臺灣板橋地方法院民事判決 96年度建字第33號原 告 丙○○被 告 甲○○訴訟代理人 彭志傑律師上列當事人間請求給付代墊款等事件，經本院於民國97年1 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張略以：㈠緣坐落臺北縣樹林市○○街○○巷○○弄○ 號房屋（下稱系爭
房屋）乃被告之妻吳玉花所有，被告前於某次宴會中請原告幫忙就該房屋3 、4 樓進行施作，施作面積為30坪（但實際所蓋面積為35坪左右），被告每日均在施工現場，如何施作全由被告作主，材料品質亦係被告自行掏選，原告僅代其請工人及購買材料。嗣於民國95年6 月間開始施工，同年10月19日完工（施工期間因逢被告母喪，曾於7 月初停止施作，8 月初始再復工，原告並未拖延施作）後即交付被告使用居住，總計原告為被告代墊建材費如水泥、混凝土、鋁門窗、白磚、水電建材、五金材料等費用共新臺幣（下同）395,895 元及工資910,025 元，合計為1,305,920 元。惟被告卻僅支付60萬元，尚欠705,920 元未付，另加計監工費10萬元，總共尚欠原告805,920 元，爰聲明請求被告給付805,920 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
㈡對被告抗辯所為陳述：
⒈被告雖辯稱兩造間有承攬契約存在等語，但伊並沒有承
攬，只是幫被告建造，材料是被告選的，建材費及工資是由伊代墊。被證一聲請調解書雖記載「聲請人（按即原告）於95.5.31 以110 萬元口頭表示『承攬』甲○○先生所有坐落樹林市○○街○○巷○○弄○ 號增建約30坪左右之3 、4F房屋」，但該聲請書是伊記帳師幫伊寫的，記帳師是勸伊要跟對方和解才幫忙寫調解聲請書，並不瞭解伊幫被告蓋房子的過程。
⒉關於原告代墊建材費395,895 元及工資910,025 元部分
，被告雖辯稱：慶豐建材行之三張估價單（本院卷第90頁）金額相加，也不是167,520 元云云，但此部分應該是被告律師有誤算。
⒊被告雖辯稱原告並未完工，並主張支出另行雇工之費用
366,300 元云云，然依證人乙○○、丁○○之證詞，可知原告確已完工。被告雖提被證3 估價單為證，但不到
2 萬元的工程，卻會開5 萬元的估價單，足見該估價單是假的，且其中樓梯扶手、水塔、電熱水器、配管工資、門框、床板等均與房屋結構體無關，臺北縣樹林市○○街○○巷○○弄○ 號房屋與隔壁1 號、5 號房屋間之防水工程也是被告自己要加強的，均與原告無關。另現場根本沒有垃圾，為何會有4 台垃圾車，足見垃圾清運費與伊無關。
⒋被告雖辯稱其已賠償鄰居戊○○○13萬元云云，但原告
只是將鋼筋放在戊○○○樓頂，且於3 天後即已完工，鷹架也拆除，否認破壞戊○○○房屋。戊○○○是因為被告將原告預留之突出鋼筋剪掉，才對被告請求賠償，故被告賠給戊○○○的13萬元與原告無關。
㈢爰聲明：
⒈被告應給付原告805,920 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。
⒉第1項聲明，原告願供擔保請求宣告假執行。
二、被告則略以下列各語置辯：㈠原告係於95年5 月31日同意以110 萬元承攬系爭房屋3 、
4 樓增建工程，此有被證一調解聲請書為證，亦否認有原告所稱代墊之法律關係及兩造有監工費10萬元之約定。縱使有此費用，也應算入總價110 萬元之內。
㈡原告雖主張有代墊建材費395,895 元及工資910,025 元云
云，但因原告當時除承攬被告工程外，還同時承攬二個工程，縱使上開單據為真，也不能證明全部用在被告房屋，且慶豐建材行之三張估價單（本院卷第90頁）金額相加，也不是167,520 元。又本件工程是8 月1 日開工，怎然會在6 月21日就有水電工資，且其工資單價亦都偏高。
㈢因原告僅施工至95年9 月中旬即不再施作，並未完工，被
告不得已才另雇工完成其未完工部分，因而支出346,300元。
㈣原告於施工期間造成鄰房即臺北縣樹林市○○街○○巷○○弄
○ 號建物受損，鄰房所有人戊○○○亦對被告之妻吳玉花之財產聲請假扣押，嗣被告與戊○○○就其所受損害達成調解，並賠償其13萬元。另被告還雇工針對戊○○○房屋作頂樓舖柏油2 萬元及防水施工6,800 元，合計為156,80
0 元。㈤綜上所言，系爭承攬工程之報酬總額為110 萬元，扣除被
告已付之60萬元後，僅欠50萬元，再扣除被告因原告施工不慎損及鄰房而賠償及支出修繕費共156,800 元，及雇工完成原告拒絕施作部分之費用346,300 元，原告還欠被告3,100元，故其對被告已無債權。
㈥爰聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉被告若受不利益之判決時，願提供擔保，請准免假執行之宣告。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。被告如主張有消滅或妨礙原告請求之事由，究為防禦方法或提起反訴有疑義時，審判長應闡明之，民事訴訟法第277 條前段、第199 條之1 分別定有明文。本件原告起訴主張：其為被告「代為墊付」建材費及工資合計1,305,920 元，惟被告僅支付60萬元，尚欠705,920 元未付，加計監工費10萬元，總共尚欠原告805,920 元，因而訴請被告給付代墊款及監工費等語（本院卷第2 頁），嗣經被告於本院96年5 月22日準備程序期日主張兩造間為承攬關係後，其仍堅稱：並沒有承攬，材料是被告選的，伊只是代墊建材費及工資等語（本院卷第63頁），迨至本院97年1 月29日言詞辯論期日，經審判長詢問原告請求權基礎為何時，則答稱：「我只是幫被告的忙，除十萬元監工費外，其他都是我『代墊』的錢」「（是被告拜託你代墊費用？）被告問我一百一十萬元是否足夠，我說可能不足，他說叫我先幫他叫工人、材料，不足時再說」等語（本院卷第157 、158 頁），亦即係依據「代墊」之法律關係請求被告給付尚欠之代墊款705,920 元，及依約請求被告給付監工費10萬元。惟因被告否認兩造間有代墊之法律關係存在，亦否認曾同意支付監工費10萬元予原告，則就前揭2 項積極利己事實，自應由主張之原告負舉證責任。又審判長於本件言詞辯論終結前既已依法向原告闡明確認其請求權基礎，原告復已明確表示其請求之法律依據，基於民事訴訟採當事人主義及辯論主義，本院自僅能就其已表明之訴訟標的進行審理，合先敘明。
四、查民法債編第一章第一節「債之發生」原因包括契約、代理權之授與、無因管理、不當得利及侵權行為，其中契約關係除民法債編各論所定有名契約外，尚包括其他無名契約，只要當事人就其契約必要之點互相表示意思一致，即足成立契約，此觀民法第153 條自明。倘原告所述：被告每日均在施工現場，如何施作全由被告作主，材料品質亦係被告自行掏選，伊僅代其請工人及購買材料等語為真，則因兩造間已成立代墊款項之無名契約，其契約內容為原告先為被告代墊款項，被告始負有返還墊款予原告之義務。原告既係依約為被告代墊建材費及工資等款項，即非無因管理，而被告之受有代墊款項之利益，亦非無法律上之原因，更遑論已符合侵權行為之構成要件。換言之，依據原告主張代墊款項之無名契約，兩造間僅有金錢之代墊與返還關係，而無任何勞務給付之性質。然稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第49
0 條定有明文，亦即承攬關係重在勞務之給付，非如買賣關係之重在財產權之移轉（最高法院71年度台上字第1678號判決要旨參照），必以當事人同意於承攬人施以勞務並造成之一定結果時，定作人即給付報酬予承攬人，始足成立承攬契約。從而，原告主張代墊款項之無名契約與被告主張之承攬契約間性質迥異，故縱被告主張：兩造間就系爭房屋之修繕工程有承攬關係存在等語，亦不足以證明原告所主張代墊款項之無名契約業已成立、生效，此外，原告復無法提出其他證據以資審認，被告又否認有原告主張之代墊法律關係存在，即難遽信原告主張為真。其作為請求權基礎之契約關係既無法證明業已成立、生效，自不得本於代墊之法律關係而為請求，故其據以請求被告給付尚欠之代墊款705,920 元，即屬無據。次查，原告主張被告依約應給付監工費10萬元與伊，惟此既為被告所否認，原告復無法提出其他證據以資審認，即難遽信兩造間有監工費10萬元之約定，故原告請求被告給付10萬元部分，同屬無據。
五、綜上所言，原告依據代墊契約之法律關係請求被告給付尚欠之代墊款705,920 元，及依約請求被告給付監工費10萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。其訴訟既經駁回，則假執行之聲請即無所附麗，爰併駁回之。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均不影響本院前揭認定，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 19 日
民事第二庭?審判長法 官 蕭胤瑮?????????法?官?鍾啟煌?????????法?官?楊明佳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 2 月 19 日
???? 書記官 楊璧華