臺灣板橋地方法院民事判決 96年度簡上字第206號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 丁○○上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國96年7 月12日本院板橋簡易庭96年度板簡字第7356號第一審判決提起上訴，於中華民國97年3 月12日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按「發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力。」、「債務人對於支付命令於法定期間合法提出異議者，支付命令於異議範圍內失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解。」，民事訴訟法第515 條、第519 條第1 項分別定有明文。本件上訴人前聲請對債務人丁○○、甲○○發支付命令，經本院於95年10 月20 日對債務人核發95年度促字第70446 號支付命令，其中應送達債務人甲○○部分經依照上訴人於聲請狀內記載之地址即台北市○○區○○街1 段528 號3 樓交付郵局送達，經郵局於95年10月30日寄存在臺北市政府警察局北投分局永明派出所而為送達（依民事訴訟法第138 條第2 項規定，應經過10日即95年11月9 日發生送達效力），此有送達證書附於本院95年度促字第70446 號民事卷宗內可稽，惟依照戶籍謄本之記載，甲○○之戶籍係設於台北市○○區○○街○○巷○○ 號3樓，並非在前揭臺北市北投區之地址，則雖郵局將前揭支付命令寄存於台北市北投區之警察機關，亦非合法送達，因而致該支付命令未送達於債務人甲○○，則依前揭民事訴訟法第51
5 條規定，該支付命令關於甲○○部分已經因未能於3 個月內送達於債務人，則該支付命令於此範圍內即失其效力，則關於甲○○部分即已脫離該支付命令之繫屬；而關於債務人丁○○部分，前揭支付命令則係於95年10月26日送達於丁○○，丁○○並於95年11月13日未附理由對該支付命令聲明異議，則債務人丁○○既於民事訴訟法第516 條第1 項規定之20日法定期間內對該支付命令聲明異議，該部分自應依前揭民事訴訟法第519 條第1 項規定視為以債權人支付命令之聲請視為起訴或聲請調解，則本件第一審程序中之被告即僅有丁○○一人，而甲○○既已脫離訴訟之繫屬，即非本件第一審程序中之被告，從而，本件原審判決即僅以丁○○一人為被告而為判決，上訴人於提起本件上訴後，除以第一審之被告丁○○為被上訴人外，又將非為第一審被告之甲○○亦列為被上訴人，則上訴人此部分上訴自非合法（另以裁定駁回上訴人此部分上訴），合先敘明。另債務人甲○○既已脫離原來支付命令程序之繫屬，亦非原第一審程序之當事人，原判決並無漏列當事人之情形存在，自亦無裁定更正原判決之必要，附此敘明。
二、按於第二審程序中，依民事訴訟法第446 條第1 項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」；又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一之情形者，不在此限，亦為民事訴訟法第255 條第
1 項第2 款所明定。經查，本件上訴人於上訴後復追加主張民法第255 條、第229 條第1 項規定之解除權，經核其所為上述追加之訴訟標的所主張之基礎事實應屬同一，應予准許（僅限於被上訴人丁○○部分），亦先敘明。
貳、當事人之主張：
一、上訴人方面：聲明：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）447,000 元及自民國83年7 月17日起至清償日止按週年利率百分之八計算之利息。㈢並陳明願供擔保請准宣告假執行。
其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)原判決漏列被上訴人即被告甲○○，請依職權更正。
(二)本件解除權乃基於契約所生，且就契約條文以觀，被上訴人等有未於約定期限內取得雜項執照情事，上訴人即有權解除契約，該解除權不因當事人選擇續約而嗣後消滅：兩造於83年7 月17日簽訂之契約第5 條明定：「乙方負責自簽約日起兩年六個月內，就合建契約取得雜項執照，若屆期未能取得，甲方有權解除契約」；同契約第5-2 條約定：「經雙方同意於雜項執照未核發前，甲方有權解約，本約自即日起續延長至87年12月31日止，甲方所保留權利如條文（第5 條）之約定」，而86年1 月20日被上訴人等再寄送一份補充原合約之文件與上訴人，陳明「……預估取得雜項執照的時間將較原定期間延遲八個月左右……，由於雙方約定之期限已至，我們決定依照下列方式處理：一、如希望解約者，我們將退回您所繳之全部款項……二、如願意續約者……」，但契約第5 條、第5-2 條約定，當事人間有保留主條文之合意，且上開文件乃針對屆期仍尚未取得雜項執照之解決方式，並無明文排除契約之約定，故該文件僅屬契約時效之補充約定，故該契約仍存在並拘束當事人，該契約第5-2 條既已合意約定甲方保留權利如主條文（第5 條）之約定，上訴人之解除權不因其嗣後選擇續約而喪失，自得當有未於約定期限內取得雜項執照情事便可隨時行使該解除權，且該解除權不因嗣後取得雜項執照而消滅。
(三)系爭中華山莊遲至原審辯論終結（96年7 月12日）尚未興建完成，可認被上訴人之給付未依債之本旨提出，依民法第
229 條第1 項、第255 條規定，上訴人本得主張解除權：被上訴人遲至90年12月始取得雜項執照，已逾契約約定之期限（即86年2 月應取得雜項執照），可認被上訴人未於正當時期提出給付，未合債之本旨，難認已生提出給付之效力，故依民法第229 條第1 項、第255 條規定，上訴人得行使解除權。且被上訴人保證系爭中華山莊將於取得雜項執照後300個工作天興建完成，然被上訴人既已於90年12月取得雜項執照，依其保證應於91年12月興建完成，惟系爭中華山莊興建契約自83年7 月17日簽訂，遲至96年7 月12日尚未興建完成，違背社會合理期待，依民法第229 條第1 項、第255 條規定，上訴人得行使解除權並請求返還已支付之金額及利息。
(四)被上訴人所取得之雜項執照已失效，上訴人自得行使解除權並請求返還已支付之金額及利息：依建築法第54條第1 項、第2 項規定，被上訴人於90年12月間取得之雜項執照迄兩造解除契約歷時4 年餘，均未依約開工建造系爭房屋，不問被上訴人有無申請展期，依前揭法令規定，該雜項執照早已失效。被上訴人先於86年1 月20日發函通知上訴人未能依雙方約定期限取得雜項執照，嗣於90年12月取得雜項執照時，卻隱匿不通知上訴人，亦不依約開工建造房屋，顯然惡意拒絕履行契約，上訴人於95年8 月29日已存證信函通知被上訴人解除契約，該雜項執照既已失效，則上訴人之解除契約自屬合法有效。
(五)證據：除援用第一審所提證據外，補提合建契約書、丁○○86年1 月20日通知函等影本為證據，並聲請訊問證人戊○○。
二、被上訴人方面：聲明：求為判決：駁回上訴（或如主文第1項所示）。
其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)是甲○○收了他的錢，並不是我收的錢。是甲○○與對方談不攏。
(二)證據：除援用第一審所提證據外，補提甲○○92年6 月9 日切結書、甲○○與丁○○間之83年8 月1 日信託契約、臺灣板橋地方法院板橋簡易庭95年12月7 日95年度調他字第388號調解筆錄、臺灣板橋地方法院檢察署92年9 月20日92年度調偵字第750 號檢察官不起訴處分書、臺灣板橋地方法院板橋簡易庭96年11月14日96年度板簡字第8311號宣示判決筆錄等影本為證據，並聲請訊問證人甲○○。
參、得心證之理由：
一、本件上訴人起訴主張兩造於83年7 月17日就中華山莊房屋合建事簽訂契約，約定由被告提供坐落新竹縣新埔鎮汶水坑第844-5 地號等352 筆土地，由原告出資合建，原告並可分得房屋1 戶等情，為被上訴人所否認，並抗辯稱伊僅為訴外人甲○○之人頭而已等語。經查，依據上訴人於原審所提出之被上訴人與訴外人甲○○間之信託契約影本所載內容，係由訴外人甲○○將其所有之坐落於新竹縣○○鎮○○○段502-
3 等地號之共422 筆土地信託登記於被上訴人名下，該二人並約定由訴外人甲○○代刻被上訴人之印鑑章連同印鑑證明書、所有權狀均由訴外人甲○○保管，此有該兩造俱不爭執其真正之信託契約書影本在卷可參（見本院卷第22至23頁），而據被上訴人提出之訴外人甲○○於92年6 月9 日所簽署之切結書所載：「有關『中華山莊』合建案，本人係依照本人與丁○○先生簽訂之信託契約進行，與丁○○先生無關係。依合建契約，本人應支付之違約金，請當事人直接與本人洽商還款事宜。」，此亦有該切結書影本在卷可參（見本院卷第21頁），足見被上訴人抗辯稱其乃訴外人甲○○作為出名訂約之人而已一節，尚非無據，惟此信託契約乃存在於被上訴人與訴外人甲○○之間，僅有拘束被上訴人與訴外人甲○○之效力，並非當然得拘束該信託契約以外之人。再查，依上訴人所提出亦為兩造俱不爭執其真正之合建契約書之內容所載，係由被上訴人提供所有坐落新竹縣○○鎮○○○段第844-5 號等352 筆土地與上訴人合作興建房屋，上訴人應出資449 萬元支付土地開發及房屋工程費，可分得編號第10號雙併別墅型房屋一幢（面積約53.81 坪），並於第5 條約定：「乙方（地主即被上訴人）負責自簽約日起兩年六個月內，就合建標的取得雜項執照，若屆期未能取得，甲方（出資人即上訴人）有權解除契約，乙方應退還甲方所付之合建保證金予甲方並附加利息（利率依中央銀行一年期定存利率為準）。」、第7 條約定：「甲方委託乙方興建本約房屋，自領得建照後300 個工作天內完工，依政府主管機關發給之建築物（房屋）使用執照為準，並以使用執照核發日期為完成日期，……。」，嗣後並增補第5-1 條約定：「經雙方同意在雜項執照取得前，甲方有權隨時解約，最長期限為乙年，合建保證金及利息賠償依前條規定計算退還甲方。」，及第5-2 條約定：「經雙方同意於雜項執照未核發前，甲方有權解約，本約自即日起續延至八十七年十二月三十一日止。甲方所保留權利如主條文〈第五條〉之約定。」，此有該亦為兩造不爭執之合建契約書影本在卷可參（見本院卷第38至39頁），則依照前揭合建契約書內容觀之，該合建契約之契約當事人乃上訴人與被上訴人，而非上訴人與訴外人甲○○之事實，甚為明顯，關於被上訴人與訴外人甲○○間之內部關係並不能用以對抗外部之第三人，則被上訴人抗辯稱其非前揭合建契約之當事人一節，自無可採；被上訴人聲請訊問證人甲○○亦無必要，被上訴人該部分證據方法應予駁回，併此敘明。
二、上訴人又主張被上訴人未於約定之期限前取得雜項執照，因而主張依前揭合建契約第5 條約定，解除雙方間之契約，而請求被上訴人應依約返還其已繳之款項及利息等語，亦為被上訴人所否認；經查，依據雙方簽訂之前揭房屋合建契約書第5 條約定，被上訴人應於簽約日起兩年六個月內取得雜項執照，以便開始新建房屋工程，惟雙方嗣後又另行約定該被上訴人應取得雜項執照之期限，故而有第5-1 條及第5-2 條之約定，用以更新被上訴人依約定應取得雜項執照之期限，而依據該第5-2 條約定，被上訴人應取得雜項執照之期限已展延至87年12月31日，此有前揭合建契約書影本可參，則被上訴人依契約約定應取得雜項執照之期限業經雙方合意展延之事實，即堪認定。再查，被上訴人又曾於86年1 月20日以書面通知上訴人稱：「……。由於雙方約定的期限已至，我們決定依照下列方式來處理：一、如希望解約者，我們將退回您所繳之全部款項，並附加年息百分之六之利息。二、如願意續約者，其所繳之款項加上附加之利息自八十六年元月二十日由本人依年息百分之八之利率補貼損失，並自第二階段應付款項中立即扣除（即取得雜項執照時）。……。」等語，有該兩造亦不爭執其真正之函件影本在卷可參（見本院卷第41頁），則依照該函件及前揭合建契約書第5-1 條及第5-2 條約定內容及時間推之，可見前揭合建契約書以附貼方式記載之第5-2 條約定乃係上訴人同意被上訴人延展其取得雜項執照之期限而為更新該取得雜項執照期限之約定，足見上訴人乃係選擇被上訴人於前述通知函內所提議之第二種方案之事實無疑，則依照雙方之最後約定內容，於被上訴人取得雜項執照之前，上訴人均得隨時解除契約，且被上訴人若未於雙方約定之最後期限前取得雜項執照，上訴人除得解除契約外，尚得請求被上訴人附加利息返還已付之款項之事實，亦堪予認定。復查，被上訴人係遲至90年12月間始取得雜項執照之事實，為兩造俱不爭執之事實，則被上訴人取得雜項執照之時間業已逾雙方約定之期限之事實，即屬顯然，則有疑問者乃係被上訴人雖逾期取得雜項執照，但於約定之期限後已取得雜項執照之後，上訴人是否仍得依雙方於合建契約內第5 條、第5-1 條、第5-2 條所約定之內容解除雙方間之合建契約並請求被上訴人附加利息返還其已支付之款項？考上開合建契約書內所載之第5 條、第5-1 條、第5-2 條所約定之內容，被上訴人未取得雜項執照前，上訴人得隨時解除契約，若被上訴人逾期未能取得雜項執照，上訴人亦得解除契約，倘若係被上訴人逾期後，在上訴人為解除契約之意思表示前取得雜項執照之情形，則屬雙方間契約未約定之範圍，而契約得由契約當事人之一方解除者，除雙方約定之得為單方解除外，僅得於合於法律規定之情形下始得由契約當事人之一方單獨解除契約，則本件上訴人既未於雙方約定之期限屆滿後，且被上訴人取得雜項執照之前，及時行使契約約定之解除權，卻遲至95年8 月29日始以臺北金南郵局第4169號存證信函對被上訴人為解除雙方間所訂定之合建契約之意思表示，此有該存證信函及掛號郵件收件回執影本在卷可參（該存證信函於95年8 月30日寄達被上訴人，見本院95年度促字第70446 號支付命令聲請卷），且本件之情形既然非屬於雙方約定得由上訴人單方解除契約者，則上訴人主張依前揭契約約定解除雙方間之合建契約一節，自非可採。
三、另上訴人又追加主張系爭合建之「中華山莊」房屋遲至原審辯論終結時（96年7 月12日）尚未興建完成，可認被上訴人之給付未依債之本旨提出，且系爭中華山莊將於取得雜項執照後300 個工作天興建完成，然被上訴人既已於90年12月取得雜項執照，但迄今仍未完工，且被上訴人所取得之雜項執照應已失效，上訴人自得行使解除權並請求返還已支付之金額及利息等情。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文，經查，依照前揭雙方間所訂定之合建契約第7 條約定，被上訴人應於領得建照後300 個工作天內完工，其完工日期以取得使用執照之日期為準，依建築法第28條規定，建築執照包含建造執照、雜項執照、使用執照、拆除執照等四種，而建築物之新建必須請領建造執照，至於雜項執照則是於建築同法第7 條規定之雜項工作物時必須請領雜項執照，而前揭雙方間合建契約第7條約定之期限乃興建房屋之期限，該約定內所稱之建造應係指建造執照而言，而本件上訴人並未舉證證明被上訴人取得系爭建築案之建造執照係何時取得，自無從據以起算被上訴人應完成該約定之房屋新建工程應於何時完成，自非屬於民法第229 條第1 項規定之給付有確定期限之情形，上訴人此部分主張自非可採；其次，雙方復未約定被上訴人自取得雜項執照後應再取得房屋建造執照之期限，且上訴人亦未就此對被上訴人為任何催告被上訴人履行契約義務之行為，被上訴人亦不因而負遲延給付責任；再者，上訴人又未證明依雙方約定之契約約定，被上訴人應負之給付義務係應於非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，則上訴人主張其亦得依民法第255 條規定，解除雙方間之前揭合建契約一節，亦無可採。
四、綜上所述，上訴人主張其已經解除雙方間之合建契約，因請求被上訴人應返還其已支付之款項及其利息，因兩造間之前揭合建契約並未合法解除，上訴人自無請求被上訴人返還其已經支付之款項及利息之權利，上訴人之訴並無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
伍、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黃信樺法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 97 年 3 月 26 日
書記官 賴玉芬