臺灣板橋地方法院民事判決 96年度小上字第94號上 訴 人 甲○○被上訴人 丙○○訴訟代理人 丁○○
乙○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年10月12日本院板橋簡易庭96年度板小字第5534號第一審小額訴訟判決提起上訴，經本院於98年7 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審訴訟費用新台幣壹仟元、第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其為違法法令為理由，不得為之，又小額訴訟程序之上訴狀內應記載上訴理由，並表明：一、原判決所違背之法令及其具體內容；二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436 條之24、第436 條之25分別定有明文。本件上訴人提起上訴，以：內政部警政署刑事警察局以96年4 月13日刑研字第0960052243號函覆「因寄件備份未有該封郵件連線紀錄稽核資料（如寄件者主機位址、收件者主機位址、郵件伺服器位址等），而未能向網路業者調閱連線紀錄加以比對，致不足判別該郵件是否真實寄出」，然原審卻認電子郵件如存在於寄件備份匣內，即可認定郵件已經寄出，採證顯有違法；又上訴人所有之系爭四項電磁紀錄並非營業秘密，且未敘明被上訴人實際受有多少損害，即判命上訴人賠償被上訴人所受損害，判決顯係違背法令等語。核其上訴理由，堪認其對於原第一審小額判決違背法令之情事，已有具體之指摘，是上訴人提起本件上訴，應認為已具備合法要件，合先敘明。
貳、實體部分：
一、本件被上訴人主張：㈠上訴人甲○○係大學法律系畢業，具備法律專才之人士，自
民國（下同）94年5 月2 日至被上訴人處受僱擔任公證助理乙職，因被上訴人係從事民間公認證之業務，涉及當事人之機密資料眾多，故被上訴人均要求自己及所屬助理應嚴守秘密，上訴人並於到職日簽訂有保密協定乙紙，可證上訴人確實知曉保密之範圍及負保密之義務。
㈡詎查上訴人於任職期間，即曾多次利用職務之便，在未經被
上訴人授權或同意情形下，意圖竊取被上訴人機密之電子檔案資料寄至自己私人之電子郵件信箱內，嗣上訴人於94年6月14日竟再次利用職務之便，以被上訴人所配發予上訴人使用之電子郵件帳號 (nsd@notaire.com.tw) ，將前揭保密協定所指涉及營業秘密及智慧財產權之電磁紀錄檔案資料，以e-mail電子郵件之方式，逐一轉寄至自己私人之電子郵件信箱中（帳號：u8624one@yahoo.com.tw） ，嗣經被上訴人輾轉發現上情，而認上訴人有違刑法第359 條妨害電腦使用罪嫌，並據以向台北縣政府警察局板橋分局提出告訴，嗣經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依法偵辦並提起公訴（94年度偵字第17156 號），復惠蒙 鈞院以95年度易字第88號案件審理之中。
㈢夫按「因故意或過失不法侵害他人之營業秘密者，負損害賠
償責任。…」「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。…」營業秘密法第12條及民法第184 條第2 項前段等均定有明文在案可稽；又按「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者。」「以不正當方法取得營業秘密者，為侵害營業秘密。」「前項所稱之不正當方法，係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法。」營業秘密法第2 條、第10條第1 項第1 款及同條第2 項等亦皆定有明文在案可稽；茲上訴人所為上開未經被上訴人同意即取得保密協定中所保護資料檔案電磁紀錄之行為，既已違反當初所簽訂保密協定之保密義務，又非職務上所容許之合法行為，更業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依法提起公訴等在案可稽，在在均足以證明上訴人確有故意過失而侵害他人營業秘密之行為；再則，觀之民法第184 條第2 項規定意旨，肯認上訴人實應就其不法之侵權行為負無過失之舉證責任，自不待言。
㈣按「依前條請求損害賠償時，被害人得依左列各款規定擇一
請求：一、依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其使用時依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後使用同一營業秘密所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。」營業秘密法第13條第1 項定有明文在案可稽；茲被上訴人所有之資料檔案，均係極度專業隱私之資料，更遑論花費多少精力及時間設計程式、儲存資料，以利提高每次案件處理之效率及當事人滿意度；然上訴人在未經歷如此艱辛過程之情形下，即不費吹灰之力任意取得被上訴人多年辦案經驗累積之檔案資料，其全部損害之程度實難以精確之估算，附此說明；惟原上訴人雙方曾以94年6 月1日至6 月15日之工資計新台幣（下同）12,000元整約定為損害之賠償；職是，該金額顯堪認係本件較具體之損害額，併予敘明。又按「依前項規定，侵害行為如屬故意，法院得因被害人之請求，依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。」營業秘密法第13條第2 項亦有明文在案可稽；而查，本件上訴人在明知原告事務所之檔案資料均屬保密協定所載保密之範圍，竟仍故意違反保密規定之情形下，實已構成上開法條所示故意之侵害行為，準此，被上訴人並請求 鈞院依上訴人之故意侵害情節，酌定損害額（即12,000 元） 三倍之賠償即36,000元整（12,000×3＝36,000）。
㈤上訴人雖主張依內政部警政署警察局回函表示14日當天有備
份資料但無連線資料，所以表示上訴人並無洩密，且被上訴人將公認證業務資料檔案公開在被上訴人之網站上，供不特定人引用，毫無保密之意思，亦不構成營業秘密云云。惟內政部警政署有無連線資料與本案無關，本件就是已經網路寄出郵件了，所以信件才會留在寄信備份匣裡面，上訴人是將信件寄到他自己於奇摩之信箱裡面，因上訴人已經寄出了，所以信件才會移到寄件備份匣裡面。再者，被上訴人94 年4月公、認證影本清冊係不對外公開之營業秘密，由該清冊可以推算被上訴人事務所營業收入，故具有經濟上之價值。
㈥為此，爰依營業秘密法第13條第1 項及民法侵權行為之法律
關係提起本訴，求為判決被告應給付原告36,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。
二、上訴人則抗辯：㈠上訴人任職期間，雙方曾於94年6 月7 日簽訂定期聘用契約
書，該契約第8 條：「聘用方應於2 日前通知受聘方考核結果…」故被上訴人於上訴人離職2 日前已寫好切結書，作為考核結果依據。至上訴人離職日民國94年6 月15日脅迫上訴人簽立切結書，因切結書中要上訴人同意被上訴人可以預扣上訴人薪資作為違約金及賠償費用，以及長達3 年無代償之競業禁止條款等不合理內容，若違反此內容將給付被上訴人1000萬元，嚴重牴觸勞動基準法第26條及憲法第15條，故上訴人對於被上訴人違法情事至台北縣政府勞工局申訴 (勞資爭議協調申請書第19091 號)， 經台北縣政府勞工局協調人員柴小姐於民國94年6 月29日雙方於勞工局協調，在協調會議中，被上訴人坦承有脅迫上訴人簽立切結書之違法情事及預扣勞工工資作為違約金或賠償費用，故返還上訴人薪資，並親簽認在卷足憑，私人間紛爭已結束，切結書亦無效，既經調解完畢，原告應無理由提出民事訴訟，再次以上訴人薪資做為賠償費用，索回上訴人薪資，牴觸民法第71條為無效之法律行為。
㈡上訴人任職被上訴人事務所工作僅45天之非正職新進人員，
擔任契約公證助理，非事務所主要營業幹部，處於弱勢勞工，其工作內容無法涉及事務所營業秘密，然上訴人雖係大學法律系畢業，其法學知識承蒙於大學之法學教育而得之，並非進入被上訴人之事物所才能涉及，若因上訴人自深具有法學知識，來推定有涉及被上訴人事務所營業秘密之態樣，甚不公平，更牴觸誠實信賴原則。
㈢定期聘用契約書第9 條指明，在契約期間係乃受所簽保密條
款約束，而非保密協定，據查保密條款未規定檔案電磁紀錄為保密範圍，亦無採取合理保密措施，再查，「如何辦理夫妻財產制契約登記」、「辦理委託公證所需攜帶之證件」等電磁紀錄可從台北地方法院，司法院、各級法院及法律相關網站，皆可下載，具有公開性之公認證業務，本無機密性，更無被上訴人所未經歷如此艱辛過程之情形下創新公認證業務，僅被上訴人胡亂指述推定誆稱價值難以估計，欲置上訴人經濟生存自由於絕路之狠毒心態。
㈣詎被上訴人事務所從未制定電子郵件使用政策，無依勞動基
準法第3 條將其納入應遵守之勞動契約，致使上訴人對隱私權產生合理期待。在合理期待下，對於無故確認上訴人電子郵件行為，無疑侵犯到憲法保障人民有秘密通訊自由及牴觸通訊保障及監察法第24條。更有甚者，利用上訴人不在位置上時，無故輸入上訴人留於履歷表上電子郵件之雅虎信箱帳號，來誣陷上訴人，事後誆稱不知上訴人私人電子郵件帳號，在此情形下，上訴人無侵害被上訴人事務所之營業秘密，更無造成被上訴人損害。
㈤營業祕密法第2 條之三要件必須同時具備：營業祕密法對於
何謂營業祕密有立法之解釋，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產銷售或經營之資訊而符合三要件者：Ⅰ非一般涉及該類資訊之人所知者；Ⅱ其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者；Ⅲ所有人已採取合理之保密措施。亦即該法之定義下，所謂之營業秘密必須同時符合秘密性、實際或潛在經濟價值及已採取合理之保密措施之三要件，缺一即不足稱之營業秘密。被上訴人將公認證業務資料檔案公開在被上訴人之網站上，供不特定人引用，毫無保密之意思，亦不構成營業秘密。
㈥實務上通說認為營業秘密本身應具備秘密性，否則就稱不上
是「秘密」，因如果該營業秘密已被所有者加以公開，或該秘密已為大眾所知或廣為業者所知者，則該營業秘密，即因喪失其秘密性，而不構成營業秘密。詎查被上訴人確實有將公認證業務資料檔案公開在被上訴人自己之網站上，供不特定人引用，毫無保密之意思，已欠缺構成營業秘密要件，系爭原告指述4 項電磁紀錄，即「如何辦理夫妻財產契約登記制.doc 」 、「辦理委託公證所須攜帶的證件.doc 」 、「服務項目格式─空白」等檔案，被上訴人公開於被上訴人網站、Formosa 法律網、華愛辦證服務網、臺灣台北地方法院網、司法院網站、各級地方法院網站及法律相關網站等均可看到，故該內容既屬公開之資訊，任何人均可知悉，果然並非被上訴人所有之營業秘密。且上訴人於94年5 月2 日所簽立之保密協定，僅記載不得將客戶資料、公證書攜出事務所，惟被上訴人所指述之上訴人寄出之4 項電磁紀錄，並非客戶資料或公證書，客觀而言，並不在上開保密協定禁止之範圍；再者，依被上訴人之指述，上訴人係將系爭4 項電磁紀錄以電子郵件寄到自己之奇摩免費電子郵件信箱，並非洩露予不相關之第三人，自無涉及違反保密協定之義務，故本件被上訴人並未證明其曾於僱用上訴人之初，即明確拍出者資料為秘密，何等資料或檔案僅即於被上訴人民間公論事務所內使用，且其曾將部分檔案內定公開揭露於網站上，顯然證婚人部分檔案係供不特定人引用，並無保密之意思，故起訴狀以上訴人曾簽之保密協定作為認定上訴人主觀上明知系爭
4 項電磁紀錄為被上訴人營業秘密之資料事實之證據，明顯有誤。又被上訴人於起訴狀第一段主張上訴人於94年5 月2日任職公證助理乙職，根本純屬虛構，上訴人僅知工作只有45天，連試用期間都未過的非正職新進人員，該職位低又不須特別技能，況且被上訴人主張上訴人程度不佳，本無此能力社及被上訴人事務所之營業秘密，再者被上訴人僱用上訴人時，從未明確指出何者資料檔案為秘密，何等資料或檔案僅為事務所內使用，更何況被上訴人確實有把公認證業務資料檔案公開於被上訴人網站上，供不特定人引用，毫無保密意思，故上訴人根本不知道被上訴人所指營業秘密為何？更無從違反保密義務。且被上訴人亦未證明該電磁紀錄由上訴人持有究竟對被上訴人造成何等之損害，即逕以被上訴人曾簽立保密協定而認定上訴人將該電磁紀錄至自己個人奇摩免費電子信箱即有生損害於被上訴人，認事用法顯然與營業秘密法第2 條所謂「營業秘密」之三構成要件同時具備不符。
㈦被上訴人雖自稱將上訴人寄出信件之光碟片，內容是上訴人
寄出的檔案，並將其outlook 寄出資料匯出存於光碟片，並提出作為上訴人取得檔案之證據，然台灣高等法院刑事庭將被上訴人所提供之outlook 匯出之光碟片，送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定。依該局96年4 月13日刑研字第0960052243號函，覆台灣高等法院刑事庭96年4 月4 日院信邢午字第0960 00 5635號函，略謂：「經送件光碟所存outlook郵件記錄檔（PST）載入分析後，發現僅存有94年6 月14日之（寄件備份）紀錄，未發現有94年6 月15日之（未寄出郵件），然因（寄件備份），未有該封郵件連線紀錄稽核資料（如：寄件者主機位址、收件者主機位址、郵件伺服器位址等），而未能自網路業者調閱連線紀錄加以比對，致仍不足以判別該郵件是否真實寄出。」等語，由內政部警政署刑事警察局覆函內容：可知「寄件備份」郵件，沒有94年6 月14日當日連線紀錄，也沒有94年6 月15日之「未寄出郵件」之事證，與被上訴人起訴書所載略謂：「嗣上訴人於94年6 月
14 日 以以e-mail電子郵件之方式，逐一轉寄至自己私人之電子郵件信箱中」等語，顯然與事證不符，此時被上訴人須具體闡明為何寄出郵件當日沒有連線紀錄？沒有94年6 月15日之「未寄出郵件」，則切結書書面中「這封郵件尚未送出」的郵件又是哪裡來的？然內政部警政署警察局因94年6 月
14 日 之「寄件備份」，未有當日連線紀錄，致使無法判定該封郵件是否真實寄出，既未真實寄出郵件，又何謂損害？被上訴人所提出民國94年6 月15日的切結書主面裡指控上訴人將未寄出郵件寄出乙芋，純屬虛構，顯然被上訴人製作不甘的切結書內容之事證，有背於公共秩序或善良風俗，依民法第72條忘旨應為無效法律行為，其訴應予駁回。
㈧被上訴人於民國95年12月19日結證供稱切結書裡面是「新資
料夾」是「六點二mb」 (參閱民國95年12月19日審判筆錄第
6 頁第1 行)， 但在被上訴人所提出中華民國94年6 月15日的切結書裡面是「新資料夾1 是「六十二mb」，此時被上訴人所見到切結書原本到底指哪一份? 而且，查製作切結書日期及時間點：被上訴人結證主張民國94年6 月14日製作 (參閱民國95年12月19日審判筆錄第6頁 第11至14行)， 但與被上訴人主張不知上訴人奇摩帳號，互相矛盾。而胡家欣結證主張民國94年6 月15日早上 (參閱民國95年12月19日審判筆錄第15頁第26行)製 作，但與被上訴人提出的切結書是中華民國94年6 月15日，電腦時間是下午07:03(晚上七點三分)，不是上午，由此可知，該紙切結書為被上訴人事後合成偽製作。
㈨綜上所述，由於被上訴人主張光碟片內檔案為營業秘密，尤
其光碟片又無當日連線紀錄，被上訴人更須提出光碟片證明，故請鈞院命被上訴人提出當時交給台灣高等法院刑事庭之光碟片，以釐清本案被上訴人所指之營業秘密檔案為何？再者，為何在無當日連線紀錄下，又不隻上訴人私人雅虎免費信箱帳號及密碼，被上訴人卻能主張資料檔案已寄至被告私人雅虎免費信箱內？因此被上訴人更須負舉證之則，否則其訴應予駁回。
㈩退萬步而言，若以被上訴人主張切結書申以未寄出郵件 (未
發現有94年6 月15日之『未寄出郵件』的畫面為由開除上訴人，並逕自先扣除上訴人半個月薪資12,000元，業經上訴人不服，向台北縣政府勞工局申請協調，額然上訴人對於切結書內容有爭議，但依勞動基準法第26條規定，雇主 (被上訴人)仍 不得逕予預扣員工 (上訴人)薪 資作為違約全或賠償費用，而切結書涉及到被上訴人 (雇主)已 先未發放薪資之事實，顯然已先違反法律禁止之規定，依民法第71條意旨，應屬無效，再者據查，未發現有94年6 月15日之『未寄出郵件』之原因事實，而被上訴人仍逕自主張以民國94年6 月15目切結書之未寄出郵件內容作為具體之損害額，有背於公共秩序或善良風俗，依民法第72條意旨為無效法律行為，其訴應予駁回。
為此，請求駁回上訴人之訴，並陳明願供擔保請准宣告免假執行。
三、原審經審理後，判命上訴人給付背上訴人36,000元，及自95年6 有28日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人對於上訴人之上訴則聲明：上訴駁回。
四、本院得心證之理由：㈠按「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程
式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者。」營業秘密法第2 條定有明文。次按營業秘密法所稱之營業秘密，並非泛指企業內部未公開之經營資訊，必須該項未公開之經營資訊具有實際或潛在之經濟價值始足當之，即競爭對手取得該項經營資訊可實際獲得營業利益，或有獲得營業利益之潛在可能，苟該項經營資訊雖係企業不欲為外部知悉之事項，然為競爭對手知悉亦無法為競爭對手創造任何實際或可能之營業利益，即難謂有何經濟價值可言，自非營業秘密法保護之營業秘密。再者，營業秘密法上所稱之營業秘密必須採取合理之保護措施，例如：標示為機密檔案、設定密碼、指定專人存取、或存取時須登簿列管等措施，使讀取或存取檔案者顯能知悉企業已將該項資訊列為營業秘密管制範圍內，且使無權限使用者無法接觸該項資訊，以免該項資訊喪失機密性。如企業對於營業秘密並未採取任何合理之保護措施，致每位員工均得知悉或下載，則此項經營資訊即已喪失秘密性，而不屬於營業秘密法保護之範圍。法條文義至為明確。
㈡被上訴人雖主張：被上訴人儲存於該○○○區○○路內、僅
限於該事務所內公務使用之檔案「四月公證案號表.xls 」、「如何辦理夫妻財產制契約登記.doc 」 、「服務項目格式─空白.doc 」 、「辦理委託公證所須攜帶的證件.doc」等四項電磁紀錄，係屬營業秘密云云。惟查被上訴人對於上訴人抗辯「如何辦理夫妻財產契約登記.Doc 」 、「辦理委託公證所攜帶的證件.Doc 」 、「服務項目格式－空白.Doc」三項電磁紀錄均可在公開之網路上搜尋到之事實（詳本院卷第53頁），並不爭執，則上開三項電磁紀錄並非營業秘密法所稱之營業秘密。次查「四月份公認證案號表.xls」係記載丙○○事務所94年4 月份之收件日期、公認證案號與案由之清冊，有公證影本清冊與認證影本清冊各1 件附於台灣板橋地方法院檢察署94年偵字第17156 號偵查卷第74至80頁足憑。則上開公認證清冊，並無客戶資料之記載，競爭對手縱令取得上開公認證清冊，亦無從據此資料開發新客源，或削弱被上訴人之競爭力，難認有何經濟利益可言。末查被上訴人於原審及本院審理時均認「四月份公認證案號表.xls」，每位員工都可從電腦知悉等語，被上訴人並未對於上開四項電磁紀錄採取合理之保護措施，且每位員工既均可由電腦上知悉，則該「四月份公認證案號表.xls 」 已喪失機密性，被上訴人不得主張該項資訊係屬營業秘密法上所稱之營業秘密。核被上訴人此部分之主張，顯不可採。
㈢次按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成
立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言，最高法院院19年度上字第363 號判例著有明文可資參照。被上訴人雖主張：上訴人將上開四項電磁紀錄轉寄至其私人之電子郵件信箱中（帳號：u8624one@yahoo.com.tw） ，致被上訴人受有難以估算之損害云云，惟上訴人否認曾將上開四項電磁紀錄轉寄至其私人信箱，且被上訴人雖將MS Outlook寄件資料匣之檔案匯出轉存於光碟片，然經送請內政部警政署刑事警察局鑑定上訴人是否有於94年6 月14日及同年月15日自帳號「nsd@notaire.co m.tw 」以電子信箱寄送郵件至帳號「u8624one@yahoo.com.t w」電子信箱之歷史稽核紀錄檔，經該局以96年
4 月13日刑研字第0960052243號函覆以：「因寄件備份未有該封郵件連線紀錄稽核資料（如寄件者主機位址、收件者主機位址、郵件伺服器位址等），而未能向網路業者調閱連線紀錄加以比對，致不足判別該郵件是否真實寄出」（詳本院卷第26頁），則被上訴人就其主張上訴人曾將上開四項電磁紀錄轉寄至私人信箱之事實，顯未舉證以實其說。則上開四項電磁紀錄既與原始檔案同時存在於被上訴人之電腦上，且被上訴人對於上開四項電磁紀錄之原始檔案亦未採取任何合理之保護措施，則將上開四項電磁紀錄壓縮成一壓縮檔，並未使前開四項電磁紀錄由受保護之狀態轉置於未受保護之狀態，而使原受保護之資訊暴露於更易洩露之狀態中，自難認被上訴人因之而受有何損害可言。則被上訴人請求上訴人賠償損害，為無理由，不應准許。
六、從而，被上訴人依據侵權行為之法律關係及營業秘密法之規定，請求上訴人賠償36,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日上按年息百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許。末按法院認定事實應憑證據，而證據之證明力固由法院依其自由心證斷定之，惟其認定須合於論理法則與經驗法則，否則其事實之認定，即屬違背法令，最高法院86年度台上字第394 號判決著有明文。原審雖以一般企業之營業收入係企業營業秘密為公眾週知之事實，上訴人無故將資料擅自重製壓縮為電腦檔案，不論上訴人有無寄出電子郵件，均已構成侵害被上訴人之營業秘密為其論據，而判命上訴人如數給付。惟查各上市公司之損益表（含營業收入與費用等公訊）必須按季公告，並可從公開資訊觀察站上查得（http://newmops .tse .com.tw/），可見營業收入非但未必係企業之營業秘密，且經常為必須對於大眾公開之資訊，則認一般企業之營業收入係營業秘密為公知之事實，顯然違背一般之經驗法則。次查將存在於電腦上未採取任何保護措施之檔案壓縮為壓縮檔難該被上訴人受有損害，已如前述，則原審判命上訴人須就其將電磁紀錄壓縮成壓縮檔之無損害行為，賠償被上訴人36,000元，亦有違反最高法院院19年度上字第363 號判例所著「無損害亦即無賠償」法理之判決違背法令情事存在。是原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審究認無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
八、本件第一審裁判費1,000 元、第二審裁判費1,500 元，應由被上訴人負擔，爰確定如主文第二項所示。
九、據上論結，，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之32第1 、2 項、第450 條、第78條、第436 之19第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 朱耀平
法 官 徐玉玲法 官 何君豪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 24 日
書記官 黃琴茜