臺灣板橋地方法院民事判決 96年度訴字第1380號原 告即反訴被告 戊○○訴訟代理人 洪三財律師複代理人 丙○○被 告即反訴原告 辛○
己○○庚○○共 同訴訟代理人 吳慶隆律師上列當事人間第三人異議之訴事件，經本院於民國97年4 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認坐落台北縣新莊市○○段第854 地號土地上之門牌號碼台北縣新莊市○○路○○○ 號建物（面積99.56 平方公尺）為本訴原告所有。
本院九十六年度執字第三０五四七號強制執行事件，就前項建物之拆屋還地之強制執行程序應予撤銷。
本訴訴訟費用由本訴被告負擔。
反訴被告應將坐落臺北縣新莊市○○段第854 地號土地上之門牌號碼臺北縣新莊市○○路○○○ 號建物如附圖A 部分所示面積74.0
3 平方公尺之鐵皮屋及B 部分所示面積25.53 平方公尺之含夾層鐵皮屋全部拆除，將上開土地返還反訴原告。
反訴被告應自民國九十六年一月十二日起至返還前項土地之日止按月給付反訴原告新臺幣叁仟貳佰貳拾柒元。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第四、五項於反訴原告以新臺幣叁拾貳萬貳仟陸佰捌拾元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣玖拾陸萬捌仟零肆拾貳元為反訴原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：坐落台北縣新莊市○○段第854 地號土地（下稱系爭土地）原為訴外人陳遠明與其他共有人所有，惟於民國86年間遭共有人以土地法第34條之1 強制處分，出售予訴外人曾百田等人。而曾百田等人隨後於87年2 月間提起訴訟，主張陳遠明無權占用系爭土地，於其上興建門牌台北縣新莊市○○路○○○ 號建物（下稱系爭建物），請求判決拆屋還地及給付相當於租金之損害賠償，經台灣高等法院92年度上更㈡字第137 號民事判決、最高法院94年度台上字第82 7號民事裁定，判決陳遠明敗訴，應拆屋還地及給付相當於租金之損害確定。嗣後曾百田等人將系爭土地轉讓予被告等，而被告等遂持前開台灣高等法院92年度上更㈡字第137 號民事判決為執行名義聲請鈞院就系爭建物執行拆屋還地等程序，並經鈞院以96年度執字第30547 號拆屋還地強制執行等事件受理在案。惟查陳遠明自71年2 月起即將系爭土地，連同坐落其上門牌台北縣新莊市○○路○○○ 號之祖厝，一併出租予原告經營之「大慶輪胎打油行」，且原告並按期繳納租金予陳遠明。嗣於82年間因颱風毀損門牌台北縣新莊市○○路○○○ 號之祖厝，原告乃斥資雇工予以拆除重建為鐵皮屋，並於原址繼續經營「大慶輪胎打油行」迄今。是原告自71年2月起即獨立占有系爭土地，且於82年間因重建門牌台北縣新莊市○○路○○○ 號建物，而為系爭建物之所有權人無疑。被告等所持上開執行名義係於87年2 月間始起訴，訴訟繫屬時間乃在原告於72年2 月獨立占有系爭土地後，其效力顯不及於原告，且系爭建物乃原告所有，上開執行名義對原告亦無執行力，原告得依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，請求撤銷前開強制執行程序。併為聲明：㈠請求確認坐落系爭土地上之門牌台北縣新莊市○○路○○○ 號建物（面積
99.56 平方公尺）為原告所有。㈡台灣板橋地方法院96年度執字第30547 號拆屋還地強制執行等事件中關於拆屋還地部分之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則抗辯：㈠原告不得提本件第三人異議之訴：查原告於起訴狀中稱其於
71年2 月起即向其父陳遠明租用系爭建物云云，假設屬實，足知系爭建物仍為陳遠明所有，原告僅為系爭房屋之承租人，並非所有權人，原告提起本件第三人異議之訴，洵非適法，應無理由。再原告又提出原證四申報書供稱伊於85年至89年有支付其父陳遠明租金云云，假設屬實，亦足證系爭建物仍為陳遠明所有，原告辯稱系爭房屋為伊於82年間所建、系爭建物為伊於82年間重建所有云云，乃不實之供詞，否則系爭建物為伊所有，何以原告卻又於85年至89間給付其父陳遠明系爭建物之租金？由此足證原告並非系爭建物之所有權人，原告提起本件第三人異議之訴，亦非適法，應無理由。
㈡系爭建物為原告之父陳遠明所有，業經台灣高等法院92年度
上更㈡字第137 號判決陳遠明應拆屋還地確定在案，足證系爭建物並非原告所有：
⒈查系爭建物因無權占有系爭第854 地號土地，經被告之前
手曾百田以系爭建物為訴外人即原告之父陳遠明所有，對陳遠明提起拆屋還地訴訟，經獲台灣高等法院92年度上更㈡字第137 號判決該陳遠明應拆屋還地勝訴確定，為不爭之事實。
⒉在該訴訟中，歷次事實審法院就系爭建物屬原告之父陳遠
明所有之事實，曾詳細調查認定，且原告之父陳遠明亦於上開拆屋還地事件訴訟中自認系爭建物為伊搭建及所有，此稽諸該判決書內容記載「二、上訴人（即被告前手曾百田，下同）主張：系爭土地為其所有，其上並有被上訴人（即原告之父陳遠明）所有之系爭房屋等情，業據提出土地登記簿謄本一件為證，並經原審勘驗屬實，有勘驗照片八張及台北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖在原審卷可稽（見一審卷十頁至五六頁、七四頁至八三頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信實」、「系爭房屋之構造則已改變為鐵架，屋頂則改蓋烤漆板之鐵皮屋，並由被上訴人作為汽車保養廠使用」、「被上訴人提出系爭房屋之房屋稅繳納通知書 (見本院更二卷五七頁至六四頁)， 主張伊為系爭房屋之納稅義務人」、「系爭鐵皮屋則為被上訴人所建」、「系爭房屋既為被上訴人於近年改建成鐵架造房屋」等語即明，不容原告為圖迴護其父即陳遠明，飾詞偽稱系爭建物為伊所有云云，提起本件第三人異議之訴，以遂行干擾鈞院強制執行程序進行之目的。
⒊又原告之父陳遠明於上開拆屋還地訴訟中，已自認系爭建
物為伊所有，並提出房屋稅繳納通知書為證，參以上述訴訟中證人陳環曾經證稱：「陳遠明要修建房屋時，我們知道，…」等語，原告之父陳遠明並主張「因遭颱風毀損，被上訴人始加以翻修」，足證系爭建物係原告之父陳遠明所修建，原告主張系爭建物係於82年間因颱風毀損原建物而由伊所改建、系爭建物為伊所有云云，顯與事實不符。㈢再原告之父陳遠明於前案拆屋還地事件歷次訴狀中，均自認
伊繼承分得所有之原祖厝因遭颱風毀損而將其翻修為現今鐵皮屋結構之系爭建物，足見並非原告所修建。
㈣由原告之父陳遠明於前案拆屋還地訴訟中所提出之房屋稅籍資料，可證明系爭建物確為陳遠明所有：
⒈查系爭建物並未辦理保存登記，參以房屋稅條例第4 條第
1 項前段規定：「房屋稅向房屋所有人徵收之。」，同條例第7 條復規定：「納稅義務人應於房屋建造完成之日起三十日內檢附有關文件，向當地主管稽徵機關申報房屋稅籍有關事項及使用情形；其有增建、改建、變更使用或移轉、承典時，亦同。」，足知就未為保存登記之房屋而言，於認定房屋所有權人為何人時，房屋稅籍資料上所載之納稅義務人，實為重要之判斷依據，蓋依一般社會生活經驗，若非房屋所有權人，無人會平白無故自願登載為納稅義務人，讓主管稅捐稽徵機關課徵房屋稅。
⒉再觀諸原告之父陳遠明於台灣高等法院92年度上更㈡字第
137 號拆屋還地事件審理中所主動提出之房屋稅籍資料，於74、75及86～92年時（按陳遠明僅提出此等年份之資料），原告之父陳遠明均為房屋稅納稅義務人，亦即所有權人，未曾依上開房屋稅條例第7 條規定為變更登記，由此足認系爭建物確為原告之父陳遠明所有甚明，則原告供稱系爭房屋為伊所有云云，洵屬無據，不足採信。
⒊退一步言之，系爭房屋或曾於82年間因颱風毀損而修建為
鐵皮屋，縱若原告能舉證曾參與出資或僱工搭建，惟參諸證人陳環於前案中證稱系爭房屋為陳遠明所搭建等語。系爭房屋之房屋稅籍資料並未依房屋稅條例第7 條規定為變更登記，及前案法院為現場履勘時原告並未表示異議等情， 足知原告應係提供資金予其父陳遠明或協助僱工搭建而
已，其原始修建人仍為其父陳遠明，自不能因此即謂系爭建物為原告所有，是以原告供稱系爭建物為伊出資搭建所有云云，顯非事實。
㈤原告主張系爭建物為伊出資興建及所有云云，乃係臨訟杜撰之詞，不足採信：
⒈查系爭門牌台北縣新莊市○○路○○○ 號鐵皮房屋業經台灣
高等法院92年度上更㈡字第137 號確定判決認定為原告之父陳遠明所有，並判命陳遠明應拆屋還地確定在案，而被告亦已執上開確定判決向鈞院聲請強制執行，經鈞院以96年度執字第30547 號執行中，惟原告卻提起本件第三人異議之訴請求確認系爭房屋伊所有云云，顯係企圖阻擾本案之強制執行程序臨訟杜撰之詞，不足採信。
⒉復查，原告之父陳遠明於前案拆屋還地訴訟中，均自認伊
繼承分得所有之原祖厝因遭颱風毀損而將其翻修為現今鐵皮屋結構之系爭房屋，並主動提出74、75及86～92年之房屋稅繳納通知書為證，且陳遠明戶籍亦設於系爭房屋，並參以證人陳環、陳遠鉎等二人於前案亦證明系爭建物為原告之父陳遠明所翻修等語，及陳遠明於前案至系爭建物現場履勘時，對於當時已為鐵皮屋結構之系爭建物，並不否認為伊所有等情，足證系爭鐵皮房屋乃陳遠明所有，並非原告所有甚明。
⒊再查諸財政部台灣省北區國稅局新莊稽徵所96年11月30日
北區國稅新莊二字第0961030752號函附「大慶輪胎打油行89至95年度綜合所得稅BAN 給付清單及陳遠明租賃免扣繳憑單」（詳參被證五；按租賃標的物地址與系爭房屋地址不符部分，詳如反訴部分所述），並參以原告所提出原證
十二、十六等申報書或扣繳憑單，可知原告果若自81年起均有按年給付租金6 萬予陳遠明（按原告對於每月交付5千元予陳遠明乙事，被告否認，所得資料申報並不足以證明交付之事實），則正可證明系爭房屋確為陳遠明所有，否則原告何以向陳遠明給付租金而使用系爭建物。
⒋並參以證人甲○○於鈞院97年2 月15日言詞辯論期日之證
詞果若屬實，足知系爭建物於82年間修建為鐵皮屋結構後，仍為原告之父陳遠明所有，原告僅是向陳遠明承租系爭建物而已。縱若原告曾提供資金予其父陳遠明或協助僱工搭建，亦係為其父陳遠明所為，由此亦足證系爭建物（鐵皮屋）確係陳遠明所有甚明，是以原告辯稱系爭房屋為伊出資搭建所有云云，無非係為阻撓強制執行之進行，洵不足採信，⒌且前案法院於87年3 月26日至現場履勘系爭房屋時，陳遠
明及其訴訟代理人即本件原告之訴訟代理人洪三財律師均於履勘筆錄簽名，並對於現場所見鐵皮屋結構之系爭建物為陳遠明所有均無異議，惟今陳遠明之子即原告及同一訴訟代理人卻於本件訴訟翻異前詞，諉稱房屋稅籍資料無法證明系爭房屋為陳遠明所有、陳遠明是說祖厝是伊所有、翻修不是重建，系爭房屋為原告所有云云，顯係玩弄文字遊戲，不僅違背訴訟法上之誠信原則，亦有共同戲耍法院之虞，足知原告無非為迴護其父陳遠明，阻擾拆屋還地強制執行之進行，故而提起本件第三人異議之訴，實無任何權利保護之必要甚明。
㈥原告所舉台灣中小企業銀行化成分行函覆明細及證人壬○○
、乙○○及丁○○等3 人之供述，並無法證明系爭建物為原告所有：
⒈查系爭建物之現有狀態，僅能謂目前由原告所經營之大慶
打油行使用中，並無法就系爭建物為何人所建而為任何之證明，惟原告卻供稱系爭建物自始即興建為汽車維修廠用途可證乃原告出資興建云云，顯倒果為因，洵屬無稽，不足採信。
⒉復查，台灣中小企業銀行化成分行固函覆82年度存款客戶
異動資料明細在卷或稱無該帳戶資料，而觀諸其內容並無從知悉原告所稱附表二所示支票之受領人為何人？而付款之目的又為何？實無法就出資為任何之證明，從而原告供稱系爭房屋為伊所出資興建云云，洵屬無據，不足採信。⒊證人壬○○、乙○○及丁○○等人之供述，顯然不實，不足採信：
⑴查證人丁○○於鈞院訊問有無親屬或僱傭關係時，先供
稱無任何關係，於被告訴訟代理人質問證人丁○○是否確定之下，證人丁○○才又改稱戊○○要叫伊大哥，我們大概是同一個曾祖父或曾曾祖父云云，參以證人丁○○亦自承伊有佔用854 地號土地，與本件所涉拆屋還地事件亦有相當利害關係，是以證人丁○○之供詞顯然偏頗原告，實不足為信。
⑵復查，觀諸證人壬○○、乙○○及丁○○等3 人之供述
，千篇一律均稱係戊○○請伊等去做、費用是戊○○付的、一部分現金一部分支票、用何人的支票我不記得云云，顯事前已套好招，且未能提出契約書或估價等書面資料以供查核，渠等供述實不足採信。
⑶再查，原告之父陳遠明於前案拆屋還地訴訟中，已自認
系爭建物為伊所有，於颱風毀損後，將系爭建物翻修為現在之鐵皮屋，並提出房屋稅繳納通知書為證，參以證人陳環、陳遠鉎等二人於前案亦證明系爭建物為原告之父陳遠明所翻修，已足證系爭建物確為陳遠明所有，並非原告所有，且系爭房屋翻修為現在之鐵皮屋，亦係陳遠明所為。惟今證人丁○○、壬○○、乙○○等3 人之供述，顯與先前原告之父陳遠明及證人陳環、陳遠鉎等
2 人之供詞相互矛盾甚明，足證證人丁○○、壬○○、乙○○等3 人於鈞院所為之供詞，係事先勾串，顯然不實，不足採信。
⒋又證人壬○○於鈞院為證述時，固提出所謂之付款簽收簿
，惟觀諸其內容僅可證明壬○○付款予第三人之事實，但對於原告與壬○○間之付款事實，並無法為任何之證明，實無任何證據證明力，洵不足為據！⒌再按，興建房屋之資金來源，得以借貸、贈與、信託…等
等取得之資金支付，原因不一而足，並非受他人撫養之人即必然無支付之能力，且縱然陳遠明無支付之能力，亦不必然可推定系爭房屋即係由原告出資興建，因此原告稱系爭房屋為伊出資及僱工興建所有云云，並不足採信。
⒍揆諸上述，可知原告供稱上述明細及證人供述可證系爭建
物確係伊出資重建所有云云，無非係為阻撓強制執行之進行，顯非事實，洵屬無據，不足採信。
㈦另本件所涉拆屋還地事件當事人陳遠明與本件原告為父子關
係，且均委任同一訴訟代理人，惟就同一系爭門牌228 號建物，於前訴訟中供稱為陳遠明所有，於本件卻又供稱係原告戊○○所有，前後供詞反覆不一，相互矛盾，參以拆屋還地事件訴訟歷時7 年才確定，且法院亦有至現場履勘，為何均未見原告戊○○及其訴訟代理人主張系爭建物為原告戊○○所有，直至強制執行時才為相反之主張，並阻擾強制執行之進行，不惟違反民事訴訟法上之「誠信原則」，亦足證原告顯係意圖迴護其父陳遠明，假藉本件第三人異議之訴，干擾鈞院96年度執字第30547 號拆屋還地強制執行程序之進行甚明，實為濫行訴訟，浪費訴訟資源。
㈧併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地原為原告之父陳遠明與其他共有人所共有，而於86
年間經陳遠明以外之他共有人依土地法第34條之1 強制處分，出售予訴外人曾百田，由曾百田於86年9 月1 日取得系爭土地所有權，曾百田並於87年2 月間提起訴訟，主張陳遠明無權占用系爭土地，於其上興建系爭建物，請求陳遠明拆屋還地及給付相當於租金之損害賠償，經台灣高等法院92年度上更㈡字第137 號民事判決、最高法院94年度台上字第827號民事裁定，判決陳遠明敗訴確定（下稱前訴訟）。
㈡曾百田嗣後將系爭土地轉讓予被告三人，被告三人應有部分
各為1/3 ，被告等則持上開確定判決為執行名義，向本院聲請強制執行，請求陳遠明將系爭建物拆除並返還系爭土地，經本院96年度執字第30547 號執行，執行程序尚未終結。
㈢系爭土地上原門牌號碼台北縣新莊市○○路○○○ 號之建物為
土埆造加磚造，於82年間因颱風毀損而重建為同一門牌號碼之系爭鐵皮建物，並由原告占有經營「大慶輪胎打油行」使用中。
㈣系爭建物並未辦理保存登記，納稅義務人名義仍為陳遠明。
四、按強制執行法第15條規定：「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。」上開法文所謂就執行標的有足以排除強制執行之權利，係指對執行標的物有所有權、典權、質權或留置權存在情形之一者，占有依民法第940 條規定，僅為對物有事實上之管領力而已，自不包含在內，亦難認占有有排除強制執行之權利（最高法院70年度台上字第3305號、71年度台上字第1039號裁判要旨參照）。本件原告主張：系爭土地上原有之門牌號碼台北縣新莊市○○路○○○ 號之磚造加土埆造祖厝於82年間毀損後，係由原告出資雇工予以拆除重建為系爭鐵皮建物，故現存系爭建物為原告所有一節，為被告所否認。是本件兩造爭執要點為，系爭原告占有使用中之鐵皮建物，是否為原告所有？原告提起第三人異議之訴請求撤銷本院96年度執字第30547 號強制執行事件關於拆除系爭建物返還土地之執行程序有無理由？經查：
㈠原告主張系爭建物為其所有之事實，業經證人壬○○到庭結
證稱：其從事鐵工工作，系爭建物原告有請其去施工，自82年5 月開始施工，6 月完工，其有記帳資料。系爭建物整個鐵皮屋都是其蓋的，是原告一人找其施作，花多少錢其不記得，係依坪數來計算，約要50幾萬元，還有後面半樓及電動門等，錢是原告付的，有部分開票，有部分現金，此部分其沒有紀錄，其之記帳紀錄係其所付材料費，其有見過原告的父親，在興建的過程中原告父親有去看過等語，並提出其記帳紀錄資料原本（影本附於本院卷㈡第44頁）為據。另證人乙○○亦到庭結證稱：其從事水電業，系爭建物原告有委請其重建，是十幾年前的事，詳細日期其想不起來，其是做室內配線及水電工程，是原告找其去做，其之前因去修車認識原告，施工的費用是10幾萬元，是原告所支付，一部分是票，一部分是現金，當時施工是要作修車廠使用，其是配在內部的線路，其配線後再由木工裝潢，其再施工開關、插座，其施作當時另外有他人在施作木工及裝潢，結構部分已經完成，其看到的是房屋全部以鐵架搭成，房屋是蓋一樓後面有夾層等語。證人丁○○到庭證稱：其從事裝潢工作，系爭建物係原告委託其去裝潢，時間是十幾年，詳細時間不記得，其施作的是室內裝璜，是隔間、櫥櫃、天花板，是原告請其去做的，費用是20幾萬元，費用是原告付的款，有現金也有支票，其與原告原本就認識，原告的父親其亦認識，其在作系爭建物之裝潢時，沒有看到原告的父親等語（見本院卷㈡第32至36頁）。是依上開三位證人之證詞，足證系爭鐵皮建物確係由原告委請上開證人所興建，並由原告支付興建費用。
㈡參以：經本院於96年12月18日履勘現場結果，系爭建物（如
附圖所示A 、B 部分）為鋼架鐵皮屋，均作為輪胎打油行使用，附圖所示A 、B 部分係相通，B 部分之一樓為辦公室，二樓堆放輪胎，A 部分是修車廠，地面舖設水泥，有凹槽放置油壓起重機，牆壁為鐵皮，裡面再加木板，B 部分後方留有一面磚造加土埆造之牆壁，其餘均為鐵皮造，有勘驗筆錄及系爭建物之相片附卷可稽（見本院卷㈡第114 至119 頁、第153 頁、第163 至164 頁），核與前開證人證述受原告之託興建施工之內容相符。又大慶輪胎打油行係於71年2 月18日設立，負責人為原告，並非陳遠明，有原告提出財政部台灣省北區國稅局新莊稽徵所94年7 月11日北區國稅莊三字第0941017391號函影本附卷可參（見本院卷㈠第22頁）。是系爭建物係由原告委由前開證人重建，且重建之目的即係作為原告經營大慶輪胎打油行之汽車保養廠使用，應堪認定。而按民法第490 條第1 項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」本件系爭建物既係由原告委託前開證人所承攬興建，自應由定作人即原告原始取得系爭建物之所有權。
㈢至台灣高等法院92年度上更㈡字第137 號雖判決陳遠明應拆
除系爭建物返還土地確定。惟查：前訴訟之被告為陳遠明，並非本件原告，是前訴訟確定判決之效力並不及於本件原告。且陳遠明於前訴訟中之主要抗辯為：「系爭土地原為其先祖陳元享所有，自清朝道光年間即遷居於系爭土地，並於系爭土地上興建正廳及護龍，系爭房屋即為其先祖陳元享所建之護龍，依伊之家族慣例，如子孫分得房屋者，土地即一併分歸房屋占有者使用，系爭房屋存在系爭土地上多年，土地共有人從未提出異議，足證系爭土地原共有人間顯有分管協議存在，受讓人即上訴人（按即該訴訟之原告曾百田）應受原分管契約之拘束，伊所有之系爭房屋自仍得合法占系爭房屋存在。」等語（見台灣高等法院92年度上更㈡字第137 號民事判決事實欄乙、貳、二，及理由欄二、㈢），而經前訴訟法院認依陳遠明所提證據，不足證明陳遠明上開所辯為真，並認：「被上訴人（即陳遠明）辯稱：系爭房屋係其先祖以土塊牆所蓋云云，惟查：系爭房屋之構造依被上訴人提出民國六十四年十月二十五日所拍攝之照片（見本院上字卷一二四頁、更二卷五二頁）所示，固係土塊牆及舊式瓦頂所建，惟核與其另外提出之現狀照片（見一審卷七六頁至七九頁、本院上字卷一二四頁至一二五頁）所示，系爭房屋之構造則已改變為鐵架，屋頂則改蓋烤漆板之鐵皮屋，並由被上訴人作為汽車保養廠使用，系爭房屋固尚留有土塊牆，惟其主、結構既已改變為鐵架烤漆鋼板屋頂之現代之建材，顯屬重建之性質，被上訴人謂伊僅作修繕云云，要非可採。另被上訴人提出系爭房屋之房屋稅繳納通知書（見本院更二卷五七頁至六四頁），主張伊為系爭房屋之納稅義務人，惟亦不足以證明系爭房屋為其先祖陳元享所建之事實。綜上所述，足見被上訴人辯稱系爭土地及系爭房屋自始即係其先祖陳元享於清末一人單獨所有及所建云云，顯非可取。」等語（見台灣高等法院92年度上更㈡字第137 號民事判決事理由欄二、㈢）。是前訴訟之兩造間主要爭執要點為：系爭土地之原共有人間有無分管協議存在，及原台北縣新莊市○○路○○○號之土造建物僅係翻修或已拆除重建而滅失不存。至系爭重建之鐵皮建物實際究由何人出資興建一節，並未於前訴訟成為爭點而經實質調查，因此前訴訟之被告陳遠明於前訴訟所為之陳述，並不足為系爭建物確為其所出資興建之證明。且系爭建物實際係由原告經營大慶輪胎打油行使用，並非由陳遠明所經營使用，此於前訴訟第一審時（本院87年度訴字第
244 號），即經本院於87年3 月26日勘驗現場，並製作勘驗筆錄載明：「... ㈡228 號店名叫大慶輪胎打油行，為陳遠明之子戊○○經營。」等語，業經本院調閱前訴訟卷宗無誤，有該次勘驗筆錄影本附卷可參。是被告辯稱：依陳遠明前訴訟所陳及前訴訟上開法院勘驗時，本件原告亦在場而未異議，可認系爭建物應為陳遠明所有等語，並不足採。
㈣另按房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅
之收據，亦非即為房屋所有權之證明（最高法院40年台上字第126 號判例、70年台上字第3760號判例參照）。是本件門牌號碼台北縣新莊市○○路○○○ 號原建物納稅義務人為陳遠明，於重建為同一門牌之系爭鐵皮建物後，納稅義務人雖仍為陳遠明之名義，仍不足據以證明陳遠明即為系爭建物之所有人。故被告辯稱系爭建物之納稅義務人為陳遠明名義，可認系爭建物為陳遠明所有一節，亦不足採。
五、綜上所述，系爭建物既為原告所有，且原告非前訴訟確定判決效力所及之人，依強制執行法第15條規定，其就系爭建物自有排除強制執行之權利。故原告起訴請求確認系爭建物為其所有，並依強制執行法第15條規定，請求撤銷本院96年度執字第30547 號拆屋還地強制執行等事件中關於拆屋還地部分之強制執行程序，為有理由，應予准許。
貳、反訴部分：
一、按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係，有最高法院91年度台抗字第440 號裁判要旨可資參照。查本件反訴原告主張：系爭建物如為反訴被告所有，則反訴被告為無權占用系爭土地，故依民法第767 條規定，先位請求反訴被告拆屋還地，並給付相當於租金之不當得利。又如認系爭建物所有人為反訴被告之父陳遠明所有，則反訴被告承租占用系爭建物，已侵害反訴原告對系爭土地所有權之行使，是依民法第767 條中段規定，備位請求反訴被告自系爭建物遷出，並給付相當於租金之不當得利。故本件反訴標的，與本訴標的及其防禦方法，均與系爭建物為何人所有有關，自非不相牽連者，故被告提起反訴自為法之所許，反訴被告抗辯反訴原告所提反訴為不合法，要屬無據，先此敘明。
二、反訴原告主張：㈠反訴被告所援用台灣高等法院89年度上更㈠字第402 號判決
之內容，早為最高法院92年度台上字第1235號判決所廢棄，且其認事用法亦不為該最高法院判決所認可，況反訴原告係基於民法第767 條規定之物上請求權，依正當法律途徑行使權利，從而反訴被告一再援用上開遭廢棄而無效之台灣高等法院89年度上更㈠字第402 號判決內容，供稱反訴原告不得要求伊拆屋還地云云，洵為無稽。
㈡土地之應有部分不得為租賃之標的物，反訴被告供稱伊向其
父陳遠明租用系爭土地云云，洵非適法，不足為信：查本件反訴被告之父陳遠明就系爭土地僅有應有部分1/24所有權，依上揭最高法院見解，並不能作為租賃之標的物，況依前案台灣高等法院92年上更㈡字第137 號確定判決，已認陳遠明未經其他系爭土地共有人同意，即於系爭土地上特定之如附圖所示A 、B 部分建造系爭鐵皮房屋，就其基地坐落土地本屬無權占有，應拆屋還地在案，從而反訴被告供稱伊向其父陳遠明租用系爭土地云云，洵非適法，亦無所據。況嗣後反訴被告之父陳遠明已喪失系爭土地之所有權，何能再出租土地予反訴被告。反訴被告稱伊向伊父親承租土地云云，顯虛偽不實，不足為信。
㈢先位聲明部分：縱若系爭房屋為反訴被告所有，惟反訴被告
就系爭房屋基地坐落土地本屬無權占有，反訴原告依民法第
767 條前段及中段規定自得請求反訴被告拆屋還地：⒈查本件反訴被告之父陳遠明就系爭土地僅有應有部分1/24
所有權，而陳遠明未經其他系爭土地共有人同意，即於系爭土地上特定部分（如附圖所示A 、B 部分）建造系爭鐵皮房屋，就其基地坐落土地本屬無權占有，應拆屋還地，為前案台灣高等法院92年上更㈡字第137 號確定判決既判力所確定之事實。
⒉此參諸上開判決理由所載「㈣另被上訴人所舉上開證人陳
環、陳遠鉎證稱：『祖先有講，各人分到那裡，對房屋所占的土地即有使用權』云云，既未能證明系爭土地是第幾代的共有人協議分管？如何分管？何一共有人分管何部分？僅是附和被上訴人（指陳遠明；下同）之陳述而已，並無任何具體證據證明被上訴人就系爭土地與他共有人有協議分管之契約存在，或其曾得到他共有人全體（含上訴人之前手吳寶結、顏春裕）之同意占有系爭土地之特定部分，況系爭房屋存在系爭土地多年，土地共有人未提出異議，並非當然導出系爭土地共有人間有分管協議之結論，足見證人陳環、陳遠鉎之證言顯非可採。㈤按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還部分（最高法院七十四年第二次民事庭會議決議參照）。查系爭土地既未經全體共有人協議分管，已如上述。則被上訴人未經系爭土地全體共有人之同意，於系爭土地之特定部分建造系爭鐵皮屋，係在上訴人取得全部土地所有權之前，依最高法院上開民事庭決議，已屬無權占有，不因其後上訴人受讓系爭土地取得所有權而變為有權占有。是被上訴人辯稱伊就系爭土地之應有部分面積與系爭房屋使用之面積相若，並非無權占有云云，依上開說明，自非可取。」等語。
⒊復查，縱若陳遠明能將系爭土地應有部分出租予反訴被告
（反訴原告否認），且系爭房屋為反訴被告於82年間所出資僱工興建，惟反訴被告並非系爭土地所有權人或共有人，且亦未經系爭土地全體共有人同意，即擅自於系爭土地上特定部分（如附圖所示A 、B 部分）興建系爭鐵皮房屋，至少前前手共有人吳寶結、顏春裕等二人即不會同意反訴被告興建（按兩人於77、78年間已取得系爭土地應有部分合計將近3/4） ，則反訴被告就系爭房屋坐落基地土地仍屬無權占有，並不因反訴被告與陳遠明間就系爭土地應有部分有何租賃關係存在而變成有權占有。
⒋揆諸上述，足知反訴被告之父陳遠明既為無權占有系爭土
地，則反被告縱能證明伊向其父陳遠明承租系爭土地，惟仍無礙於反訴被告亦為無權占有系爭土地之事實，是以反訴原告依民法第767 條前段及中段規定自得請求反訴被告拆屋還地。
㈣反訴被告與陳遠明間就系爭土地應有部分1/24並無租賃關係存在，本件實無民法第425 條第1 項規定之適用：
⒈查土地應有部分不能為租賃之標的物，且反訴被告之父陳
遠明乃無權占有系爭土地，業經台灣高等法院92年上更㈡字第137 號判決陳遠明應拆除系爭建物並返還系爭土地確定在案，業如上述，則反訴被告供稱伊向其父陳遠明租用系爭土地云云，本即虛偽不實，不足為信，是以既無租賃關係存在，本無所謂民法第425 條之適用問題。
⒉復查證人甲○○於鈞院之證詞，已足證反訴被告並未曾向其父陳遠明租賃系爭土地或其應有部分甚明。
⒊再查，依報稅實務經驗，一般填寫租賃支出的扣繳憑單需
要租賃契約，如果沒有租賃契約卻要求記帳人員填寫時，記帳人員仍會填寫，業由證人甲○○證述甚明，由此足知縱有租賃支出報稅資料，並不足以證明確有租賃契約存在。況依被證五所得稅資料所示租賃標的物為「房屋」，且房屋地址為「台北縣新莊市○○里○○街○○○○號3 樓」，實與本件無涉，縱若係地址填寫有誤，亦不足證明反訴被告有何向其父陳遠明租賃系爭土地或其應有部分之情，遑論證明租賃契約之存在，從而反訴被告供稱伊向陳遠明租賃系爭土地云云，洵屬無據，不足採信。至反訴被告於96年12月18日履勘筆錄供稱「我每月有付5 千元租金給我父親」云云，惟並未就其確實每月交付5000元予陳遠明受領之事實，舉證以實其說，本不足為信，至多僅能證明向伊父親承租系爭房屋而爾，何來承租土地之說。
⒋又依被證五函覆資料所示租賃標的物自始均為「房屋」，
並非系爭土地或其應有部分，業如上述，且反訴被告並未舉證證明伊向其父承租系爭土地或其應有部分，何來合法權源占有系爭土地。況證人甲○○已於鈞院審理中證稱反訴被告並未向其父租用系爭土地或其應有部分，亦如上述，且參以陳遠明等人已領取土地出售之提存款完畢，何來權限再占用出租系爭土地，由此足知陳遠明並無權將系爭土地出租予反訴被告，是以反訴被告供稱伊向其父陳遠明租用系爭土地應有部分云云，不足為信。
㈤反訴被告之父陳遠明間就伊所有系爭土地應有部分1/24與反
訴原告之前手曾百田間並無買賣關係存在，本件亦無民法第
425 條第1 項規定之適用：⒈查土地應有部分不能為租賃之標的物，縱若陳遠明能將系
爭土地應有部分1/24所有權出租予反訴被告，惟反訴被告就系爭房屋基地坐落土地，係對系爭土地之特定部分 (如附圖所示A 、B 部分)為 擅自占有使用，本屬無權占有，並不因反訴被告與陳遠明間就系爭土地應有部分曾有何租賃關係存在而變成有權占有，均俱如上述，是以本件並無民法第425 條第1 項規定情形之適用。
⒉復查，反訴被告之父陳遠明喪失系爭土地應有部分1/24所
有權，係基於土地法第34條之1 之法律規定，並非陳遠明與反訴原告之前手曾百田間有何買賣契約關係存在。縱若反訴被告就其父陳遠明之系爭土地應有部分1/24有何租賃關係存在，惟依最高法院87年台上字第866 號判決見解及債之相對性原則，並參以土地應有部分非具體存在之有體物，性質上不能為租賃之標的物 (詳參最高法院81年台上字第1850號及84年台上字第374 號判決見解)， 足知本件反訴被告之父陳遠明乃係因法律規定而喪失對系爭土地應有部分1/24之所有權，並非陳遠明與訴外人曾百田間就系爭土地應有部分1/24所有權有何買賣之轉讓行為，是以本件實無民法第425 條第1 項規定買賣不破租賃原則之適用甚明，且對反訴原告更無任何拘束力可言。而且陳遠明已領取系爭土地之提存款完畢，何來出租占有之權利？反訴被告供稱「反訴原告之前手亦應繼受陳遠明與反訴被告間之租賃契約」云云，洵無所據，不足為信。
⒊再查，土地登記申請書上所載出賣人之一為陳遠明，不過
為形式上列名而已，此稽諸其上並無任何陳遠明之簽名或蓋章即明，自無任何之法律效力可言，從而反訴被告供稱陳遠明所有系爭土地應有部分因土地法第34條之1 規定而過戶予曾百田之性質為買賣，認有民法第425 條第1 項買賣不破租賃原則之適用云云，洵無所據，不足為信。
㈥退萬步言，縱若反訴被告就其父陳遠明之系爭土地應有部分
1/24曾有租賃關係存在，惟其契約並未經公證，依民法第42
5 條第2 項規定，亦無民法第425 條第1 項買賣不破租賃原則之適用：
⒈按民法第425 條第1 項之規定，於未經公證之不動產租賃
契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之，民法第42
5 條第2 項定有明文。⒉續按，最高法院95年度台上字第521 號判決要旨：「出租
人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在；固為民法第四百二十五條第一項所明定。但同條第二項復規定：前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。此項規定雖於88年4 月21日修正公布（89年5 月5 日施行），依債編施行法第1 條後段規定，固無溯及既往之效力。但上開規定，旨在以出租人出租後「讓與」租賃物所有權所生之法律關係為規範內容，寓有保障承租人及受讓人之意義。因此，不論在上開規定修正施行前、後成立之不定期租賃契約，苟在修正施行後出租人有「讓與」租賃物所有權之情形，即有該條第二項規定之適用，非謂在修正施行前成立之未定期限租賃契約，在修正施行後出租人有「讓與」租賃物所有權之情形，仍不適用該條第二項之規定。」。
⒊暫不論依法可否就土地應有部分成立租賃關係，以及反訴
被告得否以該土地應有部分之租賃關係主張有權占有，亦暫不論陳遠明與訴外人曾百田間就系爭土地應有部分1/24是否有買賣關係存在。經查本件反訴被告就其父陳遠明之系爭土地應有部分1/24縱若曾有租賃關係存在，惟其契約並未經公證，參以本件反訴原告係於96年1 月間，亦即民法第425 條第2 項規定於89年5 月5 日施行後，始向訴外人曾百田買賣取得系爭土地全部所有權，租賃期限亦已逾五年，依上揭最高法院95年度台上字第521 號判決見解及民法第425 條第2 項之規定，並無民法第425 條第1 項買賣不破租賃原則之適用，是以反訴被告供稱「依法律不溯及既往之原則，反訴被告與陳遠明間之租賃契約並無民法第425 條第2 項之適用」云云，洵屬無據，不足為信。
⒋又按公證事務，由法院或民間之公證人辦理之，且公證人
作成之文書，非具備公證法及其他法律所定之要件，不生公證效力，公證法第1 、11條第1 項分別定有明文，足知租賃契約未經公證人依公證法規定作成公證文書者，並無任何公證之效力，況原證十六所得稅結算申報書並非租賃契約，遑論有何公證可言，是以反訴被告供稱原證十六所得稅結算申報書應視同公證云云，洵屬無稽．不足採信。㈦反訴備位聲明部分：反訴原告得依民法第767 條中段規定，請求反訴被告遷讓房屋：
⒈先位聲明部分之事實及理由均予以援用。
⒉如鈞院調查證據之結果，認系爭建物雖屬反訴被告之父陳
遠明所有，但關於反訴被告主張於72年2 月間向其父陳遠明租賃系爭建物之事實，反訴被告已提出具體之證據資為證明，惟依台灣高等法院92年度上更㈡字第137 號民事判決，已判命系爭建物所有人即反訴被告之父陳遠明應拆屋還地並已確定在案，則反訴被告承租占用系爭建物，已侵害反訴原告對系爭土地所有權之行使，是以依民法第767條中段規定，反訴原告自得請求反訴被告自系爭建物遷出，爰請求判決如反訴備位之聲明。
㈧請求反訴被告償還不當得利部分：
⒈ 查反訴被告無權占用系爭土地，受有使用系爭土地之利
益，致反訴原告受有損害，該項利益依其性質無法返還，反訴原告自得依據民法第179 條、第181 條之規定，請求反訴被告償還相當於租金之價額。
⒉ 系爭土地緊鄰台北縣新莊來化成路，為雙向四線之○○
○區○○○道（含慢車道），交通往來頻繁，甚為便利，且附近商業繁榮，均屬店面，亦臨近「新莊副都心」重劃區，有其發展潛力。參以系爭土地申報地價僅為9,
723.2 元/ ㎡，不論與公告現值35,264元/ ㎡或前次移轉現值48,917.1元/ ㎡，均差距甚大，無法反映系爭土地之實際價值及租金利益，依土地法第105 條準用第97條規定，至少應以系爭土地申報總價額年息百分之10計算相當於租金之利益，始為合理。
⒊ 又系爭土地96年1 月之申報地價為每平方公尺9,723.2
元，而反訴被告占有使用系爭土地之面積約為99.56 平方公尺（計算式：74.03+25.53=99.56） ，則反訴被告每月可享有相當於租金之利益約為8,067 元（計算式：
9723.2元×99.56 ㎡×10％÷12=8067 元；按相較前訴訟法院判決每月應償還相當於租金之不當得利金額16,228元而言，實屬過低），是以反訴原告請求反訴被告自96年1 月12日起至履行拆屋還地之日止，按月給付反訴原告8,067 元，實有理由。
４另前訴訟陳遠明無權占有系爭土地致獲取相當於租金之
不當得利，與本件反訴被告無權占有系爭土地致獲取相當於租金之不當得利，乃係不同無權占有系爭土地之事實，且請求償還不當得利者，前案為曾百田，本件為反訴原告，請求權人亦不相同，未可相混一談，亦非本件所論，是以反訴被告供稱反訴原告請求租金利益違反損害填補原則云云，洵無所據，不足採信。
㈨反訴聲明：
⒈先位聲明：
⑴反訴被告應將坐落臺北縣新莊市○○段○○○ ○號土地上
門牌號碼臺北縣新莊市○○路○○○ 號附圖A 部分所示面積74.03 平方公尺之鐵皮屋及B 部分所示面積25.53 平方公尺之含夾層鐵皮屋全部拆除，將上開土地返還反訴原告。
⑵反訴被告應自96年1 月12日起至返還上開土地之日止按月給付反訴原告8,067元。
⑶反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴反訴被告應自坐落臺北縣新莊市○○段○○○ ○號土地內
之門牌號碼臺北縣新莊市○○路○○○ 號附圖A 部分所示面積74.03 平方公尺之鐵皮屋及B 部分所示面積25.53平方公尺之含夾層鐵皮屋遷出。
⑵反訴被告應自96年1 月12日起至返還上開土地之日止按月給付反訴原告8,067元。
⑶反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
三、反訴被告則抗辯：㈠反訴被告係本於租賃契約合法使用系爭土地，反訴原告等請求拆屋還地或遷讓房屋云云，顯屬於法不合：
⒈查反訴被告係自72年2 月起，向陳遠明承租系爭土地及其
上之祖厝，以經營「大慶輪胎打油行」。雖該祖厝於82年間因颱風毀損，經反訴被告出資雇工重建為系爭房屋，惟反訴被告仍向陳遠明繼續承租系爭土地迄今，反訴被告所承租者為系爭建物所坐落之系爭土地之部分，並非承租系爭土地之應有部分。是故反訴被告乃本於租賃契約合法使用系爭土地，並非無權占用。
⒉系爭土地雖於86年間，遭其他共有人依土地法第34條之1
強制處分，出售予曾百田，並於96年間轉賣予反訴原告等，惟依民法第425 條第1 項規定，反訴被告仍得本於租賃契約合法使用系爭土地。
⒊是故反訴原告等主張反訴被告無權占用，而請求反訴被告拆屋還地或遷讓房屋云云，於法顯無可採。
⒋反訴原告等以反訴被告所申報之租賃標的物之地址不同，
主張反訴被告未向陳遠明承租系爭土地云云，於法亦不足採：
⑴反訴被告係自72年2 月起，向陳遠明承租系爭土地及其
上之祖厝，以經營「大慶輪胎打油行」，嗣後該祖厝於82年間因颱風毀損，反訴被告乃出資雇工重建為系爭房屋，並向陳遠明繼續承租系爭土地迄今。且因反訴被告委託之記帳業者沿用82年以前之稅務申報方式，才將租賃標的物地址記載為台北縣新莊市○○路○○○ 號，此有扣繳憑單可稽。
⑵至於財政部台灣省北區國稅局新莊稽徵所函文，僅附大
慶輪胎打油行89至95年度綜合所得稅BAN 給付清單及陳遠明租賃免扣繳憑單，應係國稅局新莊稽所之電腦資料僅至89年度所致，並非反訴被告自89年起始與陳遠明成立租賃契約。況證人甲○○亦證實反訴被告於81年以前，即與陳遠明成立租賃契約在案。另該函文所附各類所得扣繳暨免扣繳憑單之租賃房屋地址，記載為台北縣新莊市○○里○○街○○○○號3 樓，則係原告委託之記帳業者申報作業錯誤所致（誤將系爭建物之房屋稅籍號碼打錯），此觀坐落前開地址之房屋為訴外人林永吉所有自明，況且證人甲○○亦證實在案。
⑶是故不得以申報之租賃標的物之地址不同，推測反訴被告未向陳遠明承租系爭土地，至為明顯。
㈡反訴被告係本於正當權源使用系爭土地，並非無權占用：
⒈查系爭土地本為陳遠明持分所有，並經族人同意使用，再
由反訴被告承租系爭土地及重建系爭建物，本於租賃關係有權使用系爭土地，則系爭建物自始合法使用系爭土地，而不可能嗣後轉變為無權占用。
⒉反訴原告等之前手曾百田僅購買系爭土地，繼受取得陳遠
明之土地持分，依台灣高等法院89年度上更㈠字第402 號判決所揭示：「參照後手之權利不得大於前手之權利及民法第一百四十八條所揭櫫之誠信原則，原屬有權使用基地之系爭房屋自不因基地之強制出賣而當然成為無權占有，不應被拆除。至於兩者間關係之調整，參考新修正民法第四百二十五條之一之法理，應推定成立租賃關係。」，反訴原告等自應受後手之權利不得大於前手之權利及民法第
148 條所揭櫫之誠信原則之拘束，不得主張系爭建物無權占用，而要求反訴被告拆屋還地。
⒊另由曾百田於前訴訟中所提出之土地買賣契約書第7 條約
定「本件土地買賣，買受人付清價款時，甲方同時將標的土地交付乙方，但地上物以不點交之方式由買受人自理」，足見曾百田訂約時對於承買之土地上有房屋存在，知之甚詳，並同意「自理」，其乃惡意受讓基地所有權，自應適用最高法院48年台上字第1457號判例，推斷曾百田同意陳遠明繼續使用土地。
⒋反訴原告等主張系爭建物之重建，未得系爭土地前共有人
吳寶結、顏春裕之同意，故為無權占用云云。惟查系爭建物前身為陳遠明使用之「祖厝」，本即有權占用系爭土地，反訴被告承租系爭土地及祖厝後，乃繼受陳遠明原有之合法權利，故其重建系爭建物應屬行使合法權利，不須得吳寶結、顏春裕等之同意。更何況吳寶結、顏春裕乃私下暗中偷偷收購系爭土地持分，其等竟蓄意隱瞞其私下暗中偷偷收購系爭土地之持分，而未依法通知陳遠明及其他共有人行使優先購買權，故渠等違法在先，依法應不受保護。
⒌陳遠明固於94年間領取土地之出售提存款，惟此係為避免
提存款遭歸入國庫之不得已作法。況且其對陳遠明之有權使用系爭土地，毫無影響。蓋最高法院48年台上字1457號判例所揭示：「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」，並不排除受領土地買賣價款之情形。是反訴原告等主張陳遠明已領取土地之出售提存款完畢，無權限再占用系爭土地云云，於法顯有未洽。
⒍退萬步言，縱認系爭土地遭曾百田強制購買後，使陳遠明
成為無權占用系爭土地。惟查曾百田既以買賣而繼受取得系爭土地，其自應繼受前手陳遠明與反訴被告之租賃關係，且於反訴原告等以買賣而繼受取得系爭土地後亦同，從而反訴被告仍有權使用系爭土地。
㈢反訴原告等空言主張反訴被告乃無權占用系爭土地云云，於法顯無可採：
⒈反訴原告等雖否認反訴被告承租系爭土地云云，惟查反訴
被告自71年起向陳遠明承租系爭土地迄今，業經反訴被告舉證在案，且有財政部台灣省北區國稅局新莊稽徵所函覆資料、證人甲○○之證詞為證。反訴原告等空言否認，自無可採。
⒉反訴原告等主張反訴被告向陳遠明承租土地之應有部分，
洵非適法云云，惟查反訴被告自始向陳遠明承租系爭土地及祖厝，並非承租土地之應有部分。反訴原告等所言，純屬混淆之詞，並非實在。
⒊反訴原告等主張前訴訟判決認定陳遠明無權占有系爭土地
，縱使反訴被告向陳遠明承租系爭土地，仍屬無權占用云云，惟查反訴原告等既以買賣取得系爭土地所有權，則其應繼受原所有人陳遠明與反訴被告之租賃關係，是反訴被告自非無權占用。
⒋反訴原告主張反訴被告與陳遠明之租賃契約未經公證，依
民法第425 條第2 項規定，亦不得適用民法第425 條第1項之規定云云，惟查反訴被告自71年起向陳遠明承租系爭土地及祖厝迄今，而民法第425 條第2 項乃於88年間始立法規定，依法律不溯及既往之原則，反訴被告與陳遠明間之租賃契約並無民法第425 條第2項之適用，是反訴被告仍得依民法第425 條第1 項規定，對反訴原告主張租賃契約，不容反訴原告否認。
⒌反訴原告等主張系爭土地係因土地法34條之1 規定由曾百
田取得，再由曾百田轉賣予反訴原告等，是故系爭土地之取得係基於法律規定而非買賣關係，本件並無民法第425條第1 項規定之適用云云。惟查：
⑴反訴原告等之前手既以買賣取得系爭土地，其當然有民
法第425 條第1 項買賣不破租賃規定之適用，如此才能貫徹保護承租人經濟上弱者之立法意旨；縱認陳遠明與反訴原告等之前手無買賣契約，亦得類推適用民法第42
5 條第1 項之規定。況且依後手之權利不得大於前手、繼受取得之法理，反訴原告等之前手亦應繼受陳遠明與反訴被告間之租賃契約。是故反訴原告等既向其前手買受系爭土地，其亦有民法第425 條第1 項規定之適用，反訴被告仍得對反訴原告等主張租賃契約，而繼續合法使用系爭土地。
⑵系爭土地雖以土地法34條之1 規定遭強制處分，惟本質
上仍屬買賣關係，應視為買賣，此觀土地買賣過戶主管機關台北縣新莊地政事務所之登記資料，曾百田乃依法以買賣辦理土地過戶，而於土地登記申請書上所有權移轉登記事由，登記原因是買賣，另於契約書上載明曾百田為承買人，及陳遠明為出賣人自明。至於出賣人陳遠明等有無蓋章與否，與反訴原告等無涉。是故反訴原告等以買賣而繼受取得系爭土地，其權利自不得大於前手，亦應繼受陳遠明與反訴被告之租賃關係，不得主張拆屋還地。
⑶反訴原告等所舉最高法院95年度台上字第521 號判決，
並非判例，其見解顯屬不當擴張解釋，而違反「法律不溯及既往」原則，更給予宵小之徒利用所有權通謀虛偽移轉手法，以規避不定期賃契約之拘束，於法顯有未洽，甚且嚴重違背法令至鉅。更何況反訴被告有行政機關認定之確實租賃證據，應視同公證。是故反訴原告等援引前開判決，主張反訴被告與陳遠明之租賃契約未經公證，而得依事後於88年間始立法規定之民法第425 條第
2 項，排除民法第425 條第1 項買賣不破租賃規定之適用云云，於法亦無可採。
㈣況且反訴原告主張占有系爭土地所受之租金利益過高，亦不合法：
⒈反訴被告並非無權占用系爭土地，自無不當得利之可言。
⒉退萬步言，縱認反訴被告無權占用系爭土地，而受有相當
於租金之不當得利。惟衡諸系爭土地位於工業區內，且所面臨化成路僅二線道，非商業繁榮地區，反訴被告經營「大慶輪胎打油行」僅供糊口，尤其近幾年來產業外移，經濟景氣蕭條，系爭土地附近廠商更大幅減少，致使反訴被告生意頓減，獲利微薄，亦應依土地法第105條準用第97條規定，酌定其租金為土地申報地價總值年息百分之3 以下。
⒊另參以系爭土地由87年間之公告現值每平方公尺48,900元
，至96年間公告現值跌為每平方公尺35,264元，足見系爭土地附近確已經濟蕭條。又參以台灣高等法院92年度上更㈡字第137 號民事判決，乃酌定系爭土地之租金利益為土地申報地價總值年息百分之4 ，足見本件酌定系爭土地租金為土地申報地價總值年息百分之3 以下為適當。
⒋反訴原告主張系爭土地面臨化成路雙向四線車道，交通便
利，屬繁榮之商業地帶云云，顯非實在。另反訴原告主張應按系爭土地申報地價總額年息百分之10計算相當於租金之利益云云，顯無可採。
㈤反訴原告等請求租金利益，顯違反損害填補原則，於法不足
採：查反訴原告持台灣高等法院92年度上更㈡字第137 號民事判決，聲請鈞院強制執行在案，其中包括請求陳遠明給付相當於租金利益部分，就此請調閱鈞院96年度執字第30547號拆屋還地強制執行等事件卷自明。縱認反訴被告為無權占用，反訴原告僅受一項損害，如何能同時向陳遠明請求租金利益，並向反訴被告請求租金利益？足見反訴原告等之請求租金利益，顯違反損害填補原則，而於法不足採。
㈥併為答辯聲明：
⒈反訴原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行
四、反訴原告主張：其為系爭土地所有權人，如系爭建物為反訴被告所有，則系爭建物亦無法律上任何權源，而占用其所有系爭土地如附圖所示A 、B 部分，故先位請求反訴被告應拆屋還地；如系爭建物非反訴被告所有，而係反訴被告所承租，則反訴被告承租占有系爭建物已侵害反訴原告就系爭土地之所有權之行使，故備位請求反訴被告自系爭建物遷出等語。經查系爭土地為反訴原告所有，有土地登記謄本附卷可稽（見本院卷㈠第27至28頁）。而系爭建物確為反訴被告所出資興建，而為反訴被告所有，亦於前述。又系爭建物占用系爭土地如附圖所示A 部分（面積74.03 平方公尺）、B 部分（面積25.53 平方公尺），則於本院87年度訴字第244 號曾百田與陳遠明間拆屋還地事件經本院勘驗無誤，並囑託地政機關測量，製有如附圖所示之複丈成果圖可證（見本院卷㈠第20頁）。反訴被告對於系爭土地為反訴原告所有，系爭建物為其所有，並占有系爭土地如附圖所示A 、B 部分一節亦不爭執，堪信為真實。惟反訴被告否認其係無權占用系爭土地，並以：其自72年2 月間起即向其父親陳遠明承租系爭建物所坐落之系爭土地之部分等前揭情詞置辯。是本件應審究之爭點為：㈠反訴被告與陳遠明間就系爭土地有無租賃關係存在？陳遠明是否有權出租系爭土地特定部分予反訴被告？㈡反訴被告與陳遠明就系爭土地之租賃契約是否對反訴原告繼續存在？茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。本件反訴原告主張反訴被告無權占有系爭土地，被告自應就其占有系爭土地有正當權源之事實，負舉證之責。而查：
⒈被告雖辯稱：其自72年2 月間起即向系爭土地之共有人陳
遠明承租系爭建物所坐落之土地，即其係承租系爭土地之特定部分等情，然為反訴原告所否認。反訴被告雖提出85年至89年財政部各類所得資料申報書影本為證（見本院卷㈠第23至25頁），其上記載大慶輪胎打油行於上開年度每年有申報6,000 元之租賃扣繳稅額，但並未記載租賃標的為何。且原告聲請傳訊之證人甲○○於97年2 月15日到庭結證稱：「我是代客記帳。我從八十三年就幫原告記帳。（問：你幫原告記帳的資料是如何取得？）八十三年以前原告是請別人記帳，我是接續前手的記帳資料繼續處理，八十三年以後就是我處理。租賃支出資料是以上一年度的損益表及老闆也會告訴我有承租，要寫扣繳憑單，老闆跟我說租房屋，是化成路原告現在營業的地方，沒有跟我說何人承租，沒有說土地有承租，只有說租房子，損益表是我們製作的，損益表是根據扣繳的一些憑證來報，一般填寫租賃支出的扣繳憑單需要租賃契約，本件有沒有租賃契約還要再查，如果沒有租賃契約，客戶要我們填我們還是會填，剛剛這些資料扣繳憑單租賃房屋地址記載豐年街是誤寫的是錯誤的，應該是化成路二百二十八號。... 我承接的資料有八十一年的損益表有記載租金之支出，八十二年也有。... （問：租賃的標的物為何？出租人為何人？）標的是化成路二二八號。出租人看不出來是何人。（問：從八十三年以後大慶輪胎打油行是否有請求委託申報租金？）有。標的物也是化成路二二八號。... 原告只是要我照舊有資料申報就好了。（問：原告有無特別告訴你租房子或租土地？）沒有。」是反訴被告與陳遠明間縱有租賃關係存在，上開證物及證人之證詞，亦皆不足以證明原告向陳遠明所租賃之標的為系爭土地。
⒉再者，系爭土地原為反訴被告之父陳遠明與他人所共有，
嗣經陳遠明以外之部分他共有人於86年間，依土地法第34條之1 強制處分，出售予訴外人曾百田，由曾百田於86年
9 月1 日取得系爭土地所有權全部，曾百田嗣後又將系爭土地轉讓予被告三人，被告三人應有部分各1/3 等情，為兩造所不爭執，已如前述。而按共有物全部或一部之出租屬民法第820 條第1 項所定之管理行為，除契約另有約定外，應由共有人全體共同為之，如部分共有人未經他共有人之同意，擅將共有物之全部或一部出租與他人，對於他共有人不生效力（最高法院84年度台上字第2637號裁判要旨參照）。是不論反訴被告辯稱其有向陳遠明承租系爭建物所坐落之系爭土地特定部分一節是否為真，反訴被告並未能舉證證明陳遠明將系爭土地部分出租予反訴被告業經全體共有人同意，則對他共有人自不生效力，仍不能認反訴被告係有權占用系爭土地。
㈡又反訴被告辯稱：系爭土地雖以土地法34條之1 規定遭強制
處分，惟本質上仍屬買賣關係，應視為買賣，故反訴原告應繼受原所有人陳遠明與反訴被告之租賃關係，而有民法第42
5 條第1 項規定之適用等語。惟按民法第425 條第1 、2 項規定：「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。」、「前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。」此項規定雖於88 年4月21日修正公布，89年5 月5 日施行，依債編施行法第1 條後段規定，固無溯及既往之效力。但上開規定，旨在以出租人出租後「讓與」租賃物所有權所生之法律關係為規範內容，寓有保障承租人及受讓人之意義。因此，不論在上開規定修正施行前、後成立之不定期租賃契約，苟在修正施行後出租人有「讓與」租賃物所有權之情形，即有該條第2 項規定之適用，非謂在修正施行前成立之未定期限租賃契約，在修正施行後出租人有「讓與」租賃物所有權之情形，仍不適用該條第
2 項之規定，有最高法院95年度台上字第521 號裁判要旨可資參照。是本件反訴被告雖主張其自72年2 月間起即向陳遠明承租系爭建物所坐落之系爭土地部分，然該租賃關係並未定租賃期限，亦未經公證，且反訴原告係於民法第425 條規定修正後之96年1 月12日始受讓取得系爭土地之所有權，有系爭土地登記謄本附卷可稽（見本院卷㈠第27至28頁），自無民法第425 條第1 項規定之適用。再按：「部分共有人依土地法第34條之1 第1 項，將共有土地之全部出賣於人，就為處分之共有人而言，係出賣其應有部分，並對未同意出售之共有人之應有部分有權一併處分出賣，此種處分權乃係基於實體法規定而發生。同法第34條之1 第3 項並規定：『第
1 項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人聲請登記』，土地登記規則第35條第5 款亦規定：『部分共有人依土地法第34條之1 規定就共有土地全部申請土地權利變更登記，他共有人之土地所有權狀未能提出者』，得免於提出，以資配合。未同意出售之共有人並未與買受人訂立買賣契約，自不能因其應有部分一併出售並移轉與買受人，且得領取買賣價金，而謂與買受人間有買賣關係存在。」（最高法院87年度台上字第866 號裁判要旨參照）、「部分共有人依土地法第34條之1 第1 項規定，將共有土地之全部出賣於人，就同意出賣之共有人言，係出賣其自有之應有部分，並有權一併出賣未同意出賣之共有人之應有部分；此種處分權乃係基於實體法規定而發生，同意出賣之共有人並非代理未同意出賣之共有人與買受人訂立買賣契約，未同意出賣之共有人與買受人間，自不發生何等法律關係。」（最高法院88年度台上字第1703號裁判要旨參照）。、「共有物之出租，屬於共有物之管理行為，其以特定部分出租者須經其他共有人之同意，否則對其他共有人不生效力。本件上訴人向共有人之一李婦承租系爭土地，既未經其他共有人同意，則其租賃契約對於其他共有人自不生效力，受讓系爭土地之被上訴人自亦不受其拘束，上訴人所辯依民法第四百二十五條規定，其租賃關係對被上訴人繼續存在，應無可取。」（最高法院75年度台上字第166 號裁判要旨參照）。本件系爭土地既係由部分共有人依土地法第34條之1 第1 項規定全部出賣予反訴原告之前手曾百田，則依上開最高法院裁判意旨，未同意出賣之共有人陳遠明與買受人曾百田間，並無買賣關係存在，亦不發生何等法律關係。是反訴被告無從主張其與陳遠明間之租賃關係對曾百田繼續存在，自亦不得主張對曾百田之後手即反訴原告繼續存在。因此，反訴被告辯稱反訴原告應繼受其與陳遠明間之租賃關係，不得請求其拆屋還地云云，於法無據。
㈢綜上，被告既未能舉證證明其占有系爭土地有何正當權源，則原告主張被告係無權占用，自堪信為真實。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害所有權者，得請求除去之，民法第767 條定有明文。查系爭土地為反訴原告所有，系爭建物並無法律上之原因而占有使用系爭土地如附圖所示A 部分（面積74.03 平方公尺）、B 部分（面積25.53 平方公尺），合計面積99.56 平方公尺，已如前述。是反訴原告本於民法第767 條規定，請求被告將系爭建物拆除，土地返還原告，於法即無不合。
六、又反訴原告依民法第179 條不當得利之規定，請求反訴被告返還相當於租金之損害金部分。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。又請求人得請求之範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例要旨參照）。查系爭土地申報地價每平方公尺為9,723.
2 元，業經本院向台北縣新莊地政事務所函查無誤，有系爭土地地價公務謄本附卷可憑（見本院卷㈡第129 頁）。又反訴被告所有系爭建物占用系爭土地之面積合計99.56 平方公尺，有台北縣新莊地政事務所有複丈成果圖附卷可憑，已於前述，故共值968,042 元（9,723.2 ×99.56=968,042 ；元以下四捨五入）。本院爰審酌系爭土地係位於頭前工業區，其如附圖所示A 、B 部分土地為系爭建物所坐落，系爭建物係位於台北縣新莊市○○路雙向雙線車道邊之店面，交通便利，附近小工廠、小吃店、商店林立，尚屬繁榮，並由反訴被告從事汽車修護廠等一切情狀，認反訴原告請求依土地法第105 條準用同法第97條規定，按系爭土地申報地價總值年息百分之10計算尚屬過高，應以上開土地申報地價總值年息百分之4 計算，並應自反訴原告取得系爭土地之日即96年1月3 日起至拆屋還地之日止，按月給付反訴原告3,227 元（計算式：968,042 ×4%÷12=3,227；元以下四捨五入）為適當，反訴原告逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。至反訴被告另辯稱：反訴原告已持台灣高等法院92年度上更㈡字第
137 號民事確定判決聲請本院強制執行，其中包括請求陳遠明給付相當於租金利益部分，故縱認反訴被告為無權占用，反訴原告僅受一項損害，其並向反訴被告請求租金利益，顯違反損害填補原則一節。經本院調閱本院96年度執字第3054
7 號反訴原告與陳遠明間拆屋還地等強制執行事件卷宗結果，本件反訴原告雖持上開確定判決聲請強制執行，然就關於執行名義即台灣高等法院92年度上更㈡字第137 號民事確定判決判命陳遠明給付不當得利之金錢債權部分，尚未為執行，即已經本件反訴被告於96年7 月17日依本院96年度聲字第1778號民事裁定提供擔保而停止執行中。是反訴原告此部分損害，迄未因執行而實際獲償。而查前訴訟之被告陳遠明係因自主且無權占有系爭土地，而對反訴原告負不當得利返還之債。本件反訴被告亦係因其自主且無權占有系爭土地，而對反訴原告負不當得利返還債務。故陳遠明與反訴被告係基於法律規定之不同原因，對於反訴原告各負給付之責任，其性質應為不真正連帶債務。陳遠明既尚未履行其上開金錢給付義務，本件反訴被告即無從免給付之義務。因此，反訴原告依民法不當得利之規定，請求反訴被告返還相當於租金之損害金，即有理由。反訴被告上開所辯，於法無據。
七、綜上所述，反訴原告本於民法第767 條及不當得利法律關係，先位請求反訴被告將其所有如附圖所示A 、B 部分之系爭鐵皮建物（含夾層）拆除，並將土地返還予反訴原告，暨請求反訴被告應自96年1 月12日起至返還系爭土地之日止，按月給付3,227 元為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又兩造皆陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核反訴原告勝訴部份均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。反訴原告其餘假執行之聲請，則因該部份訴之駁回而失所依據，應併駁回。
八、又反訴原告先位請求反訴被告拆屋還地既有理由，其備位聲明即不再審酌，併予敘明。
參、本案本訴及反訴之事證均已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
結論：本件本訴原告之訴為有理由，反訴原告之訴則一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85第1 項前段、第390 條、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 21 日
民事第一庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 4 月 21 日
書記官 李佳靜