臺灣板橋地方法院民事判決 96年度訴字第1020號原 告 甲○○訴訟代理人 徐維良律師被 告 乙○○○訴訟代理人 黃坤鍵律師複代理人 陳雅憶律師被 告 鼎豐不動產仲介經紀有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃坤鍵律師
徐志明律師複代理人 陳雅憶律師被 告 丁○○
樓訴訟代理人 黃坤鍵律師
徐志明律師複代理人 陳雅憶律師上列當事人間給付買買價金事件，本院於97年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○○應給付原告新台幣壹佰壹拾伍萬伍仟元，及民國九十六年六月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○○負擔十分之九；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參拾捌萬伍仟元供擔保後，得假執行，但被告乙○○○以新台幣壹佰壹拾伍萬伍仟元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序上理由訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255條第1項第7款、第2項、第262條第1項分別載有明文。原告原起訴聲明請求被告鈺銓不動產經紀有限公司（下稱鈺銓公司）、吳瓊、康銘峰、丙○○共同負損害賠償責任，惟於97年9月11日具狀撤回被告鈺銓公司、吳瓊、康銘峰部分之訴，復於97年9月23日言詞辯論期日撤回被告丙○○部分之訴，均經被告之訴訟代理人當庭同意（見本院卷頁73、87、97年9月23日、97年10月14日筆錄）。又原告原起訴以被告康銘峰與被告乙○○○共同以違反善良風俗之方法加損害於原告，依據民法第184條第1項後段，185條之規定，請求被告康銘峰與乙○○○連帶負返還價金及不完全給付之損害賠償責任，及依據消費者保護法第51條之規定，請求被告鈺銓公司、吳瓊、鼎豐公司負231萬元及其法定遲延利息之損害賠償責任，請求備位聲明依據民法第359條之規定減少價金後，請求被告將坐落於台北縣○○鄉○○段○○段564-5、564-17地號土地（持分均5分之1）及其上建物即門牌號碼為台北縣○○鄉○○街○○ 巷○○號5樓之房屋（下簡稱系爭房屋）移轉於原告，嗣於97 年9月11日已具狀撤回前揭被告及訴訟標的，被告已無異議為本案之言詞辯論，揆之前開規定，核無不合，應予准許。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國（下同）96年1月4日與被告鼎豐不動產仲介經紀有
限公司（下簡稱鼎豐公司）簽訂不動產買賣斡旋/承諾契約書，並支付斡旋金新臺幣（下同）6萬元。被告乙○○○則委託訴外人鈺銓不動產經紀有限公司（下簡稱鈺銓公司）出售系爭房屋，經鼎豐公司之經紀人丁○○居間，於96年1月14日與被告乙○○○簽訂不動產買賣契約，約定總價款為新台幣（下同）300萬元，並交付90萬元予被告乙○○○；當日亦簽訂借屋裝修同意書，由被告乙○○○先行交付房屋予原告作為裝修之用，並於契約書中第13條第4點約定賣方借屋裝修視同交屋。
因買賣契約成立於96年1月15日，給付被告鼎豐公司服務報酬3萬6千元。系爭房屋於68年完工，5樓之原有木製天花版，距離混凝土天花板約有30公分，木製天花板有二處圓型開口，直徑約80公分，由此開口可大概看出開口正上方天花板之狀況。原告雖有看到混凝土之天花板輕微剝落，惟被告乙○○○、康銘峰及丁○○等人提出台灣省土木技師公會氯含量試驗報告(買賣契約之一部分)，證明該屋之氯離子含量為每立方公尺為
0.1730公斤，低於標準值之0.3公斤 (本院卷1第22頁)，故非海砂屋，說服原告只要於裝潢時加以修補，即可居住，原告始同意購買。經鈞院台灣省建築師公會鑑定報告，認定系爭房屋為高氯離子含量之混凝土建築物，已符合海砂屋之標準，依據買賣契約書第5條第3項約定，若經檢測為海砂屋，系爭房屋欠缺保證之品質，原告得無條件解除契約，不因被告乙○○○已告知漏水或鋼筋外漏之事實而免除損害賠償責任，原告得依據前開約定及民法第359條之規定解除契約，並以起訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示，依據民法第259條及民法第181條之規定，請求被告返還已給付之價金90萬元及自被告受領價金之日即95年1月14日起算之法定遲延利息。又原告因發現系爭房屋為海砂屋，因此支出之裝潢費、規劃設計費合計25萬元及支出檢測費5仟元，依據民法第227條第1項準用同法第226條第1項之規定、第227條第2項之規定請求被告給付25萬5仟元，合計請求如訴之聲明第一項。
㈡被告鼎豐公司以不動產仲介業務為主要營業內容，雖為居間營
業人，然依其與原告所訂不動產斡旋/承諾契約書，其契約內容顯已非單純之報告訂約機會或為訂約之媒介，而含居間契約以外之契約因子。原告給付被告鼎豐公司報酬3萬6千元 ( ，被告自係受有勞務給付報酬之人，依民法第529條之規定，關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用委任之規定。故原告與被告鼎豐公司所成立之契約內容，實為居間契約與有償委任契約之混合契約。系爭房屋之混凝土天花板是否存有嚴重剝落及鋼筋鏽蝕、外露等瑕疵，是否為海砂屋，本係原告締約與否之重要考量要素，關於此重要之締約事項，依民法第535條後段之規定，被告鼎豐公司及其經紀人即被告丁○○自應盡善良管理人之注意義務。系爭建物之瑕疵及海砂屋，依被告鼎豐公司之專業並非無調查之可能，且其從未於訂約前促使原告注意觀察天花板之全面狀況，或是否對系爭建物再進行取樣確認是否為海砂屋，僅依照被告乙○○○、康銘峰所提之「不動產現況說明書」及僅採樣一處之「氯含量試驗報告」（實務上至少採樣二處），即說服原告簽立系爭買賣契約，顯有違反民法第535條後段之規定，處理委任事務有過失。原告依不動產經紀業管理條例第26條及民法第544條之規定，請求被告丁○○與鼎豐公司負連帶損害賠償責任，賠償金額如前述之115萬5千元。
㈢訴之聲明第1至第2項，雖分別請求被告等人連帶賠償，由於原
告之損害為同一，故就訴之聲明第1至第4項之間，實具有不真正連帶債務之性質，因此若訴之聲明第1至第2項之被告有一人履行，則他項被告在履行之範圍內亦同免責任。
㈣被告鼎豐公司並未對原告據實報告系爭房屋之屋況 ，究其是否
為海砂屋，亦非無調查之能力，竟一味說服原告購買系爭房屋，顯然違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，故不得向原告請求報酬，違反民法第567條、第569條之委託義務，其受領原告支付之3萬6千元，亦無法律上之原因，被告應依不當得利之規定，返還予原告，並加計自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止之遲延利息。
㈤系爭房屋為海砂屋，其瑕疵重大，已達於解約，被告未修補瑕
疵前，自得行使同時履行抗辯權拒絕給付，被告不得據此主張給付遲延而解除契約，又被告乙○○○所提出之被證3存證信函之內容並無解除契約之意思表示，而被證2之存證信函雖有解除契約之意思表示，但原告並未收受，自未收受解除契約之意思表示。況原告於起訴狀已表明因系爭房屋為海砂屋而解除契約，被告自無從再行解除本件契約。
㈥聲明：
⒈被告乙○○○應給付原告115萬5千元，其中90萬元，加計96
年1月14日起，至清償日止，以年息百分之5計算之利息，其中25萬5千元，加計自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，以年息百分之5計算之利息。
⒉被告丁○○及被告鼎豐公司應連帶給付原告115萬5千元，及自
起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，以年息百分之5計算之利息。
⒊前2項被告中任一被告已為給付，他項被告於該給付範圍內同免責任。
⒋被告鼎豐公司應返還原告3萬6千元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，以年息百分之5計算之利息。
⒌願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告乙○○○抗辯：㈠被告委託鈺銓公司銷售時即已告知系爭房屋之天花板，或因房
屋年份久遠而已產生斑剝且有部分掉落，是以低於市場行情價格出售予原告，並於系爭房屋不動產標的現況說明書第17欄「建築改良物是否現有或曾有鋼筋外露水泥塊剝落之情事」，乃勾選「是」，另於說明欄特別載明「天花板買方自行修復」，又要求鈺銓公司就此部分須明確告知有意買受系爭房屋之買方，且於系爭房屋買賣契約書第13條更以手寫特約條款之方式，再次重申系爭房屋之情況，是被告實已告知，而原告於買受前亦已說明此項，按民法第355條第1項之規定，原告不得主張系爭房屋存有瑕疵而主張解約、減少價金或損害賠償，且原告既以明知系爭房屋之情形，並無任何受詐欺之意思表示，原告請求解除契約或損害賠償均無依據。
㈡又被告與康銘峰討論後刻意於系爭房屋之天花板留下兩處開口
且不予油漆粉刷，其目的即為使後續有意購屋者，除透過不動產現況說明書外，亦可直接由現場了解系爭房屋天花板之情況，並委請檢測公司進行氯離子含量之檢測，檢測後之報告顯示系爭房屋並無氯離子含量過高之現象，至於檢測之方法、內容，當屬專業事項，被告無從分析、判斷其真偽；由此可知，關於系爭房屋氯離子含量是否過高，被告實已善盡配合並詳實告知之義務，原告指述被告等涉有惡意隱瞞甚至詐欺，實屬誤會。
㈢兩造於96年1月14日簽訂買賣契約，被告已於96年4月24日催告
原告給付價金，原告之前已給付遲延，業經原告催告後，仍未按期給付，被告已依法以被證3之存證信函（即新莊中港第3129號存證信函）解除契約，系爭契約業經被告解除而不存在，因此，原告事後提起本訴，自無理由。
㈣聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免於假執行。
三、被告鼎豐公司、丁○○抗辯：㈠被告等並非系爭買賣契約之出賣人，更未受有原告給付之買賣
價金，姑且不論原告主張之買賣瑕疵是否為真，亦不論原告是否得解除契約，惟原告皆不得對非為買賣契約出賣人之被告請求解除契約後應回復原狀之返還價金。
㈡訴外人鈺銓公司接受被告乙○○○委託銷售後，即委請檢測公
司進行氯離子含量之檢測，而檢測人員察看系爭房屋周圍後表示採樣一處即可，因氯離子檢驗乃屬高度專業之事項，故鈺銓公司之員工康銘峰僅得同意檢測公司人員之建議，而檢測後之報告亦確實顯示系爭房屋並無氯離子含量過高之現現，且一般房屋仲介實務，均係由買、賣雙方簽訂契約後，始於買賣契約上約定是否進行海砂屋或輻射鋼筋屋之檢測，系爭房屋在買賣契約簽訂前，被告即要求被告乙○○○進行氯離子含量之檢測，至於檢測之方法、內容，當屬專業事項，被告等無從分析、判斷其真偽；由此可知，關於系爭房屋氯離子含量是否過高，被告等實已善盡調查並告知之義務，原告指述被告等涉有惡意隱瞞甚至詐欺，實屬誤會。再由系爭房屋不動產標的現況說明書第17欄「建築改良物是否現有或曾有鋼筋外露水泥塊剝落之情事」，乃勾選「是」，更於說明欄載明「天花板買方自行修復」；是被告實已善盡調查及說明之義務，而原告於買受前亦已說明此項，按民法第355條第1項之規定，原告不得主張系爭標的物存有物之瑕疵而主張解約、減少價金或損害賠償，被告於執行職務上亦無任何疏失。且由房屋買賣契約書第13條以手寫特約條款亦可知，買賣雙方均知悉系爭房屋天花板剝落、鋼筋鏽蝕之情形，被告本於受任人之注意義務而載明於契約，被告仍主張解約，並無理由。
㈣原告既已簽訂系爭房屋之買賣契約，被告鼎豐公司收取仲介服務報酬當屬有據。
㈤聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免於假執行。
三、兩造不爭執之事實（見96年8月7日筆錄，本院卷1頁153至
154 ）㈠被告乙○○○委託鈺銓公司出售系爭房屋，而原告於96年1 月
14日經由鼎豐公司之受僱人丁○○之居間，向被告乙○○○購買系爭房屋，並前往鈺銓公司簽定原證3之不動產買賣契約，約定總價款為300萬元，第一期簽約款為90萬元，由被告乙○○○先行交屋供原告整修，並簽定借屋裝修同意書，視同交屋，翌日即96年1月15日原告給付鼎豐公司服務報酬新台幣（下同）3萬6仟元。
㈡被告乙○○○、鈺銓公司之受僱人康銘峰、鼎豐公司之受僱人
丁○○於簽訂買買契約前，曾出具本院卷第22頁所示之台灣省土木技師公會氯含量試驗報告，顯示系爭房屋之屋樑部分氯離子含量為0.173，低於標準值（見本院卷第22頁）。
㈢由被告乙○○○於95年11月26日親自簽署系爭房屋之不動產標
的現況同意書就「建築改良物是否曾有或現有鋼筋外露水泥塊剝落之情事」之事項，勾「是」，原告於簽訂買買契約前，曾看見系爭房屋即有上開情形。
四、本件爭點及本院判斷（見96年8月7日筆錄，本院卷1頁154至156）原告主張系爭房屋經台灣省建築師公會鑑定為海砂屋，以兩造簽訂之買賣契約書第5條第3項之約定及民法第359條解除契約，並依據民法第259條及民法第181條之規定，請求被告返還已給付之價金90萬元及自被告受領價金之日即95年1月14日起算之法定遲延利息。又原告因發現系爭房屋為海砂屋，因此支出之裝潢費、規劃設計費合計25萬元及支出檢測費5仟元，依據民法第227條第1項準用同法第226條第1項之規定、第227條第2項之規定請求被告給付25萬5仟元，合計請求如訴之聲明第一項，被告丁○○、鼎豐公司應查證系爭房屋是否為海砂屋，卻未善盡查證義務，違背受任人之義務，爰依不動產經紀業管理條例第26條及民法第544條之規定，請求被告丁○○與鼎豐公司負連帶損害賠償責任，賠償金額如前述之115萬5千元如訴之聲明第2項。另鼎豐公司收受原告給付之服務報酬顯然違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，違反民法第567條、第569條之委託義務，其受領原告支付之3萬6千元，亦無法律上之原因，被告應依不當得利之規定，返還予原告，並加計自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止之遲延利息訴之聲明第4項，被告則以前詞置辯，因此，本件應審究之爭點為㈠系爭房屋是否為海砂屋？是否有影響結構安全及居住安全？原告是否於訂約前明知系爭房屋為海砂屋？㈡原告以系爭房屋為海砂屋，欠缺保證之品質，依據民法第359之規定，解除契約，請求返還90萬元及其法定遲延利息，是否有理由？㈢原告依據不動產經紀業管理規則第26條及民法第544條之規定，請求被告丁○○、鼎豐公司負連帶賠償責任是否有理由？㈣原告請求90萬元部分，自96 年1月14日起至清償日止，按年息佰分之五計算之利息，是否有理由？㈤原告請求25萬5仟元，自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，是否有理由？（即原告請求賠償其支出25萬元之裝修費及檢測費用5仟元，是否有理由？㈥原告主張被告鼎豐公司未善盡受託人義務，而為有利於相對人之行為，依據民法第179條不當得利之規定，請求被告鼎豐公司返還服務報酬3萬6仟元及其法定遲延利息是否有理由？茲分述如下：
㈠系爭房屋經兩造合意由台灣省建築師公會鑑定（見本院卷2頁5
、10、97年3月11日筆錄），其鑑定結果為：就鑑定標的物現場混凝土鑽心取樣：鑑定時（97年5月12日）於標的物5樓樑中央抽樣進行混凝土鑽心取樣，共取樣3個試體，進行混凝土氯離子含量試驗，其結果列述如下：
┌──┬─────────┬───────────────┐│試體│水溶性氯離子含量 │ 結果評估 ││編號│（公斤/立方公尺） │ │├──┼─────────┼───────────────┤│ 1 │ 5.244 │大於CNS規定值0.3公斤/立方公尺 │├──┼─────────┼───────────────┤│ 2 │ 1.024 │大於CNS規定值0.3公斤/立方公尺 │├──┼─────────┼───────────────┤│ 3 │ 1.161 │大於CNS規定值0.3公斤/立方公尺 │└──┴─────────┴───────────────┘
所謂「海砂屋」是一俗稱，稱為「高氯離子含量之混凝土建築物」較為適當。目前建築實務及相關法令，中國國家標準（CNS3090）規定氯離子含量標準值，超過標準值即屬高氯離子含量之混凝土建築物，即「海砂屋」。系爭房屋之混凝土氯離子含量，於現場會勘時抽樣取3個混凝土鑽心試體進行試驗，其試驗結果分別為每立方公尺5.244公斤、1.024公斤、1.61公斤，已超出CNS標準值每立方公尺0.3公斤甚多，為高氯離子含量之混凝土建築物，已符合俗稱「海砂屋」之標準。系爭房屋之混凝土內因氯離子含量過高，將造成鋼筋腐蝕，當鋼筋腐蝕生成物的體積比鋼筋體積大至3～7倍時，會對混凝土產生張力，造成擠壓，累積至某一個程度時，混凝土表面會產生裂縫，而裂縫產生後，空氣與鋼筋接觸更將使愈多鋼筋氧化生鏽，造成混凝土剝落、鋼筋外露，進而影響建築物結構安全性。系爭房屋混凝土剝落，鋼筋腐蝕、外露，如不即時處理改善，是會影響結構及居住安全。因系爭房屋不僅混凝土離子含量過高，其混凝土抗壓強度亦甚低，須整棟建築物進行詳細評估後，始可能擬具補強計劃改善，僅處理系爭房屋（5樓及頂樓加蓋房屋），並不足以保證標的物結構及居住安全。且因系爭房屋混凝土剝落，鋼筋腐蝕、外露，樑裂縫等，即使補強並無法完全處理混凝土剝落及鋼筋腐蝕、外露現象，依「臺北縣政府高氯離子鋼筋混凝土建築物處理及鑑定實施要點」（民國97年3月19日修訂），詳（附件8），系爭房屋依實施要點第9條，已可辦理拆除重建。取樣測試點宜有代表性，僅取樣一點，易失之偏頗，依前述「臺北縣政府高氯離子鋼筋混凝土建築物處理及鑑定實施要點」第8條，各樓層混凝土檢測取樣數至少200㎡一件，每樓層不得少於三件，取樣位置均勻分佈，是以若僅取樣一點，自不符合規範或慣例，有台灣省建築師公會97年6月24日台建師鑑97023字第769-3號鑑定報告書可按（附於卷外），且為兩造所不爭，因此，系爭房屋確實為海砂屋，無從以補強之方式改善其瑕疵，符合拆除重建之標準，已影響房屋之結構與居住安全，至為明確。
㈡按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第373條之規定
危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，同法第35 4條第1項前段定有明文。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者亦屬之，最高法院73年台上字第1173號判例參照。又依通常交易觀念，建築物本以提供安全無虞之居住、使用環境為其主要功能，是建築物所應具備之通常效用即應包括穩固、耐用之建築形體、結構在內，茍建築物形體、構造缺乏穩固、耐用之功能，而有龜裂、崩塌之安全疑虞時，即應認該建築物之通常效用有所滅失或減少，而有物之瑕疵存在。系爭房屋經兩造合意由台灣省建築師公會鑑定為海砂屋，已如前述。參之正常的混凝土是鹼性的（也就是PH值小於7），在建築結構中除可增加承受力外，亦可防止包覆的鋼筋結構氧化，若混凝土中若摻有海砂，混凝土就會因海砂的酸性使其中性化，造成鋼筋生鏽、斷裂等質的變化，混凝土形成的保護層也會因此而剝落。一般來說，如果採用氯離子含量過高的海砂，一公分混凝土中性化的時程約為5至6年，以樑柱的保護層平均為
7 公分為例，中性化的過程在35年以上，倘有外力造成混凝土破裂或滲水，中性化速度會因此加快，系爭房屋認混凝土之氯離子含量過高，即會造成建築物天花板或牆壁整片（塊）混凝土剝落、或龜裂，而影響建築物穩固、耐用之通常效用。準此，混凝土水溶性氯離子含量過高，因海砂酸性造成鋼筋生鏽、斷裂之變化，混凝土剝落，而影響房屋結構之穩定，原告主張系爭房屋混凝土水溶性氯離子含量過高，致房屋結構穩固、耐用之通常效用有所減少，被告乙○○○應負物之瑕疵責任，應可認定。
㈢再按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之
責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條分別定有明文。因此。買受人主張物之瑕疵擔保責任解除買賣契約之要件有二：必須物確有瑕疵存在，以瑕疵重大解除契約，非顯失公平，二者皆具備，買受人始得主張解除契約（台灣高等法院台南分院90年度上字第298號判決意旨參照）。買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，除有顯失公平之情形外，買受人即得解除契約，並無先行通知出賣人補正或修繕之必要，此觀民法第359條規定自明；而所謂解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失平衡而言（最高法院93年度台上字第1825 號、88年度台上字第1438號判決意旨參照）。原告購買系爭房屋之目的在居住，為買賣雙方所知悉，故被告乙○○○應擔保其出賣之房屋於危險移轉時，具有能夠安全居住得以出租之品質。系爭房屋之混凝土水溶性氯離子含量偏高，已不符合訂立契約所預定之效用，則其瑕疵灼然明甚，被告乙○○○自應負民法第354條之瑕疵擔保責任。且原告解除契約對被告而言，並未造成任何損害，反之，對原告而言，因買入系爭房屋，含有混凝土高氯離子含量之建物，係購入有影響房屋結構安全之之房屋，對其損害甚大，故本件原告解除契約，依其情形，並無顯失公平之可言。原告已於96年5月15日之起訴狀以系爭房屋有海砂屋之情形，依據民法第359條之規定解除契約，並經被告受領解除契約之意思表示，為法之所許。
㈣被告乙○○○以曾交付原告台灣省土木技師公會氯含量試驗報
告，檢測值為0.173，低於標準值，以系爭房屋並非海砂屋，並以不動產標的現況說明書就系爭房屋是否現有或曾有鋼筋外露或水泥剝落之情事，勾選「是」，說明欄載明「天花板買方自行修復」，系爭買賣契約書第13條以手寫特約註記天花板及漏水均由原告自行修復等語，足見原告於買受系爭房屋明知有前揭瑕疵，依據民法第355條第1項之規定，被告自不富瑕疵擔保責任云云。然查：買受人於契約成立時，知其物有民法第354條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限，民法第355條載有明文。被告乙○○○僅告知原告系爭房屋有鋼筋外露、水泥塊剝落之情形，並未告知系爭房屋為海砂屋，況參之兩造所簽定買賣契約第5條第3項後段明確約定「若經檢測確認為輻射屋，海砂屋或建物主結構損害達危害標準者，甲方同意無條件解除契約」等語（見本院卷1頁17），因此簽約時被告乙○○○已保證系爭房屋並非海砂屋及主結構並未達於危樓之標準之品質，然系爭房屋為海砂屋且達於拆除重建之危樓，自無民法第355條之適用，被告乙○○○仍應負物之瑕疵擔保責任，被告乙○○○前揭抗辯，委無可取。
㈤按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其
瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第360條規定，請求不履行之損害賠償，或依同法第364條規定請求另行交付無瑕疵之物。則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。二、出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264條規定之適用（最高法院84年度台上字第2143號判決意旨參照）。按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條定有明文。再者，民法關於買賣契約瑕疵擔保制度，並未賦予買受人請求出賣人修補瑕疵之權利，亦即，買賣標的物縱有瑕疵，出賣人亦不負修補瑕疵之義務，惟出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：⑴出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第360條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第364規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。⑵出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264條規定之適用，此為最高法院77年度第7次民事庭會議決議㈠所闡釋之內容。因此，苟出賣人所提供之物有房屋結構及設備重大瑕疵而明顯不能居住之瑕疵，買受人仍得主張物之瑕疵擔保責任，並於該瑕疵係於買賣契約成立後始發生且可歸責於出賣人之由所致，依據前開最高法院決議之內容主張不完全給付進而為同時履行之抗辯。從而，系爭房屋為海砂屋，且已影響結構及居住安全，已如前述，被告依法行使物之瑕疵擔保責任及不完全給付之損害賠償責任，拒絕給付其餘價金，行使同時履行抗辯，自屬有據，因此，被告乙○○○以原告給付遲延，經催告後不履行為由解除契約，核屬無據。
㈥契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或
契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1項第2款載有明文。原告主張兩造於96年1月14日簽約時，已於同日交付被告乙○○○90萬元，揆之前開規定，系爭契約既已解除，原告依據前揭規定請求被告乙○○○返還90萬元及自受領時即96年1月14日起算之法定遲延利息，自屬有據。
㈦因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關
於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條載有明文，原告主張於簽約後因修復系爭房屋而支出房屋修繕費、裝潢費、海砂屋檢測費合計25萬5仟元，已提出工程請款單檢測費用明細表各一紙為據（見本院卷1頁72、73），被告並未爭執其請款單及檢測費用明細表之真正，自應認為真實，因此，原告依據前揭規定，請求因被告乙○○○不完全給付而支出之損害賠償25萬5仟元，及自受催告時起即起訴狀繕本送達翌日即96年6月2日起算之法定遲延利息，應為有理由。
㈧原告主張被告丁○○、鼎豐公司應查證系爭房屋是否為海砂屋
，卻未善盡查證義務，違背受任人之義務，爰依不動產經紀業管理條例第26條及民法第544條之規定，請求被告丁○○與鼎豐公司負連帶損害賠償責任，賠償金額如前述之115萬5千元如訴之聲明第2項。另鼎豐公司收受原告給付之服務報酬顯然違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，違反民法第567條、第569條之委託義務，其受領原告支付之服務報酬3萬6千元，亦無法律上之原因，被告應依不當得利之規定，返還予原告，並加計自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止之遲延利息訴之聲明第4項云云。然查：
⒈本件被告鼎豐公司及丁○○所提供之「服務」，依民法第565
條之規定，應僅及於報告訂定買賣契約之機會或為訂定買賣契約之媒介，就「居間」服務契約之本質及可期待之合理使用該服務之內容以觀，其並不須負有檢查買賣標的之義務，亦即買賣標的未妥善檢查風險，應由買賣當事人各自依契約法之瑕疵擔保責任等法律關係承擔，尚無強令居間者亦須負買賣標的之檢查義務，並由其承擔系爭契約事後損害賠償責任。再依最高法院49年台上字第1646號判例要旨所示：「居間人於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除，於其所得報酬並無影響。」雖未明示居間者毋庸就所媒合契約之標的負檢查義務，然觀其契約因故解除並不使居間者所得報酬受影響之結論，既未排除該契約解除之原因係可歸責於締約當事人任一方之情形，即知居間人所提供之服務內容，並不及於應檢查系爭媒合契約標的物，況系爭房屋是否為海砂屋，尚需委由專業機關鑑定始得確定，自非由被告丁○○或鼎豐公司於簽約時所得明知，自難由其負契約當事人應盡之賠償責任。況依據不動產經紀業者第26條規定「因可歸責於經紀業者之事由，不能履行委託契約，致委託人受損害時，由該經紀業者負賠償責任」「經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業與經紀人員負連帶賠償責任」，」，然被告鼎豐公司及丁○○僅為居間業者，並非海砂屋之專業鑑定機關，自難據依其專業逕自認定系爭房屋是否為海砂屋，且依據被告乙○○○就系爭房屋業經海砂屋檢測，並未符合海砂屋之情形，有被告乙○○○交付之台灣省土木技師公會檢測報告可按，被告丁○○、鼎豐公司自應有合理之理由，信任被告乙○○○所交付台灣省土木技師之檢測報告，而認定系爭房屋並非海砂屋，且原告並未舉證有何可歸責於經紀業者之事由致不能履行契約之情形，或經紀人員從事居間時，有何故意或過失致原告受有損害之事實，且依據受託義務，丁○○及鼎豐公司於報告訂定買賣契約之機會或為訂定買賣契約之媒介，即完成受託義務，且房屋現狀為鋼筋水泥外露之情形，已由居間人員於契約上載明，核與原告受領房屋之現狀相符，被告丁○○或鼎豐公司並無違背受託義務之情形，因此，原告依據不動產經紀業管理條例第26條及民法第544條之規定，請求被告鼎豐公司、丁○○應給付115萬5仟元及其法定遲延利息，核屬無據，應予駁回。
⒉按「居間人於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬，其後契
約因故解除，於其所得報酬並無影響。」最高法院49年台上字第1646號判例要旨著有明文，已如前述，依該判例要旨所示，居間人居間報酬之取得，應以其所媒合之契約有無成立為判斷之依據，亦即居間人若已成功媒合完成契約，依法即得受領居間報酬，該受領之報酬並不因所媒合成立之契約事後解除，而成為無律上之原因。本院查：被告丁○○及鼎豐公司媒合之本件買賣契約已於96年1月14日成立之事實，既為兩造所不爭，縱原告事後依法解除系爭買賣契約，惟參諸前開判例意旨及說明，被告鼎豐公司受有本件媒合報酬3萬6千元，係基於媒合成立之法律上原因，其自得合法受領，尚不因媒合契約事後遭解除，即認其受有報酬之法律上原因消滅，並成立不當得利。且被告鼎豐公司就系爭房屋有足以解除買賣契約之瑕疵於其為本件居間行為時即非於簽約時明知情，既如前述，則被告鼎豐公司並無違反誠實信用方法，是原告主張被告鼎豐公司違背受託義務不得受領報酬情事，並主張被告鼎豐公司受有報酬3萬6千元無法律上原因，即無理由，應予駁回。
㈨綜上述，原告依據民法第259條第227條之規定，請求被告乙○
○○返還價金115萬5仟元，其中90萬元及自96年1月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其餘25萬5仟元自起訴狀繕本送達翌日即96年6月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此部份，應予駁回。
五、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。另被告傳訊證人康銘峰、丁○○、台灣省土木技師張清雲欲證明被告等並無隱匿系爭房屋並非海砂屋，及並未隱匿系爭房屋為海砂屋之事實（見本院卷1頁171），已無必要，附此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項。判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 31 日
民事第三庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 10 月 31 日
書記官 翁子婷