臺灣板橋地方法院民事判決 96年度家訴字第68號原 告 乙○○
之3訴訟代理人 黃啟逢律師被 告 甲○○
二樓兼 上 一人訴訟代理人 丙○○
3被 告 丁○○
二樓上列當事人間塗銷繼承登記事件，經本院於民國96年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將被繼承人葉正衡之遺產即如附表所示之不動產及其權利範圍，於民國九十五年七月十一日向台北縣中和地政事務所所辦理之繼承登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、本件被告甲○○、丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、原告主張：
一、原告為被繼承人葉正衡之孫，葉明衍之子。被繼承人葉正衡在大陸地區生子葉明衍，於三十八年來台後，另生二子即被告丙○○及丁○○。被繼承人葉正衡死於九十五年一月八日，時有子即被告丙○○、丁○○，配偶即被告甲○○及孫即原告乙○○，此事實有戶口謄本（原證二）可稽。原告之父葉明衍亦早於七十二年八月三十日在大陸死亡，惟因被告於辦理附表所示之不動產之繼承登記時，原告尚未取得經財團法人海峽交流基金會認證原告之父葉明衍死亡時日之公證書（原證三），故無法配合辦理代位繼承登記，致被告將附表所示之不動產僅登記為被告等三人所公同共有（原證四），而未將原告列為共同繼承人之一併為繼承登記，損及原告之權利，為此提起本訴。
二、被告侵害原告已取得之繼承財產權，依除去妨害請求權主張塗銷被告原有之繼承登記：
（一）按財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第一一四六條之適用（司法院大法官釋字第四三七號解釋及最高法院五十三年臺上字第五九二號判例參照）。
（二）依民法第一一四0 條規定，原告為被繼承人之孫，原告之父葉明衍為被繼承人葉正衡之直系血親一親等之卑親屬，且於繼承開始日九十五年一月八日前已死亡（七十二年八月三十日），應由原告代位繼承其父葉明衍之應繼分，而與被告等同為繼承人，故被告等與原告每人之應繼分應各為四分之一。另依民法第一一四七條之規定，繼承因被繼承人死亡而開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示，是附表所示之不動產應為原告已取得之應繼遺產。
（三）查被告所繼承登記如附表所示之不動產，均係於繼承開始（九十五年一月八日）後始辦理繼承登記（九十五年七月十一日），此顯為繼承發生後，被告單純侵害原告繼承財產之行為，是應就其超過其應繼分外之繼承登記，依民法第七六七條中段規定，對原告之應繼遺產部分為妨害原告所有權之登記，應塗銷其繼承登記。是被告等應將附表所示之不動產及其權利範圍於九十五年七月十一日向台北縣中和地政事務所所辦理之繼承登記予以塗銷，與法有據。
三、退步而言，被告如否認原告為共同繼承人之一，原告依繼承回復請求權，亦可主張塗銷被告原有之繼承登記。
（一）按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。又繼承權被侵害者，被害人或法定代理人得請求回復之，民法一一五一條、第一一四六條第一項分別定有明文。查本件原告為被繼承人葉正衡之孫，被告為被繼承人之葉正衡之配偶及子，依民法第一一三八條、第一一四0 條、第一一四一條及第一一四四條第一款規定，兩造應繼分應各為被繼承人葉正衡遺產之四分之一，惟在分割遺產之前，兩造對被繼承人葉正衡之遺產全部仍為公同共有。
（二）次按繼承權之被侵害，不以繼承之遺產已經登記為要件，茍該繼承人獨自行使遺產上之權利，而置其他合法繼承人於不顧，即不得謂未侵害他繼承人之繼承權（最高法院四十八年臺上字第8 八七三號判例參照）。本件被告逕自辦理被繼承人葉正衡如附表所示不動產之繼承登記事實，依民法一一五一條之規定，該附表所示之不動產自仍屬兩造公同共有之應繼遺產，從而原告訴請被告將附表所示之不動產於九十五年七月十一日所辦理之繼承登記予以塗銷，即屬於法有據，應予准許。
四、並聲明：如主文所示。
乙、被告方面：
一、被告甲○○、丙○○部分：去地政機關瞭解的時候，因有限期要辦理完繼承登記，所以當初沒有列入原告，因為很多證件無法出來，例如認證方面的東西，所以沒有列原告乙○○為繼承人，原告乙○○的父親跟被告丙○○同輩，只是原告父親先死亡，原告是代位繼承。並聲明：同意原告之請求。
二、被告丁○○部分：
（一）原來的繼承登記不是被告丁○○去辦。原告為何兩年前不把事情處理好，何以兩年後才來處理。父親葉正衡當初意見是家裡財產分成參份，留一份給大陸大媽那裡的長子，另外其他兩份，一份給被告丁○○，一份給養子即被告兼被告甲○○訴訟代理人丙○○。被告甲○○是我大媽，她代替大陸的長子繼承，但被告丁○○手上沒有這部分的證據。
（二）關於原告所提海基會驗證書等，被告丁○○沒有意見。並聲明：不同意原告的請求。
丙、原告主張其為被繼承人葉正衡之孫，葉明衍之子。被繼承人葉正衡在大陸地區生子葉明衍，於三十八年來台後，另有二子即被告丙○○及丁○○。被繼承人葉正衡於九十五年一月八日死亡時，有繼承人子即被告丙○○、丁○○，配偶即被告甲○○及孫即原告乙○○。原告之父葉明衍亦早於七十二年八月三十日在大陸死亡，惟因被告於辦理附表所示之不動產之繼承登記時，原告尚未取得經財團法人海峽交流基金會認證原告之父葉明衍死亡時日之公證書，故無法配合辦理代位繼承登記，致被告將附表所示之不動產僅登記為被告等三人所公同共有，而未將原告列為共同繼承人之一併為繼承登記，損及原告之權利，自應將附表所示之不動產之繼承登記予以塗銷等情，業據原告提出戶籍謄本影本一件、財團法人海峽交流基金會證明影本一件、大陸江西省九江市公證處公證書影本一件、親屬關係公證書影本一件、如附表所示不動產登記第二類謄本三件為證，且為被告等所不爭執，被告丁○○雖另以上開陳述為辯，然並未舉證證明，難予採信。原告之主張堪信為真實。至原告原起訴書所附附表，其中關於台北縣中和市○○段牛埔小段362 地號權利範圍欄記載：「公同共有10000 分之1090，與卷附原告所提之該地號土地登記第二類謄本上所載權利範圍：「公同共有100000分之1090」不符，顯係原告誤載，並此敘明。
丁、原告既因代位繼承，而為被繼承人葉正衡之繼承人之一，取得如附表所示系爭不動產之公同共有權，被告等三人嗣後向地政機關辦理繼承登記為渠公同共有，將原告排除在外，於法不合，而生侵害原告繼承權之事實，從而，原告以繼承權受侵害為由訴請被告等應將附表所示不動產及其權利範圍，於民國九十五年七月十一日向台北縣中和地政事務所所辦理之繼承登記予以塗銷，於法有據，應予准許。
戊、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條、第85條前段。中 華 民 國 96 年 9 月 26 日
家事法庭法 官 劉大衛右正本證明與原本無異如對本判決不服，須於收受判決正本後20日內向本院提出上訴狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 9 月 26 日
法院書記官 劉佳香