臺灣板橋地方法院民事判決 96年度建字第120號原 告 昀陽營造有限公司法定代理人 鄭朝元訴訟代理人 謝佳伯律師
陳世英律師複 代理人 程巧亞律師被 告 臺北縣林口鄉公所法定代理人 蔡宗一訴訟代理人 胡盈州律師
陳麗芬律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國97年6 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣叁佰伍拾柒萬柒仟壹佰柒拾伍元，及自民國九十四年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰壹拾玖萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新台幣叁佰伍拾柒萬柒仟壹佰柒拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣原告承攬被告「全鄉停車場整修美化工程」（以下簡稱：系爭工程），雙方於民國94年5 月20日簽訂系爭工程契約，系爭工程於94年5 月24日開工，並94年12月15日驗收合格。而系爭工程結算總價為新台幣（下同）15,777,754元，被告已支付工程款11,727,246元，尚有4,050,508 元之工程尾款未付。又依系爭工程契約第5 條第1 項第2 款第2 目之規定，原告應提出保固保證金473,333 元予被告，是被告未付之工程款自應支付原告之工程尾款為3,577,
175 元。另依本件工程契約第16條第1 項規定，系爭工程於94年12月15日驗收合格，原告保固期為1 年，即自95年12月15日屆滿，是現保固期既已屆滿，被告即應返還原告上開保固保證金473,333 元。是上開工程尾款及保固保證金，經原告多次發函催請，被告均藉詞推拖。
（二）查系爭工程業經驗收合格，有原證2 之工程結算驗收證明書足稽，且被告於出具上開工程結算驗收證明書前，業已於94年12月15日辦理驗收，此有驗收（複驗）紀錄足稽，依該驗收紀錄（備註）欄所載：「… (2)本次複驗合格准予驗收」，益證系爭工程確經被告驗收合格。而系爭工程既已完成並經被告驗收合格，顯見原告施作已經被告認定完全符合契約約定，且依系爭契約第16條規定，自驗收合格之次日起，由原告負1 年之保固責任，今被告於系爭工程驗收合格後，抗辯新設入口地標之玄武岩原石柱未以拋光處理，與契約約定不符，自無理由。
（三）被告扣罰原告逾期罰款，顯無理由：
１、按原告於起訴前，曾按系爭工程契約第21條第1 項第1 款之約定，依政府採購法第85條之1 規定採購申訴審議委員會申請調解，依調解會議紀錄會議結論記載：「…二、他造當事人（即被告）已同意以下二點：（一）就單價分析表項目9 以外部分之款項，即本案未被指證瑕疵之部分，與本件爭議不相干，應於95年11月30日前先行給付」，被告業已同意先行支付無爭議部分之工程款，並檢還原告前所提送之發票，要求原告另開金額為1,501,363 元之發票請款，惟被告嗣後仍反悔不願給付，今於訴訟上竟稱欲扣罰原告逾期罰款，顯係臨訟卸責之詞。
２、縱使系爭玄武岩原石柱需整顆拋光處理，然觀諸被告所提出被證4 說明2 所載「請於文到30日內完成本約『新設入口地標』工項明定應施作之『石材拋光陰刻』，俾便本案尾款結算撥付作業；逾期未見履約，本所將以『新設入口地標』整筆工項不予計價原則，逕行辦理本案結算」等語，顯見被告上開函文業已表明逾期即自行扣款，自亦無扣罰逾期之問題。
（四）按本件工程契約第16條第1 項規定：「本契約自全部完工經驗收合格日之次日起，除損耗品外，由乙方保固1 年。
」，是系爭工程於94年12月15日驗收合格，原告之保固期即自95年12月15日屆滿，原告並曾以95年12月28日函主動告知被告保固期已滿。然被告為政府機關，依慣例均係由被告排定時間通知現場勘查，惟被告遲未通知所排定現場勘查期日，亦無通知原告進行任何修復，依民法第101 條第1 項「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」之規定，因認兩造已完成現場勘查，今被告於保固期屆滿已一年餘後，改稱原告未通知被告至現場查驗，拒絕返還保固款，實無可採。
（五）對被告抗辯之陳述：
１、被告指稱玄武岩原石柱需以拋光處理云云：⑴原告所施作之新設入口地標之玄武岩原石柱，依契約約定
僅需就玄武岩原石柱上所刻字體，以拋光陰刻法處理。觀諸系爭工程契約所附單價分析表項目9 ，其中清楚可知新設入口地標之玄武岩為原石柱，並未要求需拋光處理，至被告所抗辯之「石材拋光陰刻」應係指玄武岩原石柱上所刻字體，需以拋光陰刻法處理，此由被告提出被證5之照片，原告就玄武岩原石柱上所刻字體「林」、「口」二字，確已以拋光陰刻法處理，實不容被告空言否認。
⑵又系爭工程係由被告自行規劃及設計，原告為工程承攬人
，僅負係依約施作之責任，此觀營造業管理規則第3 條規定：「本規則所稱營造業，係指承攬營繕工程之營造廠商，其營業項目為經營建築及土木工程，並應專業經營」，可知專業營造廠係針對施工部份為其專業，至設計、規劃則係由建築師或工程顧問公司負責。是本件原告依約施作並無瑕疵，被告若認該新設入口地標不美觀或不具藝術價值，亦係規劃設計建築師之責任，實與施作之原告無關。⑶另被告主張其對契約享有解釋權乙節，惟被告所引契約條
文為工程契約第11條關於工程品質之約定，今玄武岩原石柱是否須整顆拋光處理，乃施作內容之問題，與工程品質無關，且被告於工程驗收合格後，始要求原告將玄武岩原石柱整顆拋光處理，是其以享有對契約解釋權為由，任意指示原告就玄武岩原石柱整顆拋光處理，實無可採。
２、被告抗辯原證2 之工程結算驗收證明書影本係原告以報稅為由向其騙取而來云云：
惟查，原告對被告抗辯系爭工程結算驗收證明書影本係原告以報稅為由向其騙取而來乙事，予以否認，然被告迄未舉證以實其說，實難認其抗辯可採。而系爭工程結算驗收證明書業經被告各層級承辦人員核可並蓋用被告大印，確係被告所製作並交付原告，是該影本亦屬公文書。至於被告主張系爭工程結算驗收證明書上並無發文字號，足證其非真正乙節，亦屬無稽，蓋此乃被告一貫之作業方式，此觀被告另案工程所發給廠商之工程結算驗收證明書，其上亦無發文字號即明，是系爭工程結算驗收證明書縱無發文字號，亦不足以推論其為虛假。
（六）聲明：1.被告應給付原告4,050,508元，及其中3,577,175元自94年12月31日起，其中473,333 元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算利息。2.原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）緣兩造固於94年5 月20日簽訂系爭工程契約書，惟因原告施工具有瑕疵，施作品質與工程合約所列單價並不相符，原告於各停車場入口前所放置之玄武岩原石柱，卻僅以原石未加工拋光處理，蓋現況原石為高230cm 、寬80cm，若經拋光加工處理後岩面體積必嚴重縮減，即與合約約定之圖說尺寸嚴重不符，被告除於95年9 月29日以北縣林工字第0950018034號函促原告儘速提出證明文件外，並於96年
8 月14日以北縣林工字第0960022116號函文通知原告，請其依約完成新設入口地標工項中明訂之「石材拋光陰刻」部份，若其未依限完成契約約定之工程，被告依約無法計價及給付工程款。然原告至今仍未依被告通知改善工程瑕疵，是故其工程根本未經被告驗收合格。
（二）按系爭工程契約書第5 條第1 項第3 款第3 點規定：「履約有瑕疵經書面通知改善而未改善者」、同條款項第4點規定：「未履行本契約應辦事項，經通知仍延不履行者」、第15條第10項規定：「乙方履約所供應或完成之標的，應符合本契約規定，無減少或損失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品」。查原告若有前述情事，被告自得暫停給付本契約價金至情形消滅為止。是被告在原告工程瑕疵未改善之情形下，除契約違約賠償責任外，被告暫停給付價金，誠屬依契約所約定之。
（三）次按「公文書應提出其原本或經認證之繕本或影本」、「私文書應提出其原本」，民事訴訟法第352 條定有明文。
經查，原告已多次坦承無法提出文書原本，故原證2 工程結算驗收證明書影本無證據能力，自不待言。而原告取得上開工程結算驗收證明書影本之原因，係因原告以報稅為由拜託承辦人員先行提供影本供其參考，且兩造對於「單價分析表項目9 新設入口地標」之玄武岩原石柱石材拋光陰刻部分確有爭執，並無驗收合格之事實存在。又原告主張被告一貫作業方式是工程結算驗收證明書上並無發文字號云云，然被告從無此種慣例。
（四）又按工程契約書第11條第1 款約定：「乙方（原告）應對本契約之內容充分瞭解，並切實執行。如有疑義，應在履行前向甲方提請澄清，否則應依照甲方（被告）的解釋辦理」。今查，本件玄武岩石材拋光陰刻，應指石材整顆拋光，僅被告有權解釋，原告並無權自行解釋為僅需陰刻字體部分拋光。而玄武岩原石柱，所謂原石，乃相對於人造石而言，與是否拋光、陰刻無涉。綜觀全台灣各處以原石柱為地標者，石柱莫不光可鑑人，故石材須經拋光處理，乃常情常理。惟獨原告突發異想, 以表面粗糙、連鋸片痕跡都清楚可見之未經拋光處理原石，矗立於停車場入口，非但極不美觀，亦嚴重減損其藝術價值。又詳觀被證2 入口地標圖說，對於「石材材質」、「風車造型」、「字體大小」、「植株種類」、「卵石寬度」等均規定鉅細靡遺，被告無非將新設入口地標之玄武岩原石柱視為藝術品，此亦為『全鄉停車場整修美化工程』之美化重點所在。故原告所謂「石材拋光陰刻」，係指所刻字體拋光陰刻法處理，非指原石柱須整顆拋光處理」云云，純係卸責之詞，無可採信。
（五）另按工程契約書第5 條第1 款第3 目約定：「履約有下列情形之一者，甲方得暫停給付本契約價金至情形消滅為止: 3.履約有瑕疵經書面通知改善而未改善者」、同條第3款約定：「乙方履約有逾期懲罰性違約金、損害賠償、…未完全履約、不符本契約規定、…等情形時，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵」、第17條第1 款約定：「逾期懲罰性違約金，以日為單位，乙方如未依照本契約規定期限完工（包括逾期未改正部分），應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金」、第3 款約定：「第1 款扣抵方式，甲方得自應付價金中逕為扣抵」、第4 款約定：
「逾期懲罰性違約金之總額（含逾期未改正之懲罰性違約金），以本契約價金總額20% 為上限」。復查，系爭工程開工日期94年5 月24日，履約期限90工作天，原告至今仍未完成改正，已屬遲延無疑。而本件契約價金總額為15,960,000 元 ，依上開合約之規定，逾期懲罰性違約金之上限為3,192,000 元。又系爭「單價分析表號數第九新設入口地標」，其每處單價為345,968.60元，共6 處停車場合計為2,075,812 元。綜上所述，原告工程款扣除未完成之各停車場前玄武岩原石柱部分價款及逾期懲罰性違約金後已無剩餘，原告請求顯無理由。
（六）末按工程契約書第14條第9 款第6 目約定：「乙方應於保固期滿前30日主動通知甲方現場勘查，歸屬乙方責任時由乙方進行修繕，且無待解決事項後30日內無息發還，未主動通知者以自動展延保固期限至甲、乙方現場勘驗日認定」。今原告工程既然未全部完工，自無法起算保固期間，亦無保固期滿之可言。再者，原告固然將其請求金額區分為尾款及保固保證金，惟本件保固保證金之繳納方式，應依工程契約書第14條第9 款第3 目約定，然原告從未繳納保固保證金，亦未徵得被告同意將尾款中之一部分移入保固保證金帳戶中，則原告自無保固保證金返還請求權。縱原告主張保固期間於95年12月15日屆滿，原告於95年12月
28 日 始發函告知被告保固期滿，亦違反上揭應於期滿前
30 日 通知之義務。
（七）聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2.若受不利判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。
三、原告主張其承攬被告系爭工程，雙方並於94年5 月20日簽訂系爭工程契約，系爭工程於94年5 月24日開工，並於94年12月15日驗收合格，而系爭工程結算總價為15,777,754元，被告已支付工程款11,727,246元，尚有4,050,508 元之工程尾款未付，又依系爭工程契約第5 條第1 項第2 款第2 目之規定，原告應提出保固保證金473,333 元予被告，是被告未付之工程款自應支付原告之工程尾款為3,577, 175元，另依本件工程契約第16條第1 項規定，系爭工程於94年12月15日驗收合格，原告保固期為1 年，即自95年12月15日屆滿，是現保固期既已屆滿，被告即應返還原告上開保固保證金473,33
3 元等語，而被告對於尚未給付原告之工程尾款為3,577,17
5 元、保固保證金為473,333 元固不爭執，然另以前開情詞資為抗辯，是本件所應審究者，為系爭工程是否已驗收合格，及系爭工程如已驗收合格，則原告請求工程尾款及保固保證金有無理由等問題，茲分別敘述如下。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。再民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負擧証之責，若原告先不能擧証，以証實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能擧証，或其所擧証據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；另原告於起訴原因已有相當之証明，而被告於抗辯事實並無確實証明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判，最高法院亦分別著有17年上字第917 號判例、18年上字第1679號判例可資參照。是在舉證責任分配之原則下，主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件事實負舉證責任，主張權利變化、消滅之法律要件事實，則由否認之人負舉證責任。於法律別有規定，或依上開原則定舉證責任，明顯產生不公平情形者，始例外由法院依據公平、誠信、正義等原則分配舉證責任，此觀民法第27
7 條但書之規定自明。經查：
（一）原告主張系爭工程業經驗收合格乙節，業據提出工程結算驗收證明書影本1 件在卷可稽，雖被告另辯以原告取得上開工程結算驗收證明書影本之原因，係因原告以報稅為由拜託承辦人員先行提供影本供其參考等語，然觀諸上述工程結算驗收證明書其上之驗收紀錄/ 驗收合格/ 日期欄，係記載94年12月15日，該證明書上有關日期、金額、簽章等欄位，均有監工之蓋章，承辦單位主管及人員簽章欄、主驗人員簽章欄，亦均有相關人員之蓋章，應認該文書係真正，足見原告主張系爭工程業經被告驗收合格，尚非不可採信。再參以系爭工程，被告均已完工交由原告使用迄今，且被告於出具上開工程結算驗收證明書前，業已於94年12月15日辦理驗收，此有驗收（複驗）紀錄影本1 件附卷可參，而依該驗收紀錄（備註）欄所載：「…(2)本次複驗合格准予驗收」之內容，且本件原告於起訴前，曾依系爭工程契約第21 條 第1 項第1 款之約定，依政府採購法第85條之1 規定採購申訴審議委員會申請調解，依調解會議紀錄會議結論記載：「…二、他造當事人（即被告）已同意以下二點：（一）就單價分析表項目9 以外部分之款項，即本案未被指證瑕疵之部分，與本件爭議不相干，應於95年11月30日前先行給付」，此有調解會議記錄、原告函暨檢附統一發票1 紙等影本各1 份附卷可參，是被告其前既已同意先行支付無爭議部分之工程款，並檢還原告前所提送之發票，要求原告另開金額為1,501,363 元之發票請款，益徵系爭工程業經被告驗收合格無誤。從而，被告既未就所辯上開工程結算驗收證明書、驗收（複驗）紀錄，係原告以報稅為由，拜託承辦人員先行提供影本供其參考等語，舉證以實其說，被告之前開抗辯，尚屬無據，原告主張系爭工程業經驗收合格，應堪採信，是原告主張被告應給付未付工程尾款3,577,175 元，即有理由，應予准許。
（二）再原告主張系爭工程於94年12月15日驗收合格，原告之保固期即自95 年12 月15日屆滿，原告並曾以95年12月28日函主動告知被告保固期已滿，然被告遲未通知所排定現場勘查期日，亦無通知原告進行任何修復，被告即應返還原告上開保固保證金473,333 元等語，被告則抗辯系爭工程開工日期94年5 月24日，履約期限90工作天，原告至今仍未完成改正，已屬遲延無疑，而本件契約價金總額為15,960,000 元，依上開合約之規定，逾期懲罰性違約金之上限為3,192,000 元，又系爭「單價分析表號數第九新設入口地標」，其每處單價為345,968. 60 元，共6 處停車場合計為2,075,812 元，綜上所述，原告工程款扣除未完成之各停車場前玄武岩原石柱部分價款及逾期懲罰性違約金後已無剩餘，原告請求顯無理由等語。則查，本件工程業已驗收完工乙節，業如前述，是被告抗辯本件應扣除各停車場前玄武岩原石柱部分價款及逾期懲罰性違約金，尚屬無據。而按工程契約書第14條第9 款第6 目約定：「乙方（即原告）應於保固期滿前30日主動通知甲方（即被告）現場勘查，歸屬乙方責任時由乙方進行修繕，且無待解決事項後30日內無息發還，未主動通知者以自動展延保固期限至甲、乙方現場勘驗日認定」，惟查，被告於保固期內之95年9 月29日，即曾函請原告就工地現場部分施作完成之實品價值與工程合約上所列單價不符之部分提出文件說明，此有被告95年9 月29日北縣林工字第0950018034號函影本1 件附卷可憑，而兩造就「單價分析表項目9 新設入口地標」之玄武岩原石柱石材拋光陰刻部分確有爭執，是按工程契約書第11條第1 款約定：「乙方（原告）應對本契約之內容充分瞭解，並切實執行。如有疑義，應在履行前向甲方提請澄清，否則應依照甲方（被告）的解釋辦理」，則原告逕謂「石材拋光陰刻」，係指所刻字體拋光陰刻法處理，非指原石柱須整顆拋光處理」等語，既經被告於保固期內為爭執，原告主張被告遲未通知所排定現場勘查期日，亦未通知其進行任何修復，被告即應返還其保固保證金473,333 元等語，尚屬無據。
五、綜上所述，原告依據承攬契約之法律關係，請求被告給付未付工程尾款3,577,175 元部分，及依系爭契約第5 條第1 項第（二）款第2 目約定，請求自系爭工程驗收合格即94年12月15日後之15日翌日94年12月31日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，即無不合，應予准許；逾此部分之請求（即保固保證金473,333 元部分），於法無據，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。
七、本件事證已明，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 11 日
民事第三庭 法 官 邱靜琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 7 月 11 日
書記官 白俊傑