臺灣板橋地方法院民事裁定 96年度聲字第556號聲 請 人 乙○○
丙○○共同代理人 林永頌律師
施淑貞律師黃聖棻律師相 對 人 亞陸建設有限公司法定代理人 甲○○上列聲請人聲請發還擔保金事件，本院裁定如下：
主 文聲請人於本院九十三年度存字第一三○四號擔保提存事件一案所提存之擔保金中逾新臺幣壹佰玖拾伍萬伍仟參佰柒拾肆元以外部分（即壹佰貳拾萬參仟貳佰柒拾參元）准予發還。
其餘聲請駁回。
聲請程序費用由相對人負擔百分之三十八，餘由聲請人負擔。
理 由
一、按返還擔保金，依民事訴訟法第106 條準用第104 條之規定，須符合：⑴應供擔保之原因消滅者。⑵供擔保人證明受擔保利益人同意返還者。⑶訴訟終結後供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法院始得裁定返還擔保金。按因假執行宣告所供之擔保，係擔保債務人因假執行所受之損害，故必待無損害發生或債權人本案勝訴確定，或就所生之損害已經賠償時，始得謂供擔保之原因消滅。次按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。民事訴訟法第137條第1項亦有明文。
二、本件聲請意旨略以：聲請人前依本院91年度訴字第2657號民事判決，以本院93年度存字第1304號提存事件提存新臺幣（下同）3,158,647 元，茲因本案已判決確定，聲請人並於民國96年1月16日以台北杭南郵局第00444號存證信函，定20日以上期間催告相對人行使權利，惟迄今相對人未行使權利，為此提出本院93年度存字第1304號提存書、91年度訴字第2657號民事判決暨確定證明書、板院通93執月字第16552 號民事執行處函；臺灣高等法院93年度重上字第300 號民事判決；最高法院95年度台上字第1726號、95年度台上字第1727號、95年度台上字第1728號民事裁定、存證信函暨其回執等影本各1 件，聲請發還擔保金等語。
三、經查：㈠兩造間請求交付房屋等訴訟，經本院以91年度訴字第2657號
判決（下稱第一審判決），主文為：「⒈相對人應將如附表1所示之建物交付聲請人。
⒉相對人應給付聲請人5,866,122元，及自91年12月18 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊相對人應再給付聲請人568,819元及自92年11月26 日起至交付如附表1所示建物之日止，按月給付聲請人35,404元。
⒋聲請人其餘之訴駁回。
⒌訴訟費用由相對人負擔百分之60，餘由聲請人負擔。
⒍本判決第1、2、3項於聲請人分別以1,013,667元、1,955,37
4 元、189,606 元供擔保後，得假執行。但相對人如於假執行程序實施前，依序以3,041,000 元、5,866,122 元、568,819 元為聲請人預供擔保，得免為假執行。
⒎聲請人其餘假執行之聲請駁回。」㈡嗣兩造各自提起上訴，經臺灣高等法院以93年度重上字第30
0號判決（下稱第二審判決），主文為：「⒈原判決關於㈠主文第2項命相對人給付超過3,790,940元部分
，及該部分假執行之宣告；㈡駁回聲請人後開第3 項之訴部分，及該部分假執行之聲請；㈢並訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
⒉上開㈠廢棄部分，聲請人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒊上開㈡廢棄部分，相對人應再給付聲請人279,003 元，及自
92年11月26日起至交付如原審判決附表1 所示建物之日止，按月再給付聲請人17,365元。
⒋相對人應再給付聲請人100,208元，及自92年11月26 日起至
交付如原審判決附表1 所示建物之日止，按月再給付聲請人6,237元。
⒌相對人、聲請人其餘上訴駁回。
⒍第一、二審訴訟費用除確定部分外、及追加之訴訴訟費用，由相對人負擔百分之43，餘由聲請人負擔。
⒎本判決第3、4項命相對人給付部分，於聲請人以320,000 元
為相對人預供擔保後得假執行，但相對人如於假執行程序實施前以945,659元為聲請人預供擔保，得免為假執行。」㈢復兩造對第二審判決均提起上訴，經最高法院：
⒈95年度台上字第1726號民事裁定，駁回聲請人擴張之聲明。
⒉95年度台上字第1727號民事裁定，駁回聲請人上訴。
⒊95年度台上字第1728號民事裁定，駁回相對人上訴。
㈣聲請人依上開第一審判決所示之假執行宣告，為相對人提供
擔保金計3,158,647（1,013,667＋1,955,374＋189,606）元，以本院93年度存字第1304號提存事件提存後，聲請本院以93年度執字第16552 號假執行之強制執行程序在案，而相對人則提供反擔保免為假執行，而終結執行程序。業據本院依職權調閱上開相關卷宗核閱屬實，復有第一審判決書、第二審判決書及最高法院裁定在卷可稽，堪信實在。
㈤就第一、二審判決：
⒈聲請人請求相對人交付房屋部分，因相對人未提起上訴而確
定（第一審判決主文第1項、第二審判決書第6頁第9 行），為應供擔保之原因消滅。
⒉請求遲延交屋相當於租金之損害賠償：
⑴第一審認為：自91年7月24日起至92年11月25 日止相當於
租金之遲延損害賠償金568,819元，及自92年11月26 日起至交付如附表1 所示建物之日止，按月給付聲請人35,404元之範圍內，為有理由（第一審判決主文第3 項；第一審判決書第46頁第5行）。
⑵第二審認為：自91年7月24日起至92年11月25 日止應給付
相當於租金之損害948,030元，及自92年11月26 日起至交付如原審判決附表1所示建物之日止，按月給付聲請人59,006元之範圍內，為有理由（第二審判決主文第3、4 項；第二審判決書第14頁第16行）。
⑶基上，此請求係應供擔保之原因消滅。
⒊請求補貼差價部分：
⑴第一審認為：就分屋不足層部分給付差價10,546,886元，
於5,866,122 元之範圍內，為有理由，超過此部分之請求，為無理由（第一審判決主文第2項；第一審判決書第 42頁第7行）。
⑵第二審認為：給付分屋不足層之價金3,790,940 元及自起
訴狀繕本送達翌日即91年12月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由（第二審判決主文第1項；第二審判決書第14頁第12行）。
⑶此為，聲請人一部勝訴，一部敗訴。
⒋是以，就交付房屋、遲延交屋相當於租金之損害賠償部分，
為應供擔保之原因消滅，依民事訴訟法第104條第1項第1 款規定，聲請人自得聲請本院以裁定返還其為假執行而供擔保之提存金1,203,273（1,013,667＋189,606）元。
㈥另聲請人於訴訟終結後，以台北杭南郵局第00444 號存證信
函，定20日以上期間催告相對人行使權利，惟該收件回執上載為「煜樞」收受該信函，是否為相對人之同居人或受僱人，該人有無將信函交付相對人，均無從認定，依民事訴訟法第137 條第1 項之規定，自未生合法送達之效力，故其向本院聲請發還請求補貼差價假執行而供擔保之提存金，與民事訴訟法第104 條第1 項第3 款之要件不符，不應准許。
四、依民事訴訟法第95條、第79條，裁定如主文。中 華 民 國 96 年 4 月 23 日
民事第三庭 法 官 吳佳穎正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元中 華 民 國 96 年 4 月 23 日
書記官 黃美雲