臺灣板橋地方法院民事裁定 96年度家聲字第290 號聲 請 人 甲○○上列聲請人因與乙○○間請求離婚事件（96年度婚字第935 號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按民事訴訟法第33條第1 項第2 款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，係指法官於訴訟之結果有利害關係或於當事人有親交嫌怨等客觀事實，足使人疑其為不公平之審判者而言。若法官僅於訴訟程序之指揮或容納當事人調查證據之聲請或其他類此情形，不能認為其有聲請迴避之原因。最高法院79年度台抗字第275 號著有裁判可參。且此種迴避原因，依同法第34條第2 項、第284 條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。
二、本件聲請人聲請法官余來炎迴避，係以：
（一）聲請人與乙○○間請求離婚等事件（96年度婚字第935 號）現由本院家事庭法官余來炎所承審，並行準備程序中。
（二）查乙○○前另案以聲請人為加害人向本院聲請對聲請人核發通常保護令事件，亦由承審法官余來炎以96年度家護字第922 號審理並核發通常保護令在案，然法官余來炎於該案審理時，明知乙○○已自承其拿「鏡子」擊傷頭部，及以棍棒擊傷聲請人，致聲請人受有身體多處紅腫瘀青之傷害，聲請人並有驗傷單可供為證，卻均不予採納，而逕為不利於聲請人之裁定。另觀之該事件承辦員警於民國96年10月26日下午4 時45分在上開通常保護令事件之非訟事件筆錄第2 頁第17行至第20行證稱：「（法官問：到現場時，有無看到兩造何人受傷？）現場沒有看到，當天都沒有看到。」，及第2 頁第30行至第31行接續至第3 頁第1 行至第2 行證稱：「（問：是否記得當天何時到現場？）我忘記了，但印象中是在深夜。」等語，可知當天深夜僅聲請人遭乙○○毆打成傷，而乙○○並無受傷，則聲請人何有違反家庭暴力防治法可言？
（三）又依據家庭暴力防治法第15條第3 項及第11條第1 項但書（現行法修正為第16條第4 項及第12條第1 項但書）規定，以「‧‧被害人有受家庭暴力之急迫危險者，檢察官、警察機關或直轄市、縣（市）主管機關，得以言詞、電信傳真或其他科技設備傳送之方式聲請緊急保護令，並得於夜間或休息日為之。」為聲請要件，惟當天（即96年7 月
2 日）深夜2 時40分許，邱建雄警員明知乙○○未受有傷害，為何仍受理其暫時保護令之聲請？而乙○○為施暴者即加害者，聲請人甲○○為受害者卻反為加害者，則乙○○以其所捏造之事實即向邱建雄警員聲請暫時保護令，並經法官余來炎准許而騙取暫時保護令，反無視聲請人所提出之直接證據，而逕作出不利於聲請人於上開核發通常保護令事件之裁定，難謂有理，顯有偏頗之虞。
（四）揆諸上情，爰依法聲請承審之余來炎法官迴避上開離婚等事件之審理等語。
三、經查：
（一）本件聲請人聲請法官迴避之事由，無非以本院96年度家護字第922 號通常保護令事件之承審法官未採納聲請人所提相關事證，及該事件被害人乙○○於該案審理時自承其有毆打聲請人成傷之陳述，反聽信乙○○所捏造之事實，而准予核發保護令云云，惟有關該案之被害人乙○○是否有受家庭暴力，進而有核發通常保護令之必要所為之事實認定，乃承審法官依自由心證與論理法則，本於法律之確信所為之事實認定，縱與聲請人之主張迥然有別，仍難持此遽認承審法官之執行職務即因此有偏頗之虞。此外，並無任何客觀事實證明足使人懷疑承審法官為不公平之審判。
（二）又上開保護令事件之承審法官於審理時就聲請人是否對乙○○實施家庭暴力之事實，已另行訊問證人即聲請人之女兒林欣誼、林資敏（參見該事件96年10月26日非訟事件筆錄），並參酌彼二人之證述情節及其他證據予以判斷。準此，不論該事件承審法官所認定之結論是否適當，其據以核發通常保護令，容非憑空認定。
（三）聲請人其餘所舉關於承審法官未採納證人即台北縣政府警察局蘆洲分局三民派出所之承辦員警邱建雄所述證言乙節，均屬法官訴訟指揮權（含調查證據順序、方法等）之內涵，或係涉及法官於訴訟程序之指揮或容納當事人調查證據之聲請或其他類此之情形。是本件聲請人所指各端，無非係對承審法官指揮訴訟、證據調查及訊問方式有所不滿，尚難認有具體事實足認承審法官執行職務有偏頗之情形。
（四）綜上，本件聲請人既未提出能即時調查之證據，釋明余來炎法官於該案訴訟結果有利害關係或對於當事人有親交嫌怨等客觀事實，其聲請法官迴避，為無理由，應予駁回。
四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 97 年 1 月 16 日
家事法庭審判長法 官 林錫凱
法 官 葉靜芳法 官 郭光興以上正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000 元整。
中 華 民 國 97 年 1 月 16 日
書記官 簡維萍