臺灣板橋地方法院民事判決 96年度建字第100號原 告 己○○訴訟代理人 景玉鳳律師複代 理人 林哲健律師
沈建宏律師陳家良律師寅○○楊珮琪律師上 一 人複代 理人 巳○○被 告 卯○○
丁○○壬○李晋松李晋文癸○○戊○○子○○○（即丙○之承受訴訟人）辛○○（即丙○之承受訴訟人）庚○○（即丙○之承受訴訟人）乙○○○（即丙○之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 盧春律師複代 理人 辰○○上列當事人間請求返還保證金等事件，經本院於民國98年6 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告丙○於本件訴訟進行中之民國98年1 月11日死亡，其繼承人庚○○、辛○○、李宋香蘭於98年4 月3 日，另繼承人子○○○於98年5 月8 日分別具狀聲明承受訴訟，上開書狀先後於98年4 月21日、98年5 月26日送達原告（見本院卷第
366 、383 頁），合先敘明。
貳、原告主張：
一、原告於84年3 月25日與李興（於90年8 月10日死亡，李晋松、李晋文為其繼承人）、李進發（於93年3 月23日死亡，被告癸○○、戊○○為其繼承人）、丙○（於98年1 月11日死亡，被告庚○○、辛○○、李宋香蘭、子○○○為繼承人）、被告卯○○、丁○○及壬○（李興、李進發、丙○、被告卯○○、丁○○及壬○下合稱被告卯○○等地主或地主）於訂定合建契約（下稱合建契約），由卯○○等地主提供其等所共有坐落於臺北縣○○鎮○○段181 、182 地號土地2 筆（下分別以181 、182 地號土地稱之，合稱系爭土地），由原告出資興建，共同合建建物。合建契約第6 條原約定自領到執照起3 個月內開工，開工日起500 個工作天內完工，嗣更訂約定為附註條款第1 項（下稱附註條款一）：「甲（即原告，下同）乙（即被告卯○○等地主）雙方同意完工期限以建照執照有效期限內及內政部建築法令許可完工期內完工」。原告於領得臺北縣政府（下稱縣府）工務局（下稱工務局）核發捌伍鶯建字第952 號建造執照（下稱建照）後即依約開工，並如期承造合建房屋，於87年間，因挖掘工程查悉系爭土地地下有臺灣省自來水股份有限公司（下稱水公司）埋設之管線存在，致原告無法繼續承造工程，遂停工申請水公司遷移管線，詎料於遷移管線期間，被告卯○○等地主竟於89年4 月6 日發函向原告表示不再履行合建契約，並沒收原告所交付之保證金新臺幣（下同）12,000,000元，故管線雖於89年6 月2 日完成遷移，期間並經工務局核准延展建築期限18個月，嗣再延至96年8 月22日止，惟被告卯○○確受全體地主之授權為代理人，而於附註條款一簽名，此可由12,000,000 元 保證金均交由被告卯○○代表簽收，嗣後並由被告卯○○代理全體地主與原告協商合建案土地、房屋、停車位、出售價款等事宜達成分配協議，是依最高法院81年度臺上字165 號、86年臺上字3180號判決意旨，被告卯○○若非成立代理，亦至少成立隱名代理，是建照之建築期限既經工務局核准延展至96年8 月22日，是被告上開沒入保證金12,000,000 元 自乏依據。惟原告於建築期限原告多次尋被告要求履約，被告或表示其已解約，或表示要重新談條件打合約，或要賣土地、或要得家族其他成員同意云云為藉口，拒不履行合建契約，致原告難以續行承造。原告於96年6 月8日發函被告（下稱原告96年6 月8 日函）繼續履行合建契約，惟被告仍置之不理，拒不履行合約，故原告於96年8 月20日發函（下稱原告96年8 月20日函）解除合建契約，爰依合建契約第17條第2 項退還保證金之約定及民法第259 條之規定提起先位之訴，請求被告共同返還原告12,000,000元保證金及相關法定遲延利息。
二、縱認本件係因可歸責原告事由致未於約定日期內完工，被告得依合建契約第17條沒收保證金，惟被告並未因解除合建契約有任何損害，反而因收受12,000,000元，自84年迄今已達13年，若僅以法定利率5%計算，利息所得已高達7,800,000元，而原告不僅損失利息所得，且因工地開挖施工已支付建築師費用、開挖地下室費用、移管線費用、樣品屋費用、施工期間工資等已投入2,000 多萬元，若因有可歸責於被告之事由須沒入保證金，12,000,000元顯然過高，且不公平；而違約金之數額，雖許當事人自由約定，然使此約定之違約金額，竟至超過其損害額，有顯失公平之情形時，債務人尚受此約定之拘束否，各國法例不一，民法則規定對於違約金額過高者，得由法院減至相當額數以救濟之，蓋以保護債務人之利益，而期得公平之結果也，是契約自由固為私法之基本原則，惟若違約金之約定顯不相當且衡諸雙方之損失，如一方獲利，一方損失不貲時，自應由法院介入予以酌減，庶乎維持衡平原則，本件被告逕自發函解約，擅自沒入保證金，並無任何損害外，尚有7,800,000 元利息所得，是依民法第
252 條之規定，請求將違約金酌減為1,200,000 元，其餘10,800,000 元 部分，依民法不當得利之法律關係請求被告返還，以此為備位之訴。
三、是原告聲明：
（一）先位聲明：被告應共同返還原告12,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨以供擔保為條件之假執行宣告。
（二）備位聲明：被告應共同返還原告10,800,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨以供擔保為條件之假執行宣告。
叁、被告則以：
一、原告先位聲明請求返還保證金部分：
（一）原告與被告卯○○等地主於84年3 月25日訂約之後，未有變更約定為附註條款一，由被告持有之合建契約未有附註條款一之記載，及原告自認未按附註條款第2 項（下稱附註條款二）之內容負擔一半地價稅，亦未由全體地主簽字表示同意，足證原告於訂約後擅自增加文字，對被告全體不生效力：被告未曾同意原告聲請建照建築期限之延展，更無於申請書蓋章，原告所陳復工期延至96年8 月22日止，其間涉有使公務員登載不實之嫌，又李興之繼承人被告李晋松、李晋文，李進發之繼承人被告癸○○、戊○○，於其等繼承後亦未曾於任何申請書上蓋章，原告以不正當之方法，詐使縣府核准延展建築期限，該建照無效，應予撤銷。至於原告所提附註條款一，原告及被告卯○○簽字其上，依一般習慣係對合建契約之承認，未對附註條款作任何意思表示，又既如原告所稱附註條款一係屬變更約定，為何無變更日期之記載，而且非由全體地主簽字，顯然原告主張非屬真正。另合建契約係約定由被告卯○○等地主分別提供系爭土地之應有部分供原告出資興建建物，係以不可分之給付為契約之標的，惟被告卯○○等地主各人僅分別就自己負擔之部分負履行之義務，並非得由債務人中之一人單獨為全部之給付，是其性質係屬協同債務，其多數債務人應分別就其分擔之給付協同履行全部給付始克完成，因此附註條款應由被告卯○○等地主全體約定，始克生效，本件被告卯○○等地主並未與原告為附註條款之約定，若被告卯○○確有簽字僅係其個人所為，其餘出賣人未授權，亦未同意附註條款，附註條款對全體不效力。
（二）原告於85年8 月28日取得建照，並於86年5 月22日開工，其建照領得至開工日顯逾3 個月，已違反合建契約第6 條「工程期限甲方自指定起造人等有關文件齊全日起90日內取得建築執照，自領到執照日起3 個月開工，開工日起50
0 個工作天內完工，延期每一日應賠償未完成之工程費千分之一違約罰金，但遇天災地變時不在此限。」之約定。經合建契約簽訂4 年後之89年4 月6 日，系爭土地仍為荒蕪空地，原告違約情況嚴重，經被告於89年4 月6 日以臺北郵局存證信函5318號函（下稱被告89年4 月6 日函）通知，沒收保證金及損害賠償。次以89年6 月2 日系爭土地管線遷移，工務局延展建築期限18個月後，原告遲未進行施工，被告在94年6 月20日、同年月24日委請律師，另以臺北信維郵局3470號、3597號（下分別稱被告94年6 月20日函、94年6 月24日函）通知原告已違約，催告原告於函到後15日內完成合建工程，如未能如期完成，逕以函文為解除契約之意思表示，並重申沒入保證金，惟原告收受上開函文後仍未履行，故若以原告於94年7 月4 日委請律師發函（下稱原告94年7 月4 日函）作為原告收受上開函文之日期，則合建契約亦已於94年7 月29日合法解除，保證金因違約沒收。
（三）原告自84年3 月25日與被告訂約迄96年6 月，已逾12年，不能履行完成建造房屋，經原告解除契約，惟本件可歸責於原告之原因，致契約不能履行，原告無解除權，而原告指定煌品建設股份有限公司（下稱煌品公司）為起造人，而煌品公司自96年2 月2 日至97年2 月1 日停業，現又停業至98年2 月1 日，是原告在其起造人煌品公司停業及經被告定期催告後不履行，合建契約於94年7 月29日合法解除後，遲於96年6 月8 日發函被告繼續履行合建契約，並於96年8 月20日發函解除系爭合建契約，係對已不存在之契約所為之意思表示，已無任何意義存在，且與解約要件不符，顯屬無稽，其據以請求解除契約後，返還擔保金，即無理由。
（四）被告卯○○未受全體地主授權代理，其餘被告亦未授權卯○○與原告為合建契約附註條款之約定。至於原告所舉證人丑○○與甲○○在97年4 月22日所為證言，主張於系爭合約附註條款有效，惟證人甲○○供證被告卯○○謂其代表其他地主，為當庭在場之被告卯○○所否認，而且該簽名處僅簽寫被告卯○○之姓名，未書代理人之字樣，無代理他人之意思表示甚明，另雙方付第二次保證金係在被告卯○○家附近之小吃店，並非在其家中，而於席間被告卯○○已供明，延期一年稅金全部由原告負擔，並用一般原子筆書寫，非以打字之方式，嗣後原告當庭提出竟是建築專業名詞，被告卯○○不解其文字之意，且卯○○持有之合建契約正本亦找不到，其必有蹊翹，質疑合建契約正本被原告騙回收藏，更何況僅有卯○○在場及其個人簽字，無權代表其他地主，其他被告亦未授權他人，被告卯○○亦迭次供述未經授權，自不能僅憑與原告當時有委任關係及利害關係之證人，空言指述作為證據方法。
（五）原告於97年5 月12日期日提出之錄音帶，因音質差播放後對話內容不清，顯有剪接，又原告邀集多人在其違約經被告解除契約後，向被告請求返還保證金時，向被告卯○○盜錄供作證據之用，此證物本身存有瑕疵，無證據能力，另自其提出之譯文多處顯示被告卯○○未授權，否則豈有「我（此指卯○○）也沒辦法辦法決定，若有意思建，也要看大家有何反應、條件為何，召集大家討論才有辦法．．．。」等字句，又錄音中被告卯○○多處提及合建契約已解除等，顯然盜錄時間在被告催告原告定期履行逾期解除契約之後，非原告所稱在遷管後至94年5 月之間。
（六）原告因資金不足，無法履行契約因而多次聲請延期，又未能於延長期限內開工完工，原告謂水公司管路遷移前已發函解約或建築期間拒不履行契約，或謂被告於系爭土地築圍籬、花圃，原告難以續行承造等均非屬實，另原告將樣品屋移置於路邊生鏽腐壞，辯稱因為要蓋房屋才移動，但經查以已移動十幾年，迄今被告未曾聽聞或知悉興建房屋，系爭土地十幾年來一直荒廢，致遭附近鄰居傾倒垃圾，被告為防止成為垃圾堆，才撿拾他人不用之鐵門，作臨時阻擋之用。
二、原告備位聲明請求酌減違約金至1,200,000 元部分：按違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既以自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。本件自兩造84年
3 月25日訂立合建契約，有關保證金12,000,0 00 元，係盱衡當時土地價格每坪400,000 元及租金每坪300 元至350 元等經濟因素，按每坪30,000元許計算保證金；次以合建契約簽訂迄今12年有餘，與約定之500 個工作天相去甚遠，其違約情節重大，被告依約沒入保證金符合契約內容。再者，被告並無將系爭土地租給他人，原告委請律師發函後，被告於94年6 月20日委請律師函知原告系爭土地未出租予他人使用，被告於契約期間並無禁止原告使用之情節，而係原告違約遲延履行。繼以被告因之未能基於法律賦予土地所有人之權能，開發使用收益，且因臺北縣86年11月實施容積率管制，受建蔽率60% 、容積率200%之限制，原簽約時可蓋樓層為7樓，可建面積為1,950 坪，實施容積率管制後，可蓋樓層減為3.5 樓，可建減為面積800 坪，減少1,150 坪。以土地一半之575 坪、每坪110,000 元計，則被告損失63 ,250,000元，被告又盡納稅人義務按年繳納稅金，自84年至96年止被告共繳納地價稅1,098,360 元，受重大之損失。是原告未舉證證明約定之違約金過高，顯失公平，僅空言主張被告未受有損害，違反兩造當事人契約之合意意思表示，請求酌減，顯無理由，是本件並不符合依職權酌減違約金之要件，自無庸酌減。
三、是被告聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，被告願提供擔保請准免為假執行。
肆、原告主張之上開情事，業據其提出系爭土地之登記謄本、合建契約、被告89年4 月6 日函、工務局89年8 月31日89北工施字第M5165 號函、建照、原告96年6 月8 日函附回執、原告96年8 月20日函附回執、系爭工地施工照片、94年景律字第25號律師函（下稱原告94年5 月31日函）附回執、系爭工地現況照片、被告鶯歌郵局第160 號函（下稱被告96年5 月30日函）、兩造簽訂之房屋、停車位分配表、原告與被告卯○○對話之錄音光碟附譯文、煌品公司支出明細表等件為證，被告雖就原告曾與被告卯○○等地主簽訂合建契約等事實不為爭執，惟否認原告之主張，並以前揭情詞置辯。是兩造間何造解除合建契約為合法，如被告合法解除合建契約，則合建契約約定之違約金12,000,000元是否過高，厥為本件重要之爭執，先此指明。
伍、先位之訴部分：原告主張合建契約第6 條原約定自領到執照起3 個月內開工，開工日起500 個工作天內完工，嗣更訂約定為附註條款一，同意完工期限以建照有效期限內及內政部建築法令許可完工期內完工，是原告於領得建照後即依約開工，於87年間，因挖掘查悉系爭土地地下有水公司埋設之管線存在，致原告無法繼續承造工程，遂停工申請水公司遷移管線，詎料，於遷移管線期間，被告卯○○等地主竟以89年4 月6 日函向原告表示不再履行合建契約，並沒收原告所交付之保證金12,000,000元，故管線雖於89年6 月2 日完成遷移，期間並經工務局核准延展建築期限18個月，嗣再延至96年8 月22日止，惟於施工期間原告多次尋被告要求履約，被告均藉故拒不履行合建契約，原告始以原告96年6 月8 日函催被告繼續履行合建契約，惟被告仍置之不理，故原告再以96年8 月20日函解除合建契約等情，惟為被告所否認。茲就此部分之爭執析述如下：
一、經查，兩造業於合建契約第6 條約定：「．．．自領到執照起3 個月內開工，開工日起500 個工作天完工．．．」（見本院卷第13頁），而原告早於85年8 月28日即取得建照，遲於86年5 月22日始行開工，此有原告89年3 月22日函、工務局便箋、建築工程竣工展期申請書（見本院卷第73頁反面、第212 、214 頁），是原告開工日期，顯已逾領得建照日後
3 個月，而原告顯已違反兩造開工之約定。
二、原告雖次以：其於86年5 月22日開工後，於87年11月23日施工至地下室開挖時，發現系爭土地地下有水公司管線通過，而該管線係於89年6 月2 日始遷移施工完成等情為主張（見本院卷第74頁原告89年3 月22日函、89年8 月31日工務局函），惟縱以原告上開主張之情事為真，然自管線遷移施工完成之次日即89年6 月3 日起，至被告寄發被告94年6 月20日函、94年6 月24日函催告限原告完工時終止，期間亦已長達
5 年，即亦早已逾越「開工日起500 個工作天」之完工期限，是原告亦已兩造完工期限之約定。
三、按「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。」、「前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之。」，民法第103 條第1、2 項定有明文。而代理人以本人名義為法律行為，稱為顯名主義，其目的在表明法律關係的當事人，明確區分代理人「自己的行為」與「為本人」所為的行為。以本人名義為法律行為，表明有為本人的意思，此項意思稱為「代理意思」，即有使代理行為的效果直接歸屬於本人的效果意思。原告雖以合建契約第6 條之完工期限，業經全體地主之代理人即被告卯○○與原告於嗣後簽訂附註條款一，而附註條款一業已明文「甲乙雙方同意完工期限以建照執照有效期限內及內政部建築法令許可完工期內完工」等字句，是被告卯○○已符合代理或隱名代理，是被告無論係在89年間或94年間解除合建契約，均係發生在經工務局核准展延建築期限（96年8月22日）之前，是被告解除合建契約並非合法等情，固據其提出合建契約為證（其中本院卷第17頁即為附註條款之記載），被告固不否認被告卯○○曾於附註條款處簽名，惟否認被告卯○○係受全體地主之代理，且客觀上之事實亦無從構成隱名代理或表見代理之外觀等語為辯。茲分述如下：
（一）經核原告與被告卯○○等地主簽訂之合建契約（見本院卷第11至23頁），其中末端出賣人欄（見本院卷第18頁）、所有騎縫處及文字修改處（見本院卷第13頁），均由被告卯○○等地主全體蓋印於其上，無一遺漏；尤有甚者，其中合建契約末端出賣人欄李進發、被告丁○○部分，尚另有「李雅雯代」、「李蘇玉梅代」之字樣，並由李雅雯、李蘇玉梅2 人簽名蓋章於其上，是由上開民法第103 條規定之意旨，只能證明訴外人李雅雯、李蘇玉梅分別為李進發、被告丁○○之代理人，且合建契約通篇均未見被告卯○○曾書寫「代理」或「代」等足以顯示其代理其他地主之字句，是由合建契約之記載，已難認有何隱名代理之情事。
（二）次核系爭土地之登記簿謄本（見本院卷第7 至10、362 至
365 頁），被告卯○○並非181 地號土地之共有人，其固係182 地號土地共有人之一，惟應有部分僅1/4 ，是由被告卯○○於相關土地所享權利範圍尚微，亦難以此得作為其係其他地主代理人之證明。
（三）再者，原告於簽訂合建契約後，事後至少曾分別以原告89年3 月22日函、94年5 月31日函、94年7 月4 日函、96年
6 月8 日函及96年8 月20日函5 次催告被告履行合建契約或解除合建契約，業據原告提出上開5 件信函及回執附卷可稽（見本院卷第73至74、101 至104 、82、29至31、32至34頁），而細繹上開5 件信函及回執，其收文者均逐一列載係被告卯○○等地主全體或其等之繼承人，悉未遺漏，且從未發現以被告卯○○一人為催告之對象，是由原告於簽合建契約後前後5 度發函之情事以觀，均未見其所主張被告卯○○為其他地主代理人之情事。
（四）訊據證人即原告之代書丑○○固證稱於84年3 月25日簽訂合建契約及原告交付第一次款時，所有地主均同意由被告卯○○全權處理簽約、收受保證金及工地所有事務，惟上開代理權之授予僅係口頭，並未簽立書面等情（見本院卷第158 至159 頁）；另訊據證人甲○○則證稱簽約當時，地主方面其僅認識李興及被告卯○○，雖尚有其他地主在場，惟其並不認識，而簽約前原告僅與李興、被告卯○○接洽，簽約時代書要求全體地主到場，地主則推派李興及被告卯○○到場，簽約時地主及家屬們有很多人在場，當場原告曾提及如何交款、交予何人，地主方面則推派被告卯○○向原告收款，後來款項均交付被告卯○○等情（見本院卷第160 至162 頁）。然查，合建契約有關地主李進發、被告丁○○部分，係由訴外人李雅雯、李蘇玉梅代理簽名，已如前所述，則李進發、被告丁○○是否於簽約時親自到場，顯有可疑，是證人丑○○所稱簽約時全體地主均同意由被告卯○○全權處理合建契約之事，已與證據及事由未符，而無可採；而證人甲○○證稱簽約時到場之地主其僅認識李興及被告卯○○，其餘則不認識，亦無法證明被告卯○○等地主（即全體地主）本人悉數於簽約時出席，是在無其他證據以證明其他全體地主曾授予被告卯○○代理權之情事下，是難以證人丑○○、甲○○之證詞，即認全體地主於簽約當時，均曾以口頭授予被告卯○○代理權處理合建契約之情事。
（五）更有甚者，於附註條款簽名之人除原告與被告卯○○2 人外，於地主方面尚有李興（見本院卷第17頁），亦據證人甲○○證述明確（見本院卷第161 頁），如依原告一向主張被告卯○○係全體地主之代理人，則為何附註條款除被告卯○○之簽名外，尚有另一地主李興之簽名，是由此事實以觀，原告主張被告卯○○係其他全體地主之代理人等情，並無可採；而附註條款於出賣人方面，既僅有李興及被告卯○○2 人之簽名，而未見其他地主即李進發（或其繼承人即被告癸○○、戊○○）、丙○、被告壬○、丁○○簽名於上，自難謂對全體地主發生拘束之效力；另參諸原告亦自承其從未依附註條款第2 項之約定，負擔系爭土地延期完工各年度地價稅1/2 之事實，是附註條款既未經合建契約全體當事人簽名，自不生變更合建契約第6 條完工期限約定之效力。
四、原告雖復以被告在建築期限中一再敷衍推託拒不履行合建契約，並將該工地以圍籬圍起並加以上鎖，禁止原告進場施工，致原告難以續行承造，另原告曾偕訴外人陳典謀、洪辰祐至被告卯○○住處協商如何進行施工等情，業據其提出現場現況照片2 幀、錄音光碟及譯文（見本院卷第105 、183 至
186 頁）為證，被告卯○○固就其曾為上開對話之情事不予爭執，惟否認原告上開主張。經查：
（一）原告固提出系爭土地現場現況照片2 幀（見本院卷第105頁），其上固設置鐵柵、圍籬等設施，惟細譯此2 幀照片之拍攝時間均係96年12月19日，亦即在原告提起本件訴訟之後，並非原告所主張合建工程之施工期間內，且均係發生在兩造各自主張解除合建契約時間之後，是被告在合建契約解除後，為防止他人進入系爭土地，設置鐵柵、圍籬等設施，純係其權利行使之自由，自難以此即謂被告違反合建契約、阻礙原告施工之情事。
（二）次核原告所提之錄音光碟，其內所示對話內容究係發生於何時，原告固主張係發生在工務局89年8 月31日函准許延長建築期限起至90年前（見本院卷第378 至380 頁原告民事陳報（三）狀及該狀附件一之附註），惟均為被告所否認，並以此錄音最早應係發生在李進發死亡（93年3 月29日）後，是原告已難舉證證明此段對話之發生時間係發生在被告解除合建契約之前；復經本院於98年5 月26日以當庭播放光碟內容之方式與兩造共同勘驗，發現此段錄音於
2 分38秒、3 分22秒、9 分17秒、10分49秒、12分16秒、18分2 秒至18分9 秒間有類似切斷之聲音（見本院卷第39
4 至395 頁），是此錄音是否係完整之內容，亦或曾遭人進行片斷之剪接，亦有相當之瑕疵；再者，此段錄音就地主方面僅有被告卯○○一人，而未及其他地主，且被告卯○○於錄音中亦多次表示地主不只其一人，其一人無法自行決定，可以重訂契約等語，均係陳述合建契約業已解除，並無原告所指被告不願履行合建契約之情事，是此段錄音亦無法為有利於原告之證明。
（三）按「直轄市、縣 (市)主 管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限基準之規定，核定其建築期限。」、「前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期一年，並以一次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」、「第一項建築期限基準，於建築管理規則中定之。」建築法第53條第1 至3 項分別定有明文。惟上開建照之發給及其中建築期限之核定，應係建築管理之行政機關為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻所為之公法上之行政措施（建築法第
1 條立法宗旨參照），殊與起造人其他私法關係無涉。是原告雖一再主張工務局將建照之建築期限最終延展至96年
8 月22日，惟此並無變更其與被告卯○○等出賣人合建契約第6 條完工期限約定之可能。
綜上所述，原告既違反合建契約第6 條完工期限之約定，且附註條款一並未經系爭土地全體地主同意，且原告之舉證尚無法證明被告卯○○曾受其他地主授予代理權，進而簽訂附註條款一，是被告以被告94年6 月20日函、94年6 月24日函通知原告已違約，催告原告於函到後15日內完成合建工程，如未能如期完成，逕以函文為解除契約之意思表示，而依原告94年7 月14日函意旨，表示原告至遲於斯日即收受被告94年6 月20日函、94年6 月24日函，仍未於上開期限內完工，是被告主張合建契約已於94年7 月29日合法解除，並沒收保證金，並無不當；是原告主張其以96年8 月20日函解除合建契約，進而為先位之訴請求被告返還保證金等情，則無可採。
陸、備位之訴部分：按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第
252 條固定有明文。惟上開規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度臺上字第2747號判決意旨參照）。次按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」、「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。
」民法第216 條亦規定甚明。原告復以被告並未因解除合建契約有任何損害，反而因收受保證金12,000,000元，自84年迄今已達13年，若僅以法定利率5%計算，利息所得已高達7,800,000 元，而原告不僅損失利息所得，且因工地開挖施工已支付建築師費用、開挖地下室費用、移管線費用、樣品屋費用、施工期間工資等已投入2,000 多萬元，若因有可歸責於被告之事由須沒入保證金，12,000,000元顯然過高，且不公平，是爰依民法252 條之規定請求酌減違約金，並依不當得利之法律關係請求被告返還等情，惟為被告所否認。經查，本件曾就合建契約第9 條為何約定保證金為12,000,000元多次對兩造進行訊問，兩造所陳雖迥然不同，惟以：
一、就原告此部分之陳述，係以181 、182 地號土地面積分別為
60、1,323 平方公尺，於最接近訂約時之年度（即79年12月）移轉現值或原規定地價分別為每平方公尺27,500元、9,63
2 元，因而計算得系爭土地總價約與此保證金12,000,000元相當，以系爭土地面積經折算為418.35坪，每坪約30,000元，進而主張其所支付之保證金，約與79年12月系爭土地之總價相符（見本院卷第318 、371 頁），則依原告此部分主張加以演繹，系爭土地之價值既僅相當於保證金12,000,000元，則此金額應可認係被告為履行合建契約所支出之成本。
二、次核被告所提出之房屋土地分配表（見本院卷第171 至172頁），若原告依合建契約建築完成，被告至少可分配到如該表建物③、⑤、⑧所示1 棟、建物②所示2 至7 樓建物及17個停車位，而依被告之計算方式，則被告所能分配到建物之價值約達112,458,000 元（按建物部分約103,483,000 元，停車位合計約8,975,000 元〈即停車位總價17,950,000元除以2 所得〉），是依兩造簽訂合建契約之已定計劃，如原告能依約完工，上開分得之建物、停車位實係被告可得預期但尚未扣除成本之利益。
三、依原告此部分之主張演繹，被告係以總價12,000,000元之系爭土地作為成本，進而換取將來如原告依合建契約完工後，被告可得預期尚未扣除成本之利益112,458,000 元，兩者之差距（即扣除成本後）達100,458,000 元，此金額即為被告之所失利益，而被告沒收之保證金12,000,000元，約係其所失利益之11.95%，而參諸兩造係早於84年間即簽訂合建契約，直至94年間始因原告違約未完工而被告解約，已相距長達10年餘，另酌以原告於簽訂合建契約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應受該違約金約定之拘束，是本件原告所為之舉證，尚無法證明兩造約定之違約金有何過高且顯失公平之情事，則上開約定本院自應予以尊重，始能符契約約定之本旨。綜上，原告備位之訴請求酌減違約金，亦乏依據。
柒、綜上所述，本件原告之主張並無可採，被告之抗辯則可採信。從而，原告提起先位之訴，請求被告應共同返還原告12,000,000元之保證金及相關法定遲延利息，為無理由；其再提起備位之訴，請求酌減違約金至1,200,000 元，及被告應共同返還原告10,800,000元及相關法定遲延利息，亦無理由；其假執行之聲請均失所附麗，自應併予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
玖、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
民事第二庭法 官 鍾啟煌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
書記官 陳淑芳