臺灣板橋地方法院民事判決 96年度建字第48號原 告 正瑜企業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 鍾耀盛律師被 告 廣地工程有限公司法定代理人 丙○○被 告 甲○○即晉坤鐵工廠共???同訴訟代理人 陳建勳律師上列當事人間給付罰款等事件，經本院於民國97年4 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告與被告於民國95年3 月25日簽訂廠房發包合約書，總工程費為新台幣（下同）6,377,750 元，雙方約定由被告承建廠房，並約定應於95年6 月15日完工，若被告違約，則應以每日按總工程款千分之五計算罰款。詎料被告迄今仍未完工，總計已逾完工日期273 日，依每日罰款31,888元計算，總計被告應罰款8,705,424 元。
二、系爭工程契約書簽約時，被告共同於合約書上簽名，且被告廣地工程有限公司（下稱廣地公司）亦曾於工程款請款簿上簽名，足見系爭工程為被告共同向原告承攬。依工程合約第
5 條之約定，被告應負責完成系爭工程之填土工程，然被告卻拖延至95年8 月中旬始開始進行填土作業，遲至同年10月底始完成填土作業，故被告實際上從95年11月方開始進行系爭工程之施工。
三、原告並未曾變更設計，且系爭工程之地坪鋼條早經鋪設完成，此由96年3 月13日所拍之照片即可得知。原告於96年3 月
8 日以存證信函通知被告儘速完工，否則將請求違約罰鍰，但被告仍未進場完工。被告自96年2 月15日起即全面停工，被告迄今仍未完成系爭工程。
四、聲明：
㈠、被告應給付原告8,705,424 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
㈢、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告辯稱：
一、被告廣地公司並未與原告簽訂系爭契約：
㈠、系爭契約末尾，固載有承包廠商：晉坤鐵工廠（廣地工程有限公司）等文句。惟「廣地工程有限公司」等8 字，係緊接在「晉坤鐵工廠」之後，並置於括弧之內，明顯不是兩家併比列為承包廠商。被告強指係兩家廠商共同與之簽約並約定由被告二公司依約履行承建廠房，已與上開合約書內載文句不符。
㈡、被告廣地公司在本件工程發包過程上，本僅居於介紹人之角色，將所知悉本件工程行之訊息，轉達予被告甲○○，並引介與原告商洽承攬而已。嗣因被告甲○○即晉坤鐵工廠並無申請營業發票，故兩造乃議訂由被告甲○○承攬系爭工程，嗣後被告甲○○請領工程款時，再由被告廣地公司出具同額之統一發票交由被告甲○○持以向原告請領。因此之故，系爭工程契約書上才會記載承包廠商：晉坤鐵工廠（廣地工程有限公司），足見本件工程契約承攬人，確為被告甲○○即晉坤鐵工廠。
㈢、原告所提出之付款簽收簿「貴寶號」欄上，除於95年12月4日上有被告廣地公司法定代理人丙○○之簽名外，其餘均乏被告廣地公司之記載。是以，被告廣地公司並未與原告簽立系爭契約。
㈣、被告廣地公司雖曾於95年12月4 日向原告公司領取62萬元，然其中50萬元係清償被告廣地公司代墊原告應支付予材料商杉淩公司之款項，另12萬元則係清償被告廣地公司代墊原告應給付被告甲○○之款項。
㈤、原告提出付款簽收簿上「收款廠商蓋收款章」處，除95年12月4 日係由被告廣地公司親自用印以外，其餘有關被告廣地公司之大小印章，係原告擅自加蓋，被告廣地公司並未領取該筆款項。
㈥、原告提出付款簽收簿上95年12月5 、6 日之付款，係材料商松淩公司約同被告廣地公司一起向原告領款，故實際領款人為松淩公司，並非被告廣地公司。
二、被告就系爭工程用地並不負有填土義務：
㈠、依系爭廠房發包合約書附約第4 條及第5 條約定文句綜合以觀，明顯係針對廠房搭建時之整地工項而為之約定。第4 條所指涉者，乃為表土清理之應實施事項；而第5 條則係要求整地高度。上開約定均未涉及「填土」工項。被告之承攬範圍，並未包括系爭工地之填土工程。
㈡、系爭工程用地內之填土作業，早於94年12月起即由地主委託他人開始進行，施工期間自94年12月至95年3 月之前。迄95年10月間又進場填土一次，故系爭工程用地內之填土義務，應與被告無關。
三、本件工程被告並無逾期完工：
㈠、被告甲○○於95年3 月25日簽訂上揭合約書後，隨即進場施作基礎埋設。詎發現大量垃圾掩埋物，致影響基礎埋設之安全性，經報告原告查悉後，原告指示立即停工並同意另外加價委託被告甲○○進行不適用材料之挖掘運棄。被告甲○○隨即自95年4 月10日起另行僱請挖土機進行此部份之工作，並於95年4 月15日左右完成。而此部份之工項乃合約外之工項，此段施工期間，自不能計入原合約工期。
㈡、又因上述工作所涉垃圾掩埋物挖掘運棄之量相當大，致造成工地現場留下頗大坑洞，經通知原告辦理回填土作業，俾便被告甲○○續進行廠房興建之工作後，原告卻遲遲未辦理，延至95年10月底始完成回填土作業後，復將工地提供被告甲○○進場施作。從而，在原告施作回填土方作業期間，亦屬非可歸責被告甲○○所致之工期遲滯，是系爭工程未按契約約定時間完成，其遲延之責任不可歸責於被告，而原告恣意諉責於被告，殊嫌無據。
㈢、原告於該約定完工日期後之95年11月27日仍支付工程款予甲○○，並未主張逾期扣款或拒付工程款，顯見原告亦明知因填土所生之工期遲延，不可歸責予被告。
㈣、又於施工期間內，原告每每任意變更設計，諸多工項更於施作完畢後，始決意變更，致須拆除改作，核此衍生增加之工期，當亦不可歸責於被告。
㈤、且系爭工程所承建之廠房，因原告始終未申請建築許可，致於96年3 月底，已遭建管單位執行拆除，原告復將拆卸後之鐵件、材料出售他人。核此情事係屬原告無法履行提供合於承建狀態予被告甲○○繼續進場施作之協力義務。原告在此狀況下主張逾期罰款，尚乏所據。
三、系爭工程合約書第10條係約定若有逾期完工情形，應按日扣款，亦即扣款至工程款全數扣完為止；兩造之間並無約定若有逾期完工時，應另行罰款，原告主張，顯然無據。且系爭違約金約定按日扣總工程款千分之五，亦屬過高，請求法院依法酌減等語置辯。
四、聲明：
㈠、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
㈢、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事實：
一、原告與被告於95年3 月25日簽訂廠房發包合約書，總工程費為6,377,750 元，雙方約定由被告承建廠房，並約定應於95年6 月15日完工。
二、系爭工程之填土作業至95年10月始完成。
三、系爭工程所承建之廠房，因原告始終未申請建築許可，致於96年3 月底，已遭建管單位執行拆除。
肆、本件之爭點及法院之判斷：原告主張被告承攬系爭工程，然被告迄今尚未完工，依約應給付違約金，然此為被告所否認，並以前開情詞置辯。則本件所應審究者為：㈠、系爭工程之承攬人究為被告二人，或僅為被告甲○○即晉坤鐵工廠一人？㈡、系爭工程之承攬人是否有可歸責之事由致給付遲延，應依約給付違約金？茲分別論述如下：
㈠、關於系爭工程之承攬人究為被告二人，或僅為被告甲○○即晉坤鐵工廠一人部份：
１、經查，原告主張兩造約定由被告承作原告定作之系爭廠房，經被告共同於系爭廠房發包合約書上簽名，被告廣地公司並於付款簽收簿上用印請款等情，業據其提出系爭廠房發包合約書1 紙、付款簽收簿1 份在卷可稽，堪信為真實。
２、被告廣地公司雖辯稱：伊僅是在被告晉坤鐵工廠之後面括弧內簽名，並非被告二人併比列為承包人，伊實際上是本件工程之介紹人，因被告晉坤鐵工廠未申請營業發票，故兩造議定由被告廣地公司出具統一發票交由被告晉坤鐵工廠持以向原告請領工程款云云。惟查，被告廣地公司雖係在承包廠商晉坤鐵工廠之後括弧內具名，但其具名處既係在承包廠商處，則一般交易情形，自亦係認知伊為系爭工程之承包人，被告廣地公司辯稱伊雖在承包廠商處簽名但僅為介紹人云云，自應就此有利於己之情形，負舉證之責，惟被告就此並未舉出任何證據以實其說。再者，倘若兩造真有議定由被告廣地公司出具統一發票請領工程款，惟此舉僅是供作兩造於稅務申報之用，衡情被告廣地公司應無需在契約書上簽名。繼者，被告廣地公司辯稱除95年12月4 日以外之領款外，其餘公司大小章係由原告擅自蓋用，惟查，於通常情形下，印章係由所有人保管所使用，故可推定為印章所有人使用印章，被告辯稱係由他人無權使用云云，需就此部份負舉證之責，然被告亦未舉證。據此，被告廣地公司辯稱伊非系爭承攬契約之承攬人云云，顯無可採。
３、從而，系爭工程契約之承攬人為被告二人，此一事實，已足堪認定。
㈡、關於被告是否有可歸責之事由致給付遲延，應依約給付違約金：
１、經查系爭工程係於95年3 月25日簽約，並約定完工日為95年
6 月15日，亦即系爭工程約定之工期為3 個月，此有系爭廠房發包合約書附約第10條第1 項之約定可知，並為兩造所不爭執。
２、原告主張被告就系爭承攬契約負有填土之義務，則為被告所否認。按通常一般工程進行情形，係先進行施工地點之填土，即將施工地點原有之凹洞，以大量適用之土質予以填滿，嗣後進行工地之整地，即將表土不適用之材料自施工地點清除，清除後如有凹凸不平的地方，再以磚塊、石頭將土地高度填平。經查，系爭廠房發包合約書附約第4 條約定：「承包商整地時，土地內層的木塊、竹子、雜物需負責清除移到隔壁土地」、第5 條則約定：「承包商整地時，地面必須高於目前道路1 尺高，若高地不足，承包商必須使用磚塊或石塊填滿高度壓實不得再請求任何費用」，依上開條文之文義解釋，被告即系爭工程之承包商負有整地、及將整地後地面高度不足部份以磚塊或石塊填滿至高於地面1 公尺處之義務，至於整地前之填土義務，則未見約明於系爭契約內。再查，證人即填土工人丁○○於96年11月13日到庭作證稱略以：
「（問：系爭土地填土工程進行時間多久？）94年12月到95年3 月間」、「（問：填土情形是否如被證5 航照圖所示）是的」、「（問：95年10月以後，是否還有進去填土一次？）95年10月以後，我還有進場填土一次」等語，足見系爭工程坐落之土地早於系爭工程簽約前即已開始進行填土工程，且迄至95年10月間填土工程仍在進行，此一事實，已足堪認定。而系爭工地之填土工程既在系爭契約成立前即已開始進行，且未約明於系爭契約承攬範圍內，則系爭土地之填土義務，顯非屬被告之承攬範圍，亦即定作人負有將系爭工程施作之土地填土完成後交予被告施作，則因系爭土地上填土工程之進行造成系爭工程之遲延非可歸責於被告之事由，被告自無需因填土工程進行導致系爭工程遲延一事，負給付遲延責任。
３、再按工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任，民法第504 條定有明文。衡諸原告於約定完工日期95年6 月15日之後，即95年11月27日仍按期支付系爭工程款予被告，並未就工程款主張因遲延完工之扣款，顯見原告並未保留對被告是否負遲延責任之追究，依上述民法第504 條之規定，亦不得再向被告主張95年11月27日以前應負遲延之賠償責任。
３、又按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償，民法第509 條定有明文。依上開規定，於可歸責於定作人之事由至工作物毀損或不能完成時，定作人除應給付承攬人已服勞務之報酬，且應就其過失對承攬人賠償其損害，自不得再就工作物毀損或不能完成一事，向承攬人請求遲延給付之賠償責任，此理甚明。經查，系爭廠房經被告按期施工後，由於原告未申請建築許可，導致於96年3 月底，遭建管單位拆除，此一事實，已為兩造所不爭執。依此，系爭工作物既因定作人即原告無法申請建築許可等至無法完成，而原告對系爭廠房因無申請建築許可遭建管單位拆除一事已知之甚詳，且被告亦已以存證信函通知原告，此有存證信函?自份在卷可稽，則系爭工作物無法完成之原因，自屬因可歸責於原告即定作人至工作物無法完成，據此，原告自不得就系爭廠房迄今無法完成一事，主張被告應負給付遲延之責任。
４、綜上所述，系爭工程因可歸責於原告即定作人之事由至迄今無法完成，原告自不得就系爭工程迄今無法完成之遲延事由，請求被告賠償其損害。
伍、綜上所述，本件原告起訴主張因可歸責於被告之事由，致系爭工程迄今無法完成，被告應依約負給付遲延之違約金云云，顯屬無據，為不可採，被告抗辯伊無需負遲延責任，為可採信。從而，原告依據系爭承攬契約之約定，請求被告給付8,705,424 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
陸、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認為與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 25 日
民事第三庭 法 官 邱育佩右正本係照原本作成。
如對本判決不服，須於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 25 日
書記官 林兆嘉