臺灣板橋地方法院民事判決 96年度建字第79號原 告 工量國際企業股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 戊○○律師
盧仲昱律師己○○甲○○乙○○被 告 臺北縣政府法定代理人 丙○○訴訟代理人 屠啟文律師上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國97年2 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟貳佰玖拾萬伍仟肆佰貳拾肆元及自民國九十六年九月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆佰叁拾萬壹仟捌佰零捌元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣壹仟貳佰玖拾萬伍仟肆佰貳拾肆元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告與訴外人國進工程有限公司（下稱國進公司）就被告發
包之「基隆河整體治理計劃（前期計劃）─既有堤後抽水設施與基隆河護岸共構之抽水站改善及引水幹管工程─P2、P4、P1 1抽水站整建工程」（下稱系爭工程），於民國92年11月16日得標，兩造及國進公司並於92年12月簽訂契約書（下稱系爭工程契約），原告與國進公司隨即於92年12月5 日開工，預定於94年2 月28日完工。惟因可歸責於被告之事由，致系爭工程用地取得遲延，工程無法順利進行。嗣被告於93年11月11日始取得系爭工程施工用地，惟其時工期即將屆滿，被告即片面以政策調整為由，指示原告完成原契約內防汛堤防施作及週邊收尾工作，其餘擬以減作方式結束系爭工程。原告即提出原契約項目收尾工作之報價，惟均未獲被告之回覆，且被告竟於兩造間契約仍然存續之期間，私自將前述收尾工程及工地轉予他人承作，致發生原告之器材遭他人非法盜用及鋼鈑樁遺失等情事。原告為維護權益，曾分別於94年10月19日及95年3 月22日發函被告，被告均置之不理，嗣後兩造並於台北縣政府採購申訴審議委員會調解，惟被告均不同意調解，而調解不成立。
㈡系爭工程係由原告與國進公司共同投標，原告與國進公司於
投標當時並提出共同投標協議書予原告，依該共同投標協議書第1 條約定，共同投標廠商同意由原告為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。且國進公司因被告就系爭工程延遲取得用地過久，已被拖垮而無力履約，經被告於94年1 月19日以北府水防字第0940034232號函同意將其契約之一切權利義務由原告繼受。準此，原告自得單獨提起本件訴訟。
㈢如前所述，原告前曾發函被告請求賠償原告損失，被告非但
不顧其遲延交付系爭工程用地，且將原告原契約工作範圍之工程另行發包予其他廠商承作等違約情事在先，就原告和諧結束系爭工程契約關係之請求亦若罔聞，反而於94年8 月11日完全未附理由終止系爭工程契約，是應屬民法第511 條規定之任意終止，而非被告所主張之因政策變更而終止。依此，被告依法及依約應給付原告系爭契約終止前之工程款，並應賠償原告之損害。
㈣被告於台北縣政府採購申訴審議委員會調解過程，主張其係
依兩造間系爭工程契約第20條第5 款之約定，因政策變更而終止系爭工程契約，惟被告終止系爭工程契約實係民法第51
1 條所定不附理由之任意終止，並非政策變更之終止：⒈系爭工程契約第20條第5 項約定：「本契約因政策變更，
乙方依本契約繼續履行反而不符公共利益者，甲方得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部本契約... 。」故被告得適用本條項以政策變更為由終止契約者，限於原告依系爭工程契約繼續履行將不符公共利益時，始得為之。且實務上應以契約工作已無施作必要者為限，絕不及於將工程另行議價發包後，再終止或解除原採購契約。否則，政府採購制度之公平、公正、公開將成為具文。
⒉被告於94年8 月11日終止函，全然未提及係依系爭工程契
約第20條第5 項約定終止契約，且未提出報請上級機關核准之核准函。
⒊被告於94年2 月17日指示原告仍應依原工程契約範圍施作
，惟嗣後未經一個月，又於同年3 月11日變更其原指示，要求原告僅施作防汛堤防及周邊收尾工作，其餘原契約項目則以減作方式結束系爭工程，要求原告評估及另行報價。就此契約變更，依系爭工程契約第19條第5 項約定，非經兩造合意作成書面紀錄，並簽名或蓋章者無效。本件既未踐行上揭程序，自不發生契約變更之效果，此所以第一次調解會議記錄結論一：「雙方當事人就本案契約內容並無變更之事實並無爭執。」之原因。詎料，被告竟於同年
4 月至5 月間違法另交由其他公司承作，此由其94年9 月12日致原告函說明三：「... 因本案已簽辦本府終止契約，因當時正值為防汛期，基於防洪安全考量，避免該地區淹水造成民眾生命財產損失，須盡速完成堤防缺口之封堵，故由本府緊急搶修工程廠商進行施作。」之記載即明。足見系爭工程確至少有一部執行之必要，並無政策變更不再施作之情形。惟依被告所轄水利及下水道局網站資料所載，防汛期係由每年5 月1 日至11月30日，如被告確係基於防汛期之防洪安全考量，而須進行並完成上開堤防施作及周邊收尾工程，系爭契約既已在執行中，由在場已動員之人力、物力，繼續執行之成效最高，最符合公共利益。被告將系爭契約部分施工項目再發包予他人施作，施工進度絕不可能更為快速，其捨執行既有契約，另行發包之做法，顯悖於工程慣例與公共利益，且不符系爭工程契約第20條第5 項規定。
㈤本件被告確係違法將系爭工程重複發包予他人，且原告之終
止不符系爭工程契約第20條第5 項規定，而屬民法第511 條之任意終止，被告依法及依約自應給付原告系爭契約終止前之工程款，並應賠償原告之損害，二者合計新臺幣（下同）15,638,843元，其項目如下：
⒈工程款（包含工程品管費、勞工安全衛生管理費、履約保證金手續費等項目）：
系爭工程於92年12月5 日開工，預訂於94年2 月28日完工，惟因可歸責於被告之事由，致系爭工程用地取得遲延，被告於93年11月11日取得施工用地，而被告遲至94年5月19日始同意原告撤離工地。由此足證，於此契約原訂施工期間及工程展延期間，原告並未撤離工地，且皆依約辦理品管及勞工安全衛生等事項。準此，原告請求之下列工程品管費及勞工安全衛生管理費二項，均屬原告之工程報酬，原告自得依兩造間系爭工程契約及民法第490 條及第49
1 條之規定，請求下列工程報酬：⑴工程品管費2,159,583 元：
①系爭工程契約工期451 天（自92年12月5 日開工，預
定至94年2 月28日完工），契約原定工程品管費為2,252,165 元，準此，每天為4,994 元（2,252,165/451=4,994） 。
②被告於94年5 月19日致函同意被告撤離工地，共增加工期80天。
③請求金額= 總施工期間之工程品管費- 被告已給付原
告之工程品管費492,231 元，亦即4,994 ×（451+80）-492,231=2,159,583元。
⑵勞工安全衛生管理費573,836 元：
①系爭工程契約原約定勞工安全衛生管理費為598,472
元，準此，每天為1,327 元（598,472/451=1,327）。
②被告於94年5 月19日致函同意被告撤離工地，共增加工期80天。
③請求金額= 總施工期間之勞工安全衛生管理費- 被告
已給付原告之勞工安全衛生管理費130,801元，亦即1,327 ×（451+80）-130,801=573,836元。
⑶履約保證金手續費180,000 元：
被告已於95年11月30日調解會同意就此部分補償原告180,000 元。
⒉損害賠償12,725,424元：
本件系爭工程契約原約定金額為171,960,000 元，嗣經被告減少原約項目141,393,600 元。而依財政部92年修正業別之所得額暨同業利潤標準中，一般土木工程之淨利潤率為9%。準此，原告因被告任意終止系爭契約之損害即為141,393,600 ×9%=12,725,424 元。原告自得依民法第511條規定請求被告賠償。
⒊另按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯
有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。系爭工程因可歸責於被告之事由致工期展延，上開工程品管費、勞工安全衛生管理費2 項原告得請求之報酬，如要求原告就此逐日提出實支單據資料，不但與該2項目屬原告報酬之性質不符，且對原告而言，實有困難，亦有失公允。因此，原告係依兩造間契約所定各該項金額據以計算每日金額，再依日數計算其總金額，洵屬合理，且合法有據。請鈞院依民事訴訟法第222 條第2 項之規定審酌。又系爭工程因被告任意終止致原告原可完成系爭工程取得之工程款報酬及利潤無法取得，原告就此確實受有損害，並無疑義。惟因原告就此實難舉證說明原告之損害額（例如就未完成工作所應得之報酬扣除因免為給付所得之利益中，原告免為給付之工程成本費用非實際施作，實難確定），原告迫不得已，謹提呈系爭工程契約簽約年度之財政部「92年度修正業別之所得額暨同業利潤標準」中之一般土木工程之淨利潤率9%，乘以被告減作原約項目141,393,600 元，即為12,725,424元，作為原告受有損害之金額。
㈥併為聲明：
⒈被告應給付原告15,638,843元，及其中15,351,822元自起
訴狀繕本送達被告之翌日起，餘287,021 元自97年1 月8日所提準備㈢狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠查本件被告發包之系爭「基隆河整體治理計畫（前期計畫）
既有堤後抽水設施與基隆河護岸共構之抽水站改善及引水幹管－P2、P4、P11 抽水站整建工程」係由原告及訴外人國進公司共同承攬，並由原告負責「機電工程」之施作，國進公司負責「土建工程」之施作。嗣國進公司因業務經營不善，遂於93年間停止營業，亦未再繼續施作抽水站工程。
㈡今原告固以「共同投標協議書」第1 條之約定及被告之函文
內容等為據，主張渠於今得單獨提起本件訴訟云云。惟查，該份共同投標協議書第5 條係約定：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。」準此，於國進公司因故倒閉、無法繼續履行工程合約時，原告本得選擇「另覓廠商」或「自己」繼受國進公司於契約中之一切權利義務；惟原告日後卻未曾表示將由自己繼受國進公司於契約中之一切權利義務。又因原告並非一專業土木建築工程廠商，故於負責土建工程之國進公司嗣後無法繼續履約時，被告方發函要求原告「即刻另覓合格之土木廠商，以利工進」；惟此非謂被告同意工程契約之一切權利義務由原告繼受。是原告據之謂被告已同意由渠繼受國進公司之權利義務云云，實屬誤解。
㈢況共同投標協議書第五條之所以約定有「由其他成員另覓之
廠商繼受」及「由其他成員繼受」二種選擇之明文，當事人間之真意當係以「其他成員施作能力之有無」，作為選擇之依據。以本件為例，若原告有施作土建工程之能力，於國進公司嗣後因故無法繼續施作土建工程時，其權利義務當然即由原告繼受；反之，若原告無施作土建工程之能力，則應由原告「另覓之廠商」繼受國進公司權利義務，並與原告共同履約。若不為如此之解釋，則系爭共同投標協議書第五條自始直接約定「由其他成員繼受」即可，要無約定「由其他成員另覓之廠商繼受」此一選項之必要。是證原告「由其當然繼受國進公司權利義務」之主張，要非可採。
㈣縱上所述，原告並未繼受國進公司於本件抽水站工程之一切
權利義務，是今原告單獨提起本件訴訟，請求被告給付工程款及賠償損害，於法實有未備，理應予以駁回。
㈤系爭抽水站工程之用地遭當地居民之不理性抗爭，致有遲延
取得情事，原告因此未能施作系爭工程之全部；惟原告既已取得已施作工程之款項，自無就未施作部分之工程款項主張被告違約、要求被告賠償之理：
⒈查系爭抽水站工程於92年12月5 日開工後，因工程用地之
取得迭遭當地居民抗爭而遲至93年11月11日始行取得完畢，致原告僅能施作部分、未能施作系爭工程之全部；惟就原告已施作部分之工程，其工程款項原告均已領取完訖，原告並無任何應收工程款之損失，此合先陳明。
⒉次按「工作需定作人之協力行為始能完成者，定作人之協
力行為並非其義務，縱不為協力，亦不構成債務不履行。被上訴人為系爭工程之定作人，其未交付工地予上訴人施作，僅屬不為協力行為，尚難認被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任。」（最高法院89年台上字第903號判決意旨參照）準此，系爭工程之工地因遭當地居民抗爭，致有遲延取得，原告因而無法如期施作之情事；惟被告對此尚無須負有任何損害賠償責任。從而，今原告訴請被告賠償其損害云云，即屬無理，洵無疑義。
㈥退步言，縱認被告係依兩造間工程契約第20條第5 項之約定
終止系爭合約，被告依約即應補償原告因此所受之損失；惟此亦僅就原告之損害予以補償，而不包括其所失利益：
⒈按系爭工程契約第20條第5 項約定：「本契約因政策變更
，乙方依本契約繼續履行反而不符公共利益者，甲方得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部本契約，並補償乙方因此所生之損失，但不包括乙方所失之利益。」準此，本件工程合約之履行，如日後因原有政策變更，原告依工程契約繼續履行反而不符公共利益時，被告即得終止契約，並於終止契約後，補償原告之損失，但不包括原告所失之利益，此謹先陳明。
⒉經查，系爭工程發包金額為171,960,000 元，相關經費係
由內政部營建署「92年度排水及下水道工程－排水改善工程－設備及投資－基隆河整體整治計畫17.5億元」項下支應。即因該筆基隆河整治專案預算經費有其核撥期限（按核撥期限至94年5 月31日止），故本件工程於92年12月5日開工後，因工程用地之取得迭遭當地居民抗爭而遲至93年11月11日始行取得完畢，此時距離合約原訂完工日期（按：94年2 月28日）僅餘三個多月，是為避免原告於展延工期後之繼續施作，將有「請領之工程款已無法自專案預算經費項下核撥支應」、「如另行籌措經費勢將排擠其他公共建設之進行」此等損及原告利益及公共利益之情事，被告方將於當地「抽水站整建」之防洪政策，變更為「施作防汛堤防及排水系統」，繼之於94年8 月11日終止兩造間之系爭工程契約。
⒊被告另考量基隆河治理計畫經費已有短絀情事，方將興建
本件三抽水站之政策變更為「施作防汛堤防及排水系統」，因此結餘之款項即可用以支應物價指數調整後所增加之工程款支出。又當地現有之共構抽水站於颱風或豪大雨時仍可抽排市區積水，若繼續施作系爭工程，於移除原有機組、更換新設抽水機組之過程中遇有颱風或豪大雨，將影響防洪功能、造成民眾財產損失，而有害於公共利益。
⒋綜上，被告確因政策變更、避免原告繼續施作系爭抽水站
工程所致之公、私益不利益，不得已依工程合約第20條第
5 項之約定終止兩造間之該份合約。系爭合約既經終止，原告因此所生之合理損失，被告依約願予補償；惟不包括原告之所失利益，委無疑義。
㈦至原告主張「被告另行發包之工程與原工程項目多有重疊，
足證被告終止契約並非因政策變更而終止」云云；惟查，原告之主張並非事實：
⒈查系爭工程之土木承商國進公司於93年年底財務出現問題
後，系爭工程施作進度即呈現停滯狀態。經被告多次協調並於93年12月17日發文要求國進公司即刻進場施作，無奈國進公司仍未積極進行，被告不得已，遂於94年1 月19日通知不具施作土木工程能力之原告，請其另覓「合格之土木廠商」以取代國進公司。
⒉嗣被告考量系爭工程已無法在汛期（每年5 月1 日起至11
月30日止）來臨前完工，為顧及原告及公共之利益，方將系爭工程「興建抽水站」之政策，變更為「施作防汛堤防及排水系統」（此即所以P2、P4、P11 三抽水站均未興建，僅興築部分擋水牆、堤防及引排水溝渠等土木工程。參原證14號之圖說）；又因原告並無施作土木工程之能力且是時工時緊迫，被告遂將國進公司未及完成之堤防缺口封堵、擋水牆興築及排水工程，以「緊急發包」之方式，將P2抽水站交由具施作土木工程能力之「川林營造工程有限公司」施作；另以「專業分包」之方式，將P4及P11 二抽水站交由與被告簽約、專責防汛緊急搶修工程之「宇晟機械工程股份有限公司」分包他土木承商施作，並隨即與原告終止系爭工程合約。
⒊綜上，被告確因考量公共利益而變更防洪政策，進而與原
告終止合約；又國進公司於94年2 月間無法履約當時，距汛期（94年5 月1 日起）僅餘二個多月，針對國進公司未及施作完成之堤防缺口封堵及引排水箱涵溝渠等土木工程之收尾，已無浮時可辦理重新發包，被告只得以緊急發包他人施作之方式辦理。凡此，均可證原防洪政策確有變更之必要、兩造間工程合約確因政策之變更而終止。
㈧退萬步言，如鈞院認被告對原告之損失應予補償，則被告謹就原告起訴請求給付之金額及項目，表示意見如下：
⒈工程款2,913,419 元部分（包含工程品管費2,159,583 元
、勞工安全衛生管理費573,836 元及履約保證金手續費180,000 元）：
⑴原告請求被告給付工程品管費2,159,583 元、勞工安全衛生管理費573,836 元云云，顯無理由：
①兩造合意簽訂之系爭工程契約第三條附件「價金之給付
辦理方式」第三點約定之明文，工程款給付項目如以「式」列計，則完工時實際給付金額，應依結算總價與原合約價金總額之比例調整增減之。申言之，本件原告主張之「工程品管費」及「勞工安全衛生管理費」當初訂約時均以「式」列計，且分別以工程合約總價之「1.5％」及「0.4 ％」計算應給付之金額。是於系爭工程完工後，此二部分工程款，即應以實際施作金額與原合約總價之比例，計算應領之金額。舉例而言，設若原合約直接工程費係1000萬元，則工程品管費即為15萬元、勞工安全衛生管理費即為4 萬元；嗣該工程於完工後結算實際施作金額僅為200 萬元（為原合約金額之20％），則工程品管費即為3 萬元（15 萬 ×20％）、勞工安全衛生管理費即為8 千元（4 萬×20％），此謹先陳明。
②經查，依系爭工程自92年11月15日起至95年4 月19日止
期間之工程估驗計價表（被證6 號）內容可知，原告與第三人國進公司至95年4 月19日止實際施作之直接工程費為32,818,805元，係原合約直接工程費金額150,159,
635 元之21.86 ％（小數點二位以下四捨五入），被告即依此比例、給付工程品管費492,231 元（原合約工程品管費2,252,165 元×21.86 ％）及勞工安全衛生管理費130,801 元（原合約勞工安全衛生管理費598,472 元×21.86 ％）予原告。
③綜上，原告就系爭工程已施作部分之「工程品管費」及
「勞工安全衛生管理費」，被告均已核實如數給付；原告今訴請被告應另行再給付「工程品管費」及「勞工安全衛生管理費」云云，實不知其依據為何？原告該等主張，要屬無理。
⑵履約保證金手續費180,000 元：此部分損失，被告願給付予原告。
⒉損害賠償12,725,424元部分：
承前所述，兩造間之合約既係因政策變更而終止，被告依約僅須補償原告所受之損失，而不包括其所失利益。是原告以「原合約減作之金額」乘上「同業利潤標準之淨利潤率」計算本項金額，核其性質，要屬「所失利益」，自無要求被告給付之理。
㈨併為聲明：
⒈原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺，最高法院著有93年度台上字第382 號判決可資參照。本件原告起訴主張其公司與訴外人國進公司共同投標被告發包之系爭工程而得標，並共同與被告簽訂系爭工程契約書，國進公司就系爭工程契約之一切權利義務已由原告繼受等語。故原告乃主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，其當事人適格並無欠缺，合先敘明。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告及訴外人國進公司共同投標被告系爭「基隆河整體治理
計畫（前期計畫）─既有堤後抽水設施與基隆河護岸共構之抽水站改善及引水幹管工程－P2、P4、P11 抽水站整建工程」，並出具共同投標協議書予被告，同意由原告為代表廠商。系爭工程由原告及國進公司得標，並共同於92年12月與被告簽訂系爭工程契約書。
㈡系爭工程被告發包金額為171,960,000 元，國進公司主辦項目為土建工程，原告主辦項目為機械工程。
㈢原告與國進公司於92年12月5 日開工，預訂於94年2 月28日
完工，惟被告遲至93年11月11日始取得施工用地，致系爭工程無法順利進行。
㈣被告於於94年8 月11日以北府水防字第0940560478號函通知原告終止系爭工程契約。
㈤被告同意給付原告請求之履約保證金手續費180,000元。
五、原告主張：原告與國進公司共同投標被告發包之系爭工程，並出具共同投標協議書予被告，同意由原告為代表廠商，系爭工程由原告及國進公司得標，並共同於92年12月與被告簽訂系爭工程契約書之事實，業據具提出系爭工程契約書影本（原證1 號；見本院卷第12至35頁）、共同投標協議書影本（原證3 號；見本院卷第39頁）各一份為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。又原告主張：被告於94年8 月11日發函終止系爭工程契約，不符系爭工程契約第20條第5 項之規定，而屬民法第511 條之任意終止，故被告依約及依法應給付原告系爭工程契約終止前之工程款，並賠償原告之損害合計15,638,843元一節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
是本件所應審究者為：㈠原告有無繼受國進公司系爭工程契約之一切權利義務？㈡被告終止系爭工程契約，是否符合系爭工程契約第20條第5 款之規定，或為民法第511 條之任意終止？㈢原告依系爭工程契約、民法第490 條、第491 條規定請求被告給付報酬2,913,419 元有無理由？㈣原告依民法第551 條規定請求被告賠償所失利益12,725,424元有無理由？茲分述如下：
㈠就原告有無繼受國進公司系爭工程契約之一切權利義務部分：
⒈查原告與國進公司共同投標系爭工程，並出具共同投標協
議書予被告，有原告所提出，且被告不爭執其真正之上開共同投標協議書影本附卷可參（見本院卷第39頁）。依上開共同投標協議書第7 條前段：「本協議書於得標後列入契約。」。是系爭工程既由原告與國進公司得標，上開共同投標協議書之約定於兩造間就系爭工程契約之爭議自亦有適用。
⒉原告主張：依上開共同投標協議書第1 條約定，共同投標
廠商同意由原告為代表廠商，且系爭工程因被告延遲取得工程用地過久，致國進公司被拖垮而無力履約，經被告於94年1 月19日以北府水防字第0940034232號函同意將國進公司系爭工程契約之一切權利義務由原告繼受一節，並提出被告上開函文影本為證（原證4 號；見本院卷第40至41頁）。被告則辯稱：國進公司因故倒閉、無法繼續履行系爭工程契約，然原告並無施作土建工程之能力，故應由原告「另覓之廠商」繼受國進公司權利義務，並與原告共同履約，被告並未同意原告繼受國進公司權利義務等語。而查：依上開被告94年1 月19日北府水防字第0940034232號函文主旨記載內容，係函請原告及國進公司就系爭工程即刻更換土木之承攬廠商國進公司即刻進場施作，並非同意原告繼受國進公司就系爭工程契約之一切權利義務。是原告主張被告有同意原告繼受國進公司就系爭工程契約之一切權利義務一節，並不足採。然依上開共同投標協議書第
1 條：「共同投標廠商同意由工量國際企業股份有限公司（即原告）為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力。」、第5 條：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受」。是依上開約定，系爭工程原告之共同投標廠商國進公司因倒閉無法共同履約，國進公司之一切權利義務，應由「原告公司另覓之廠商」或「原告公司」繼受，其選擇權應在原告，且兩造別無原告選擇另覓廠商或自行繼受應徵得被告同意之約定。被告於96年10月26日言詞辯論期日，亦自承並無應經被告同意之法令及約定依據（見本院卷第80頁），故被告辯稱原告欲自行繼受國進公司一切權利義務應得其同意云云，即乏依據，洵無足採。且被告就原告主張：原告於系爭契約終止前，曾另覓合格廠商給被告，但被告沒有回應一節（參97年2 月15日言詞辯論筆錄）自認在卷，並自承：「被告這邊在原告聲請後未予同意之原因，是因為當時被告內部機關已經在終止合約的相關作業，因此未同意原告提報的土木廠商接續施作。」等語（見本院卷第160 至161頁）。參以，依據由主管機關依政府採購法第25條第6 項規定所訂定之共同投標辦法第10條第1 、2 項規定：「共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書，載明下列事項，於得標後列入契約：一、... 六、成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。...。」、「第一項協議書內容，非經機關同意不得變更。」。第11條規定：「有前條第一項第六款之情事者，共同投標廠商之其他成員『得』經機關同意，共同提出與該成員原資格條件相當之廠商，共同承擔契約之一切權利義務。機關非有正當理由，不得拒絕。」。是本件原告本得選擇另覓合格土建廠商或自行繼受，且其前已曾於系爭契約終止前向被告提出合格之土木廠商，被告並未能舉證有何正當理由未表示接受。則原告主張由其公司自行繼受國進公司就系爭工程契約之一切權利義務，而依上開共同投標辦法，亦無原告自行繼受須得被告同意之規定，是於法自無不合。故被告辯稱原告不得繼受國進公司系爭工程契約之一切權利義務，並不足採。
㈡就被告終止系爭工程契約是否符合系爭工程契約第20條第5款之約定，或為民法第511 條之任意終止部分：
⒈查兩造系爭工程契約書第20條第5 款約定：「本契約因政
策變更，乙方（即原告與國進公司）依本契約繼續履行反而不符合公共利益者，甲方（即被告）得報請上級機關核准，終止或解除部分或全部本契約，並補償乙方因此所生之損失，但不包括乙方所失之利益。」（見本院卷第33頁）。故被告依上開約定終止系爭工程契約，即應符合①政策變更②原告與國進公司依系爭工程契約繼續履行不符合公共利益③經被告上級機關核准終止等三項要件，始生終止之效力。而查：被告於94年8 月11日以北府水防字第0940560478號函通知原告終止系爭工程契約，並未於該函載明終止之理由為何，有該函影本附卷可參（原證5 號；見本院卷第42頁）。嗣經原告向被告請求賠償損失，被告始於94年9 月12日以北府水防字第0940643239號函知原告終止理由為：「三、... 因本案已簽辦本府終止契約，因當時正值防汛期，基於防洪安全考量，避免該地區淹水造成民眾生命財產損失，需儘速完成堤防缺口之防堵，故由本府緊急搶修工程廠商進行施作。四、有關貴公司因本府政策變更而辦理終止契約所產生之損失，請貴公司依合約相關規定儘速辦理。」，亦有該函影本在卷可參（原證6 號；見本院卷第43至44頁）。然原告既否認被告終止系爭工程契約之真正原因為政策變更及其繼續履約有不符合公共利益之情事，並否認被告之終止業經上級機關核准，是被告自應就其辯稱其終止符合系爭工程契約第20條第5 項規定之有利於己之事實負舉證之責。
⒉被告雖提出其內部94年3 月8 日簽呈影本、94年4 月6日
便簽影本、94年6 月6 日簽呈影本各一份為證（被證2、3、4 號；見本院卷第110 至115 頁）。而查：上開94年3月8 日之簽呈為被告水利及下水道局防洪設施管理課所簽，其主旨為：就系爭工程擬因政策變更辦理終止契約。說明欄三、四、五、六、七、九項則分別載明：「有關本案所需之工程用地，業已於93年10月完成徵收，並於93年11月11日強制進行P2抽水站用地地上物拆除，惟因承商財務狀況不良，致無法有效快速趕工。本府於94年1 月13日接獲臺灣板橋地方法院執行命令，對本案之土木承商國進工程有限公司逕行扣押，使其財務更雪上加霜。本案為基隆河整體治理計畫（前期計畫）之工程，需於94年6月結案，因本案土建部分工期為300 日曆天，機電遷移需於汛期過後始可動工，屆時已逾基隆河整體治理計畫（前期計畫）完成期限。另因基隆河整體治理計畫（前期計畫）本府急需辦理物價指數調整，惟因本府已無經費可供提供物價指數調整，且本工程目前既然尚未完工，故擬與承商辦理終止契約，其工程費移作物價指數調整使用。本契約之終止係依據契約書第20條第5 項... 。」（見本院卷第110 至111 頁）。然上開說明、項之理由，與系爭工程之政策是否變更無關，蓋國進公司財務不良，無法趕工，究係如原告所主張因被告取得工程用地延遲過久致國進公司遭拖垮之故，或係國進公司自身因素造成，均為被告得否依系爭工程契約關於承商遲延履約等相關約定終止系爭工程契約之另一問題。惟本件被告既主張係依系爭工程契約第20條第5 款約定終止契約，則上開簽呈說明
、項之事由，即與本件被告終止契約是否符合系爭工程契約第20條第5 款約定之事由無涉。且上開簽呈之會簽單位，即被告採購中心第一組於94年4 月6 日曾以便簽，建請被告水利及下水道局防洪設施管理課就其上開簽呈所稱國進公司尚未施工部分，認如屬可歸責於廠商之事由致履約進落後，其相關罰責亦應敘明，有該便簽影本在卷可稽（見本院卷第112 頁）。而依被告水利及下水道局防洪設施管理課於94年6 月6 日所簽之簽呈說明欄第十項㈡敘明：「本案因土地徵收作業導致工程延宕至93年11月開始，廠商依核之施工計畫書進行工作，前面75日主要係為施工計畫書送審、假設工程、施工介面協調、整地及放樣、棄土證明及登錄、鄰屋鑑定及場鑄基樁等作業，施工預定進度為0.35% ，故該廠商依工作計劃開始進行相關工程備料作業並進行工區內之整地等零星工程，應無可歸責於廠商之事由。」（見本院卷第114 至115 頁），益可認上開94年3 月8 日簽呈說明、項之事由，並非被告終止系爭工程契約之事由。
⒊另按台北縣雖為地方制度法第14條所規定之地方自治團體
，關於該縣河川整治及管理、防洪排水設施興建管理等事項，為該縣之自治事項（地方制度法第19條第1 項第8 款參照）。然系爭「基隆河整體治理計畫（前期計畫）」，其主管機關為經濟部，主辦機關為經濟部水利署（河川海岸組），共同主辦機關為經濟部水利署、交通部台灣鐵路管理局、行政院農業委員會水土保持局、台北縣政府、基隆市政府、台北市政府，有被告所提92年度作業計畫附卷可參（被證1 號；見本院卷第73頁）。故系爭「基隆河整體治理計畫（前期計畫）」應係主管機關經濟部之施政計畫，即經濟部之政策，且為跨台北縣、基隆市、台北市之事務。故系爭工程契約書第20條第5 款關於「本契約因政策變更... 」之約定，應係指主管機關經濟部就「基隆河整體治理計畫（前期計畫）」之政策已有變更而言，非得由締約一方之被告決定是否變更政策。而依被告所提上開94年3 月8 日簽呈說明欄、項之事由，並佐以被告本件辯稱：「系爭工程發包金額171,960,000 元之相關經費，係由內政部營建署『92年度排水及下水道工程─設備及投資─基隆河整體整治計劃17.5億元』項下支應，因該筆基隆河整治專案預算經費有核撥期限至94年5 月31日止，而系爭工程於92年12月5 日開工後，因工程用地之取得，迭經當地居民抗爭，遲至93年11月11日始取得完畢，距離系爭工程契約94年2 月28日完工日期僅餘3 個多月，為避免原告於延展工程後之繼續施作，將有『請領之工程款已無法自專案預算經費項下核撥支應』、『如另行籌措經費勢將排擠其他公共建設之進行』此等損及原告利益及公共利益之情事，被告方將於當地『抽水站整建』之防汛政策變更為『施作防汛堤防、增設排水系統』繼之於94年8 月11日終止兩造間之系爭工程契約。」等語（參被告96年9月28日答辯狀；見本院卷第69頁）。可證被告終止系爭工程契約之原因，乃因被告遲至93年11月11日始取得系爭工程用地，導致工程延宕，無法於預定期限完工，而該基隆河整治專案預算經費核撥期限僅至94年5 月31日，如由原告繼續施作，將無法自上開專案預算經費項下核撥支應工程款，又因被告已無經費提供物價指數調整，是擬將系爭工程費移為物價指數調整之用之故。而非主管機關經濟部就「基隆河整體治理計畫（前期計畫）」之政策已有變更。是被告辯稱其因上開緣由終止系爭工程契約即屬政策變更而終止，即乏依據，而無足採。
⒋再者，原告主張：被告終止系爭工程契約並未報請上級機
關核准一節，為被告所不否認，雖被告另辯稱：「本件臺北縣政府本身就是上級機關，沒有再上級機關。本件的契約內容是屬於定型化契約，如果締約者是鄉鎮市公所，其依本條項終止，就必須陳報台北縣政府，因為本件締約者就是台北縣政府，所以沒有報請上級機關核准的問題。」等語（見本院卷第80頁）。惟「基隆河整體治理計畫（前期計畫）」之主管機關為經濟部，且該計畫為跨縣市之計畫，已如前述。而就跨縣市之自治事項，依地方制度法第21條：「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）自治事項如涉及跨直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）事務時，由共同上級業務主管機關統籌指揮各相關地方自治團體共同辦理，必要時共同上級業務主管機關得指定其中一適當地方自治團體限期辦理。」之規定，可知地方自治團體辦理跨縣市之自治事項，係有共同上級業務主管機關。是本件被告就系爭工程之上級業務主管機關應為經濟部，故被告辯稱其就系爭工程並無上級之主管機關，自不足採。又被告就其單方擬定之系爭工程契約之定型化契約，片面解釋契約第20條第5 款關於：「甲方（即被告）得報請上級機關核准，終止或解除部分或全部本契約」之約定，於被告不適用，自亦無據。
⒌因此，被告於94年8 月11日終止系爭工程契約，核與系爭
工程契約契約第20條第5 款之約定不符。按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，為民法第511 條所明定，故本件被告終止系爭工程契約所附理由，縱非事實，亦於系爭工程契約終止之效力不生影響（最高法院82年度台上字第315 號裁判要旨參照）。是原告主張系爭工程合約應係依民法第511 條規定而終止，即屬有據。
㈢就原告依系爭工程契約、民法第490 條、第491 條規定請求被告給付工程款2,913,419 元部分：
⒈原告主張：系爭工程於92年12月5 日開工，預訂於94年2
月28日完工，惟因系爭工程用地取得遲延，被告於93年11月11日取得施工用地，並遲至94年5 月19日始同意原告撤離工地。原告於原訂施工期間及工程展延期間，原告並未撤離工地，且皆依約辦理品管及勞工安全衛生等事項，故原告請求之工程品管費及勞工安全衛生管理費二項，均屬原告之工程報酬，原告得依系爭工程契約及民法第490 條及第491 條之規定請求工程報酬，另履約保證金手續費18萬元被告於調解時已同意給付等語，惟除履約保證金手續費18萬元為被告所自認外，原告其餘主張則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
⒉按民法第490 條第1 、2 項規定：「稱承攬者，謂當事人
約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」。又同法第505 條第1、2項規定：「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」、「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」，足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，始負有給付報酬之義務。至同法第491 條第
1 、2 項規定：「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。」、「未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。」則係於當事人未約定報酬時，始有適用。本件兩造就系爭工程合約已有約定報酬，故原告依民法第491 條規定為本項請求，於法不合。又依系爭工程合約第5 條第1 款約定，兩造就系爭工程款約定之給付條件與付款方式為：自開工日起每30日估驗計價撥付估驗款一次，估驗時，原告並應提出估驗明細單，經原告監造單位核符簽認後，送請原告於15日內付款，且估驗以已履約完成者為限（見本院卷第14頁）。故不論依民法第490 條規定，或依系爭工程契約之約定，被告均僅對於原告系爭工程已實際施作完成之工作部分，始負有給付報酬之義務（最高法院84年度台上字第2227號裁判要旨參照）。而查原告本件請求之工程品管費及勞工安全衛生管理費，並不包含在系爭工程已實際施作完成部分之工程款內，業據原告陳明在卷（參本件96年9 月28日言詞辯論筆錄；見本院卷第64頁）。故雖原告提出被告94年
5 月19日北府水防字第0940361984號函以證明其至94年5月19日始撤離系爭工地（原證13號；見本院卷第13頁）。
惟依該函說明記載，可知該函係因原告94年4 月27日以
（94）工字第066 號函請被告准其撤離工地，被告所為同意其撤離之回覆，故上開被告94年5 月19日北府水防字第0940361984號函文內容，尚不足以證明原告於94年5 月19日以前實際仍有現場人員及機具留於系爭工程工地現場。且縱原告於94年5 月19日以前確未撤離工地，然其因被告終止系爭工程合約，致受有因辦理品管及勞工安全衛生等事項致支出費用之損害，為原告得否請求損害賠償之另一問題，此部分損害與上開法文所規定之定作人應付之報酬性質並不相同。故原告依系爭工程契約，及民法第490 條、第491 條規定，請求被告給付系爭工程尚未實際施工完成部分之工程品管費2,159,583 元、勞工安全衛生管理費573,836 元，於法不合。又原告此部分係請求給付報酬，而非損害賠償，故自無原告所主張本院得依民事訴訟法第
222 條第2 項：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」規定為審酌定原告損害數額之適用。
⒊原告另主張被告應給付履約保證金手續費180,000 元部分
，則經被告自認並表示同意給付此部分款項，是原告此部分請求，即有理由。
㈣就原告依民法第551 條規定請求被告賠償所失利益12,725,
424 元部分：⒈按民法第511條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終
止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」，又民法第216 條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」。
⒉本件原告主張：系爭工程契約原約定金額為171,960,000
元，嗣經被告減少原約項目141,393,600 元。而依財政部92年修正業別之所得額暨同業利潤標準中，一般土木工程之淨利潤率為9%。準此，原告因被告任意終止系爭契約之損害即所失利益為141,393,600 ×9%=12,725,424 元一節，業據提出變更設計議定書總表影本、財政部92年度修正業別之所得額暨同業利潤標準各一紙為證（原證8 號、原證9 號；見本院卷第46至49頁）。被告對於原告因系爭工程終止之所失利益為12,725,424元並未爭執，僅以依系爭工程契約第20條第5 款之約定，被告終止契約應補償原告因此所受之損失，但不包括其所失利益等語置辯。然本件被告終止契約並不符合系爭工程契約第20條第5 款之約定，應為民法第511 條規定之終止，已如前述。故原告依民法第511 條規定，請求被告賠償之損害，依前開法文規定，自應包括原告之所失利益。是原告此部分請求被告賠償其所失利益12,725,424元，即有理由。
六、從而，原告請求被告給付12,905,424元（180,000+12,725,424=12,905,424） ，及自起訴狀送達繕本送達翌日即96年9月12日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
八、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條、第392 條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
民事第一庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
書記官 李佳靜