽徵處93年度土地增值稅繳款書影本1 件附卷可證，有關清償中國信託商業銀行板橋分行房屋貸款175 萬5400元，有反訴原告提出之中國信託商業銀行放款帳戶還款交易明細、放款結清證明書等影本各1 件附卷可證，堪信為真實。有關交付兩造次子100萬元、三子200 萬元部分，業據證人即兩造次子乙○○、兩造次媳王翡麟否認，反訴原告未能舉證以實，自難採信。是反訴原告出售系爭2 間房屋所得款項之正當用途，共計712萬2505元（0000000 元＋0000000 元＋0000000 元＝000000
0 元），則反訴原告出售系爭2 間房屋後扣除前開轉買系爭澳洲排屋、清償房屋貸款、繳納土地增值稅後，即使依反訴原告所陳報之售價最保守估計，反訴原告至少尚擁有款項1191萬5095元（00000000元－0000000 元＝00000000元），惟此等款項反訴原告均已分文不剩。
３、反訴被告又指稱反訴原告於88年間沈迷於賭博，將規畫的養老金以反訴原告名義定存的澳幣10萬元解約賭輸一空（兩造同意依當時新台幣對澳幣之匯率1 ：21計算，折合新台幣為
210 萬元），反訴原告雖否認之，惟此據證人即兩造之長子謝榮煒證稱：88年間以媽媽名義所存的定期存款被解約，澳幣10萬元不見了，因為是媽媽的名義，我們認為是媽媽提前解約，我們曾經開家族會議，不再追究錢不見的原因，惟在澳洲的金錢則改由其負責管理。證人即兩造次子乙○○證稱：媽媽嗜賭，其曾在媽媽的櫃子裡發現厚厚的一疊樂透彩，媽媽也會簽賭六合彩，在澳洲時經常去賭場，一個禮拜可以去1 、2 次，至凌晨1 、2 點都沒有回家，還需其開車去接媽媽回來。在澳洲時有1 筆10萬元澳幣存款不見了，那時是以媽媽的名義定存，由媽媽保管，媽媽沒有交代那筆澳幣哪裡去了，只知是被媽媽解約。由此可見，反訴原告應是有賭博之惡習，自88年間起即有私自挪用存款賭博之情形，其於93年5 月、8 月間變賣房屋之所得，亦已花用殆盡，顯見反訴原告變賣房屋之目的，應非基於減少反訴被告對於剩餘財產分配之目的，而是因賭博等原因所浪費。反訴被告主張應依民法第1030條之3 第1 項規定將該財產追加計算云云，尚非可採。
４、按法定財產制關係消滅時，原則上固應平均分配夫妻現存剩餘財產之差額。但若法院認平均分配顯失公平者，得調整或免除其分配額。民法第1030條之1 第1 項、第2 項分別定有明文。此項規定乃基於衡平原則而設。依前所認，反訴原告因染有賭博惡習，自88年間起即私自挪用存款210 萬元賭博，93年5 月、8 月間更私自變賣房屋，保守估計所得款項至少有1191萬餘元，均花用殆盡，雖部分供作生活費之用，惟短短數年間花用如此大筆金錢，顯有浪費財產之情形，如平均分配剩餘財產差額顯失公平。再者，兩造於61年12月30日結婚，雖該婚姻因不具備法定公開儀式之要件而無效，惟兩造維持事實上夫妻關係長達近36年，育有3 名子女，均已成家立業，婚後感情初尚融洽，近數年前始感情交惡，反訴原告現年滿63歲，已無工作能力，且身無一技之長，如全部免除分配額，對其晚年生活，顯屬苛刻，本院認應以調整分配額為宜。是本院審酌兩造對婚後財產增加之貢獻程度、對教養子女、操持家務付出之心力、兩造現存婚後財產之差額為1288萬餘元、反訴原告之年齡、健康情形、目前臺灣地區每月之平均消費性支出標準等各情，認反訴原告以分配200 萬元為適當。
(四)從而，反訴原告依民法第1030條之1 第1 項、第1058條、第
999 條之1 第1 項之規定，請求反訴被告給付反訴原告200萬元，並自本件判決確定之日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息，為有理由，應予准許。兩造分別陳明願供擔保，聲請為假執行及免為假執行之宣告，經核均無不合，爰各酌定如主文所示之相當擔保金額准許之。反訴原告其餘請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請之失所附麗，應併予駁回。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟第78條、第79條。中 華 民 國 97 年 11 月 17 日
家事庭 法 官 毛崑山以上正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 11 月 17 日
書記官 廖宮仕