臺灣板橋地方法院民事判決 96年度簡上字第49號上 訴 人 蓮美建設事業股份有限公司法定代理人 戊○○被上訴人 台北自來水事業處法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○
甲○○乙○○上列當事人間請求確認水費債權不存在事件，上訴人對於中華民國96年1 月12日臺灣板橋地方法院三重簡易庭95年重簡字第2916號第一審判決提起上訴，經本院於96年5 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人起訴主張：
（一）上訴人投資興建位於台北縣三重市○○路○ 段○○○○○ 號之大樓新建工程（下稱系爭工程），交由訴外人日日營造有限公司（下稱日日公司）承攬，向被上訴人申請裝設自來水錶，被上訴人為專業自來水廠商，卻將水錶裝設於人行道上，位置不當，且裝設表箱設備不完善亦未加裝鐵蓋防護，遭不明車輛碾壓毀損，造成大量自來水湧出，訴外人日日公司工地主任王家村發覺後，除依規定通知被上訴人處理外，即委請訴外人世景工程有限公司（下稱世景公司）止水，且證人王家村於原審證述：系爭工程之水錶因裝設位置不當及防護不完備，遭車輛外力毀損，致大量自來水湧出，為防止漏水加劇，緊急止水並更換水錶等語，足證王家村之行為係為避免失水損害繼續擴大所採取之緊急應變措施，主觀上並無竊水之故意，客觀上更無毀損水錶或違反自來水法第71條規定之行為，被上訴人事前未改善水錶裝設位置不當之缺失，於水錶受損接受通知後，復未儘速派員修復，怠於避免或減少損失，況被上訴人於原審自認於民國（下同）95年1 月17日即知悉水錶破壞之事實，卻遲延怠於修繕，任由失水費用擴大，依民法第217 條規定自應與有過失，被上訴人卻將失水費用全部轉嫁上訴人，而以上訴人違反自來水法第71條規定為由，於95年3月8 日以北市水北營字第09530394100 號函（下稱系爭3月8 日函）追償水費新臺幣（下同）163,587 元，上訴人不服，申請復查，被上訴人仍堅持上訴人有竊水行為，重新核算後，於95年3 月27日以北市水北營字第09530469300 號函（下稱系爭3 月27日函）減縮追償之水費為36,315元，上訴人否認有竊水之行為，被上訴人自應舉證證明上訴人有竊水行為、竊水之實際行為人，及竊水水費損失36,315元之計算方法，況上訴人為一法人，焉有可能有竊水行為存在。再者，系爭工程水錶漏水事件發生於00年1 、2 月間，於94年12月、95年3 月，上訴人之水費分別為267 元、293 元，平均每月水費約280 元，被上訴人主張上訴人竊水之95年1 、2 月份，水費卻突然暴增至3 、4 千元，若認上訴人竊水，何以水費不減反增，益證上訴人並未竊水，被上訴人向上訴人收取暴增之水費，已構成不當得利。被上訴人內部所訂之營業章程第34條、35條規定係被上訴人內部規範，對外不生效力，無從拘束上訴人，且該營業章程及自來水申請書均與本件待證事實無關，被上訴人為一獨占事業，其所提供之用水申請表格屬定型化契約，均要求用水申請人必須委託專業水管承裝商辦理，否則不受理申請，對於申請書約定之內容並無磋商之餘地，已違反消費者保護法第12條規定之誠信原則，對上訴人顯失公平而無效，足見被上訴人對上訴人並無上開追償水費之債權存在，在被上訴人未證明竊水之實際行為人前，上訴人自得主張民法第745 條之先訴抗辯權，綜上事由，爰提起本訴，請求確認系爭3 月27日函對上訴人所追償之36,315元水費債權不存在（原審為上訴人全部敗訴之判決）。
（二）營業章程與自來水定型化申請書，是否為外發生效力，自應由經濟部主管單位解釋，或請求大法官會議釋憲，原審逕認自來水法第58條之規定，被上訴人可本於授權訂定營業章程，對外發生效力，自有違誤。被上訴人並未舉證本件竊水之實際行為人，亦未審酌王家村係未緊急止水之措施而更換水錶，並未竊水，復認定上訴人自不得主張自己不法而有消費者保護法第12條相關規定之適用，自有違誤。被上訴人於95年1 月17日即已知悉上訴人私自換錶，卻仍於95年2 月3 月間按照私表收費並超收水費，原審並未審酌私表為何人所有，私表與公表有何差異，私表之去向，本件竊水與被上訴人超收水費有何關聯、超收水費之理由、超收水費何時退還等情，被上訴人既以私表超表收費，應已承認該私表，益證被上訴人並無毀損或改變水錶構造或失效、不準確之情形，更無竊水之行為，且亦未要求被上訴人具體計算實際水費損失金額，均有失公允。
（三）聲明：原判決廢棄，上開廢棄部分，請求鈞院判決確認被上訴人於民國（下同）95年3 月2 日以北市水北營字第09530469300 號函對上訴人追償之36315 元之水費債權全部不存在。
二、被上訴人抗辯：
（一）上訴人於86年12月間向被上訴人申請工程用水，後因工地發生工安意外，於89年8 月間建照逾期而斷水拆錶，上訴人於94年11月23日申請復錶復水，被上訴人於同年12月7日在原水錶位置安裝新錶，原水錶裝設位置在工地圍籬內，因復工復水時工地圍籬內移導致水錶外露於人行道上，被上訴人係依照原位置安裝水錶，自無設置不當，況上訴人亦未舉證有何設置不當之情形。嗣因水錶遭外力壓壞，上訴人並未通知被上訴人處理，其擅自委託日日公司工地人員王家村找人換裝水錶，經被上訴人於95年3 月6 日至工地現場稽查始悉上訴人私自換裝水錶之情事，被上訴人乃以上訴人行為構成營業章程第35條第3 款「毀損或改變水錶之構造，或用其他方法致水表失效或不準確」規定之「竊水」，依自水法第71條規定，以系爭3 月8 日函向上訴人追償一年水費163,587 元，後因上訴人不服，被上訴人改以系爭3 月27日函減縮追償三個月之水費為36,315元，上訴人於86年12月間之申請書載明「... 絕對遵守貴處營業章程一切規定外，並保證履行下列責任：1 、用水設備外線先行施工後，未經申請辦妥繳驗使用執照及開水手續前．．．．絕不發生違章用水之情形，否則無論住戶、業者、營造商、水管商及其他任何人有違章用水行為者，均由申請人負責依貴處規定繳納水費等一切費用.. 。5、如因表位積物與損壞封鉛及妨害水錶性能者，一律按流量計算應繳水費，不得異議。」據此約定，上訴人雖非違章之實際行為人，日日公司既有破壞水錶私自安裝新錶，上訴人亦應損害擔保契約責任。又王家村於原審原證述系爭水錶於農曆過年前後遭人壓壞後，修完後再通知被上訴人，然經被上訴人訴訟代理人否認有收到上訴人之通知，並於95年1 月17日即通知上訴人水錶有被破壞，然王家村始改口稱95年1 月17日有接到被上訴人之通知，然95年度農曆過年為95年1 月29日與被上訴人於同年月17日通知上訴人水錶損壞之時間相隔半個月之久，且上訴人並非主動告知被上訴人私自換錶之事，係於被上訴人查獲上訴人私自換錶後，巧言掩飾，王家村前開證詞，應非實在。
（二）被上訴人追償水費之計算方式係依竊水態樣按其「流量」，參酌自來水法第71條「依其所裝之用水設備及按自來水事業之供水時間暨當地用水狀況，追償三個月以上一年以下之水費」之規定，輔以複雜之電腦運算為之，現場測量，水管口徑為20mm、水壓為1kg/C ㎡、水管長度為10公尺，經核計算該水管每小時可流過自來水5.022 公噸，每日用水12小時計，算出每月流量為1,808 度，3 個月流量應追償之水費扣除上訴人該期間已繳水費，計為36,315元。
（三）被上訴人所訂立之營業章程係被上訴人依自來水法第58條之授權訂定，報經主管機關核准後公告實施，規範自來水用戶與被上訴人間之權利義務關係，自有對外發生效力；原告設立於82年5 月間，以委託營造商興建國民住宅、出租、出售為其業務，就與房屋興建有密切關係之用水申請相關業務，及日日營造公司人員王家村均應知悉須經檢驗、鉛封之水錶始能使用，竟擅自安裝水錶，顯足認係以他法致水錶失效或不準確，被上訴人亦未經檢驗、鉛封之不正確水錶取代被上訴人之正確水錶，顯係以其他方法致水錶失效或不準確，與自來水法第98條第3 款及營業章程第35條第1 項第3 款所規定之竊水行為相符，上訴人自應承擔繳納水費追償金之責任。又兩造係自來水事業與用戶間之私經濟關係，無涉於公權力之行使，且上訴人於前揭申請書上自願承擔損害擔保責任，即應負繳納水費追償金之責任，上訴人主張被上訴人以公務機關任意對消費者恣意索償，及引用與本案無關之消費者保護之規定云云，顯屬無稽。
（四）聲明：上訴駁回。
三、得心證理由：
（一）上訴人主張被上訴人以上訴人於系爭工地旁私自拔表違章用水，違反自來水法第71條規定為由，於95年3 月8 日以系爭3 月8 日函追償水費新臺幣（下同）163,587 元，上訴人不服，申請復查，被上訴人重新核算後，於95年3 月27日以系爭3 月27日函）減縮追償之水費為36,315元等情，有上訴人所提出之95年3 月8 日函，且為被上訴人所不爭，堪信為真實。
（二）上訴人主張被上訴人將水錶裝設於人行道上位置不當未加防護，遭不明車輛碾壓毀損，日日公司之工地主任王家村為緊急止水更換水錶，為防止損害繼續擴大所採取之緊急應變措施，並無竊水之故意及毀損水錶或違反自來水法第71條規定之行為，被上訴人事前未改善水錶裝設位置不當之缺失，於明知水錶受損後，復未儘速派員修復，怠於避免或減少損失，應與有過失，且被上訴人應舉證證明上訴人有竊水行為、竊水之實際行為人，及竊水水費損失36,315元之計算方法，況上訴人為一法人，不可能有竊水行為，被上訴人收取於95年2 月及3 月間暴增之水費，已構成不當得利，應返還上訴人超收水費，被上訴人內部所訂之營業章程第34條、35條規定係被上訴人內部規範，無從拘束上訴人，上訴人對於自來水申請書約定之內容並無磋商之餘地，自來水申請約定書已違反消費者保護法第12條規定之誠信原則，顯失公平而無效，被上訴人未證明竊水之實際行為人前，上訴人主張民法第745 條之先訴抗辯權，被上訴人既以私表超表收費，應已承認該私表，益證被上訴人並無毀損或改變水錶構造或失效、不準確之情形，更無竊水之行為等語; 被上訴人則以上訴人於86年12月間向被上訴人申請工程用水，後因故斷水拆錶，上訴人於94年11月23日申請復錶復水，被上訴人係依照原位置安裝水錶，自無設置不當，上訴人亦未舉證有何設置不當之情形。被上訴人於95年1 月17日稽查人員即已知悉水錶破損，通知證人王家村繳費賠錶，而至95年3 月6 日復至工地更換水錶之情事，被上訴人乃以上訴人行為構成營業章程第35條第3 款「毀損或改變水錶之構造，或用其他方法致水表失效或不準確」規定之「竊水」，依自水法第71條規定，系爭3 月27日函減縮追償三個月之水費為36,315 元，依據上訴人之自來水申請書承諾負損害擔保責任，上訴人雖非違章之實際行為人，日日公司既有破壞水錶私自安裝新錶，上訴人亦應損害擔保契約責任，依據現場測量，水管口徑為20mm、水壓為1kg/C ㎡、水管長度為10公尺，經核計算該水管每小時可流過自來水5.022 公噸，每日用水12小時計，算出每月流量為1,808 度，3 個月流量應追償之水費扣除上訴人該期間已繳水費，計為36,315元。被上訴人所訂立之營業章程係被上訴人依自來水法第58 條之授權訂定，報經主管機關核准後公告實施，規範自來水用戶與被上訴人間之權利義務關係，對外發生效力，上訴人以未經檢驗、鉛封之不正確水錶取代被上訴人之正確水錶，顯係以其他方法致水錶失效或不準確，與自來水法第98條第3 款及營業章程第35條第1 項第3 款所規定之竊水行為相符等語置辯。綜上所述，本件應審究為：㈠被上訴人所設置水錶是否有不當？㈡上訴人之日日公司工地主任王家村私自換裝未經鉛封之水錶是否符合自來水法第之71條之情形？㈢被上訴人是否與有過失？㈣被上訴人計算追償之水費是否正確？上訴人是否有超收水費？㈤上訴人是否有先訴抗辯權？㈥被上訴人所定之營業章程是否有拘束上訴人之效力？㈦上訴人所簽立之自來水申請書是否有違反消費者保護法第12條之情形？
（二）經查：
1、上訴人係於86年12月向被上訴人申請於系爭工程工地裝設自來水用水設備，經完成裝設後接受被上訴人供水，迄88年5月間因工程發生工安意外，始經主管機關勒令停工而經被上訴人暫停供水，此為上訴人所是認，並有被上訴人提出之台北市自來水事業處施工外線及工程用水申請書一紙為證（見原審卷第44頁，以下簡稱自來水申請書），足見裝設於系爭工程工地之用水設備至系爭工程停工前已正當使用1 年多的時間，未見上訴人主張水錶有遭毀損之情形，難謂原用水設備位置有何裝設不當之情形。另原告於94年11月23日於系爭工程經核准續建後，即向被上訴人申請復錶復水，則被告於原用水設備位置安裝新錶，因位置相同，亦難認有不當之處。依據自來水法第72條之規定，如自來水用戶對於用水設備、量水器（即水錶）失效或不準確僅得請求自來水事業派員檢修，因此，若上訴人主張新錶設置不當或水錶遭毀損，應依據前開規定請求被上訴人派員檢修，不得擅自依非法方式安裝水錶，否則即違反自來水法第98條第1 項第3 款「毀損、或改變量水器之構造或用其他方法致量水器失效或不準確」之刑事竊水行為罪責。
2、按毀損或改變量水器（指水錶）之構造或用其他方法致量水器失效或不準確者，為竊水；又自來水事業處對於竊水者，依其所裝之用水設備及按自來水事業之供水時間暨當地用水狀況，追償三個月以上一年以下之水費，自來水法第98條第
3 款、第71條分別定有明文。衡之日日公司工地主任王家村於95年1 月間即發現水錶破損，被上訴人稽查人員於同年月
17 日 稽查時亦發現上情，通知王家村辦理繳費後更換經鉛封之水錶，然王家村遲遲並未依據被上訴人之通知辦理，卻私自換裝私設之水錶，嗣後再經被上訴人之稽查人員於95年
2 月23日、95年2 月24日、95年2 月27日、95年3 月2 日、95年3 月3 日多次前往系爭工地欲通知上訴人辦理繳費賠表，但因系爭工地均未開工，直至同年3 月6 日上午10時稽查時，始經被上訴人工程人員告知證人王家村私接水錶，會罰錢很重，上訴人始繳費更換鉛封之水錶等情，為證人王家村於原審證述明確（見原審卷第60頁，95年10月26日筆錄），並有被上訴人提出之用水實地調查表1 件為證（見原審卷第50頁），準此，上訴人早在95年1 月17日因水錶破損，事後卻擅自更換水錶，已違反自來水法第98條第1 項第3 款涉嫌竊水之犯罪行為，證人王家村雖證述私自按裝水錶後，曾通知被上訴人人員處理云云，卻無法證述受通知之被上訴人為何人，自難認其於私自按裝水錶後已請求被上訴人檢修等語為真實，況證人王家村即為私自按裝私設水錶之涉嫌竊水之行為人，自難期為真實正確之證言。被上訴人於95年1 月17日即發現系爭工地之水錶破損，並經上訴人更換未經測量鉛封之水錶，直至95年3 月6 日止，已使用長達1 個多月，自有違反自來水法第98條第1 項第3 款之違章情節，難認證人王家村私自按裝私設水錶係為避免失水損害繼續擴大所採取之緊急應變措施。況被上訴人所屬稽查人員早在95年1 月或
2 月間即發現王家村換裝私表之情事，原得依自來水法第98條第1 項第3 款之規定，以上訴人或王家村涉嫌竊水而移送刑事偵查，並依同法第71條之規定，以竊水行為，追償3 個月以上1 年以下之水費，然被上訴人僅通知上訴人之工地主任王家村前來繳費更換水錶，無非予上訴人改正之機會，難認被上訴人有何與有過失，上訴人主張被上訴人對於竊水行為之水費損失與有過失云云，自不足取。
3、但上訴人於申請書上載明「用水設備外線先行施工後，未經申請辦妥繳驗使用執照，及開水手續前，申請人員有監察現場，絕不發生違章用水之情形，否則無論用戶，業主，營造商，水管商，及其他任何人有違章用水行為者，均由申請人負責依貴處規定繳納水費追償金等一切費用」等語，有自來水申請書可按（見原審卷第44頁），上訴人委託承攬之工地主任王家村既有私裝水錶情事，顯已構成自來水法第98條第
1 項第3 款之「竊水」行為，上訴人依據前開自來水申請書之約定，自應承擔其水費追償金之責任，上訴人主張被上訴人未舉證竊水之實際行為人前主張先訴抗辯權，顯屬無稽。
被上訴人依自來水法第71條之規定，對上訴人追償水費3 個月最低標準之水費，對上訴人已屬最有利，且依據現場測量，系爭工地用水之水管口徑為20mm、水壓為1kg/C ㎡、水管長度為10公尺，經核計算該水管每小時可流過自來水5.022公噸，每日用水12小時計，算出每月流量為1,808 度，3 個月流量應追償之水費扣除上訴人該期間已繳水費，計為36,315 元 ，應為合理，上訴人主張被上訴人未舉證水費之計算方法，顯無理由。又上訴人私自換錶，直至95年3 月6日始繳費後被上訴人換裝經鉛封之水錶，在此之前之水費，為上訴人私自裝設之水錶計算用水度數，因此，95年1 月至
3 月之水費分別為372 元、3710元、4077元，準此，被上訴人並無超收水費之情形，上訴人主張被上訴人超收水費，並未舉證以實其說，此部份主張並非可取。
4、自來水事業應訂定營業章程呈經省（市）主管機關核准後公告實施，修改時亦同，供水條件及自來水事業與用戶雙方應遵守事項須於前項營業章程內訂明，自來水法第58條定有明文，被上訴人所訂定之營業章程業經主管機關核准後公告，並作為拘束自來水事業與自來水用戶間之權利義務關係，自對於上訴人發生拘束力，上訴人主張營業章程並無拘束力云云，自與前開規定不符，並非可採。又被上訴人所訂立之營業章程第35條第3 款規定「毀損或改變水表之構造，或用其他方法致水錶失效或不準確者，以竊水論」，與前開自來水法第98條第1 項第3 款規定「毀損或改變量水器之構造或用其他方法致量水器失效或不準確者，以竊水論」，二者之規定除其中「水表」與「量水器」之用語不同外，其餘規定完全相同，準此，上開營業章程僅為重申自來水法之相關規定，並無其他有損及上訴人之權利義務之特別規定，況上訴人所委託承攬之工地主任王家村私自按裝水錶行為，已符合自來水法第98條第1 項第3 款之行為，符合刑事責任之竊水行為屬實，並經自來水法第71條即明定其法律效果，無待被上訴人營業章程明定，被上訴人即可據以處罰。再者，依據上訴人自行簽署之自來水申請書即記載「絕對遵守貴處營業章程一切規定」（見原審卷第44頁），上開申請書係上訴人親自簽署承諾遵守被上訴人所訂立之營業章程之一切規定，自對上訴人發生拘束力，自不得以事後竊水之違章行為，再反而解釋上開營業章程對其不發生效力，準此，上訴人主張須聲請釋憲，並函請經濟部主管機關解釋該營業章程是否對於上訴人有效云云，顯屬無稽。
5、所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院93年度台上字第710 號判決意旨參照）。故定型化契約乃指當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，而該契約條款若有加重他方當事人責任之條款而違反誠信原則，顯失公平而無效時，乃以契約當事人之一方於訂約當時，處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽約顯然不利於己之約定為要件。本件上訴人向被上訴人申請用水並承諾「用水設備外線先行施工後，未經申請辦妥繳驗使用執照，及開水手續前，申請人員有監察現場，絕不發生違章用水之情形，否則無論用戶，業主，營造商，水管商，及其他任何人有違章用水行為者，均由申請人負責依貴處規定繳納水費追償金等一切費用」等語（見自來水申請書，原審卷第44頁），上訴人對於用戶，業主，營造商，水管商，及其他任何人違章用水者，均應負責，並無顯失公平，或顯然不利於上訴人之情形，況本件係上訴人之承攬工地主任王家村私自換錶，構成前開自來水法所規定之竊水行為，依據前開規定，上訴人本應負給付水費追償金之責，從而，上訴人主張被上訴人為一獨占事業，其所提供之用水申請表格屬定型化契約，違反消費者保護法第12條規定之誠信原則，對上訴人顯失公平而無效云云，並非可取。至於被上訴人要求用水申請人必須委託專業水管承裝商辦理，否則被上訴人不受理申請等情，核與本件上訴人所委託承攬之工地主任王家村涉嫌違反自來水法第98條第1 項第3 款涉嫌竊水之違法行為無關，自不得以該約定，而認定上訴人之應負給付水費追償金之約定為無效。
四、綜上所述，被上訴人以上訴人竊水為由，以系爭3 月27日函向被上訴人追償水費36,315元，並無不當，上訴人主張被上訴人並無上開追償水費之債權存在，求為判決確認系爭3 月27日函對上訴人所追償之36,315元水費債權不存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
民事第三庭審判長法 官 朱耀平
法 官 許月珍法 官 徐玉玲以上正本證明與原本無異不得上訴。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
書 記 官 朱家惠