臺灣板橋地方法院民事判決 96年度建字第7號原 告 環球興業有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 陳憲鑑律師被 告 重良建設有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間履行合約事件，本院於中華民國96年7 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸佰柒拾陸萬陸仟叁佰零柒元，及自民國九十六年二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰貳拾伍萬元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣陸佰柒拾陸萬陸仟叁佰零柒元為原告供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面：㈠原告於訴狀送達後，雖有追加被告己○○。惟嗣後經原告於
民國96年7 月20日本院言詞辯論時當庭表示撤回被告己○○部分之訴訟，並經被告己○○當庭表示同意原告撤回（見本院卷第121 頁），而生撤回之效力，先予敍明。
㈡被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠原告與被告重良公司（法定代理人為己○○）於民國89年7
月16日簽訂泥作工程合約（即工程合約），其工程範圍分別為三重市○○段2094、2128、2129地號（簡稱A區）及2128-
2、2129-2、2130（簡稱B區）、2075號（簡稱C區），嗣後雙方合意終止B區及C區工程，而原告繼續依約完成A 區工程，然被告尚有A區工程尾款新臺幣（下同）6,766,301元尚未支付予原告，因此雙方於92年11月27日訂立協議書，約定雙方同意於本協議書成立時交付工程尾款明細，並且於該協議書第4 點約定：雙方同意俟被告取得地主土地（A 區）之應有部分後，被告應任選該建物之任一戶，連同土地之應有部分一併過戶予乙方（原告），以此抵銷尚未支付之工程餘款。嗣後被告將A 區內一戶（臺北縣三重市○○里○○街○○○號2 樓）交由被告公司之董事己○○，由其負責移轉登記予原告，但己○○卻違反約定將其移轉登記予不知情之訴外人朱紅霞，原告屢次再請求被告履行該協議書之約款，被告均置之不理，原告遂依法起訴。依契約之法理，原告有依約請求被告履行契約之權利，而被告遲未履行其給付義務，縱嗣後發生原指定移轉與原告之部分已移轉與善意之第三人之情形，然原協議書既明定原告得任指定一戶移轉與原告，因此仍無礙原告之請求，原告仍得就該建屋剩下其他部分請求移轉，惟被告均未就應過戶之部分移轉予原告，顯違反其給付義務。之後於原告與被告協談之過程中，卻得知A 區已全戶售出，並無其他可供移轉予原告之部分，被告之給付義務實已達給付不能之狀態。
㈡原告向被告請求給付不能之損害賠償金額，係其所失損害加
上所失利益。所失損害之部分乃是被告無法履行協議書中移轉過戶之約定，所造成原告之損害，既然當初移轉過戶係抵銷尚未支付之工程款，則現被告已給付不能，則所失損害即為以之前尚未支付工程尾款6,766,301元為計算基礎。原告所失利益之計算如下：原本被告需移轉予原告之建物至少30坪，而1坪依照當時協議書之約定每坪單價18萬，若被告依約履行當初之協議，則依現在市價1坪已漲為20萬以上，原告估計所失利益為60萬元，原告一併加以請求，故原告可得請求之金額為6,766,301元加上60萬元，總計7,366,301元。
㈢原告原依協議書第4 點，請求被告移轉房屋所有權予原告，
然由於被告主觀給付不能，因此再以民法第226 條因可歸責於債務人之事由，致給付不能，而請求損害賠償7,366,301元等語。併為聲明：⒈被告應給付7,366,301 元，並自本（起）訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：被告公司沒有這筆帳，沒有這回事。己○○因有掏空被告公司資產之民、刑事官司在進行訴訟中，故供述必對於被告公司不利等語，資為抗辯。併為答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造均不爭執之事實（應信為真正）：㈠己○○於81年1 月28日與被告公司的現任負責人乙○○結婚
。89年6 月23日被告公司之負責人為己○○，乙○○為該公司董事。嗣於92年5月2日被告公司之負責人始變更登記為乙○○，己○○為該公司董事。有己○○最新戶籍謄本、被告公司之公司登記資料附卷可稽（見本院卷第87至96頁）。
㈡A 區房屋已全部售出，並無其他可供移轉予原告之部分（見本院卷第58至59頁之言詞辯論筆錄）。
五、原告主張：原告依兩造間之89年7 月16日工程合約書，完成
A 區工程，然被告尚有A區工程尾款6,766,301元未支付予原告，因此雙方於92年11月27日訂立協議書，依該協議書第4點「雙方原約定之工程換屋手續，雙方同意俟甲方（即被告）取得地主土地（Ａ區）應有持分，隨即連同地上建物，一併過戶予乙方（即原告，含乙方指定登記人），甲方得任選乙戶建物單價每坪為18萬元正計算，雙方同意依實際過戶之建物面積計算其價值互補。」，嗣原告與被告協商過程中，已知Ａ區已全戶售出，並無其他可供移轉予原告之部分，顯係因可歸責於被告之事由，致給付不能，爰依民法第226 條請求損害賠償7,366,301 元等語。被告則辯稱如上。經查：
㈠己○○於81年1 月28日與被告公司的現任負責人乙○○結婚
。89年6 月23日被告公司之負責人為己○○，乙○○為該公司董事。嗣於92年5月2日被告公司之負責人始變更登記為乙○○，己○○為該公司董事。A區房屋已全部售出，並無其他可供移轉予原告之部分之事實，已如前述。又兩造間於89年7 月16日簽訂工程合約書，原告依約完成A 區工程，被告尚有A區工程尾款6,766,301元未支付予原告，因此被告（由己○○代理）與原告於92年11月27日訂立協議書，依該協議書第4 點「雙方原約定之工程換屋手續，雙方同意俟甲方（即被告）取得地主土地（指A區）應有持分，隨即連同地上建物，一併過戶予乙方（即原告，含乙方指定登記人），甲方得任選乙戶建物（第貳層）單價每坪為18萬元正計算，雙方同意依實際過戶之建物面積計算其價值互補。」，原告屢次請求被告履行該協議書之約款，被告均置之不理等情，亦有原告所提出之仁政街A 基地工程合約書、重良建設有限公司與環球興業有限公司協議書、環球A 區工程款結算明細（即A 區房屋保留款5,855,206元及保留款餘額911,101元計6,766,307 元）、重良建設有限公司基本資料、宏律法律事務96律字0000000號函（見本院卷第6至16頁、第35頁）為證，復據證人丙○○到庭結證稱：本件當時訂約時我有在場，我是代書，寫這份協議書是我承辦的，內容是兩造臨時談好來找我承辦，協議過程我沒有參與，當事人各一造一人戊○○、己○○都有到場口述，大小章是當時人帶來的，被告重良公司曾經是我的客戶，所以寫這份協議書我沒有收費，這份協議書是真的，簽協議書時在場人有無叫證人甲○○的人我不清楚，我只對戊○○有印象，兩造對尾款金額有再做進一步的洽談，最後作成決定，再寫在協議書裡面，當天協議書有付壹張支票40萬元，40萬元的支票是被告重良公司的己○○向我借的，故由我當發票人，庭呈協議書及40萬元的支票影本（附卷），被告重良公司有把40萬元存入我的帳戶讓支票兌現等語（見本院卷第40至45頁之訊問筆錄、證人結文、協議書、支票），且被告對於上開證據之真正亦未爭執，復據證人（以被告身分）己○○到庭陳稱：協議書（見本院卷第13至14頁）是我簽的，內容沒有問題，是真的。工程合約書不是我簽的，我的印章都放在公司，不是我蓋的。92年11月27日被告重良公司的負責人是乙○○，他口頭有委託我去簽協議書，被告重良公司應該要履約，被告重良公司法定代理人乙○○事後卻不承認，所以我才告他，我不記得被告重良公司何時負責人變更為乙○○，我現在還是被告重良公司的股東。（法官問：之前被告重良建設有限公司跟證人丙○○借40萬元的支票，再由何人將此40萬元匯入證人丙○○的戶頭讓支票兌現？）那40萬元是公司的錢，不是我的錢等語（見本院卷第83至86頁之言詞辯論筆錄），互核相符，堪信屬實。足見被告確有積欠原告A 區工程款6,76 6,307元，且被告與原告協議以原告任選A 區乙戶建物（第貳層）單價每坪為18萬元正計算，雙方同意依實際過戶之建物面積計算其價值互補之方式，以清償上開A 區工程款6,76 6,307元，惟原告屢次請求被告履行該協議書之約款，被告均置之不理，且A 區房屋已全部售出，並無其他可供移轉予原告之部分。
是被告空言否認而辯稱：被告公司沒有這筆帳，沒有這回事。己○○因有掏空被告公司資產之民、刑事官司在進行訴訟中，故供述必對於被告公司不利等語，即乏依據，洵無足取。
㈡按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害。」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，民法第226條第1項、第216條定有明文。又民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。本件被上訴人以上訴人承攬之工程違約未予完成，應另行標建，須多支付如其聲明之酬金，並非謂房屋如已完成可獲轉售之預期利益，因上訴人違約而受損失，是其請求賠償者，顯屬一種積極損害，而非消極損害（最高法院48年臺上字第1934號判例意旨參照）。本件被告確有積欠原告A區工程款6,766,307元，且被告與原告協議以原告任選A區乙戶建物（第貳層）單價每坪為18萬元正計算，雙方同意依實際過戶之建物面積計算其價值互補之方式，以清償上開A區工程款6,766,307元，惟原告屢次請求被告履行該協議書之約款，被告均置之不理，且A 區房屋已全部售出，並無其他可供移轉予原告之部分，既已如前述，被告顯已陷於給付不能，則原告依民法第226條第1項請求被告賠償損害，即依法有據。又上開協議書之約款，其目的係在終局地清償上開A區工程款6,766,307元，如被告依約履行該協議書之約款，則原告之上開A區工程款6,766,307元即獲得完全之清償，故被告未能依約履行所致原告之損害亦應以6,766,307元為度。至於被告如依約移轉A區乙戶建物以清償上開A區工程款6,766,307元，原告依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益為何？則未見原告舉證以實其說，已難採信。況原告並未依約選定A區乙戶建物，亦未主張被告何時應移轉A區乙戶建物，何以係原告可得預期之利益為60萬元？蓋就一般吾人社會經驗常情而言，房屋漲跌難料，原告究係依何已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益為60萬元？均未見原告主張並證明之，是原告請求所失利益60萬元部分，即屬無據，應予駁回。
㈢基上，原告依民法第226條第1項請求被告賠償損害，請求被
告給付6,766,307 元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
六、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。從而，原告依民法第226條第1項請求被告賠償損害，請求被告給付6,766,307 元，及自本（起）訴狀繕本送達翌日即96年2月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第390 條第2 項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
民事第一庭 法 官 楊千儀右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
書記官 簡青根