臺灣板橋地方法院民事判決 96年度訴字第1335號原 告 丁○○○訴訟代理人 丙○○被 告 乙○○
甲00000000上 一 人訴訟代理人 張皓帆律師複代 理人 陳俊達上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國96年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣叁拾伍萬玖仟伍佰柒拾叁元，及自民國九十六年十月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之四十，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣叁拾伍萬玖仟伍佰柒拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序方面按訴狀送達後，有請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。查原告起訴本僅列乙○○一人為被告，並聲明求為判決被告（此時僅指乙○○一人）應給付原告新臺幣（下同）805,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣原告於民國96年7 月17日提出民事準備書狀（見本院卷第22至29頁），先以被告乙○○係受僱於甲00000000，而本件侵權行為係被告乙○○執行該電氣行之職務所發生，依民法第188 條第1 項前段規定甲00000000應與被告乙○○負連帶賠償責任，為此追加甲00000000為被告，另擴張應受判決事項之聲明為被告（此時係指被告乙○○、甲00000000）應連帶給付原告904,30
2 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，經核均無不合，且上開訴之追加有助於一次解決相關紛爭，避免重複審理之繁雜，揆諸首揭說明，自應准許。
二、原告主張：
（一）受僱於被告甲00000000之被告乙○○於95年4 月27日下午3 時30分許，駕駛車號00-0000 號自用小貨車執行該電氣行之送貨職務時，沿臺北縣三重市○○路往重陽路方向行駛，行經臺北縣三重市○○路○○號前，本應注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，並注意超車時應與前車左側保持半公尺以上之間隔超過，而依當時天候晴、日間自然光線、乾燥柏油路面無缺陷、無障礙物、視距良好等情形，又無不能注意之情事，竟疏未注意前方同向原告騎乘之車號000-000 號機車（下稱機車）正要繞越訴外人林成諺所駕駛而違規停放於該禁止停車線路段以致占用部分車道之U9-6691 號自用小貨車，而未保安全間隔，即貿然超車，致被告乙○○所駕駛之小貨車帆布擦撞原告所騎乘機車之左後視鏡，造成原告人車倒地後並向前滑行，再撞擊到林成諺所駕駛之上開小貨車，原告因此受有左側近端肱骨粉碎性骨折、左側脛骨粉碎性骨折合併關節活動功能受損受限後遺症等難治之重傷害，而被告乙○○上開業務過失傷害犯行，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第18313 號業務過失傷害案件（下稱相關刑案偵查）提起公訴，經本院刑事庭以95年度交易字第415 號案件（下稱相關刑案一審）判決認定被告乙○○業務過失傷害犯行明確，因而判處有期徒刑5 月，經被告乙○○不服提起上訴，經臺灣高等法院96年度交上易字第207 號案件（下稱相關刑案二審）將相關刑案一審判決撤銷，惟仍認被告乙○○業務過失傷害犯行明確，判處有期徒刑5 月確定在案。
（二）被告乙○○受僱於被告甲00000000，並於上班時間因執行該電氣行之職務過失不法侵害原告之身體、健康，準此，原告自得依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段、第193 條第1 項、第195 條第1 項前段之規定，請求被告連帶賠償損害，損害金額之計算如下：
１、醫療費用77,170元：原告因本件侵權行為致生「左側近端肱骨粉碎性骨折合併活動受限後遺症、左臂無法上舉功能性顯著障礙、左側脛骨粉碎性骨折合併關節活動受損僵直併左前十字韌帶斷裂」等傷害，多次進出國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）、臺北縣立醫院（下稱縣北醫院）、亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）等接受治療，迄今合計支出醫療費77,710元。
２、計程車資1,550 元原告因左側脛骨粉碎性骨折暨十字韌帶斷裂，需依賴拐杖行動，至醫院診所也須仰賴計程車方得成行，被告對原告因而所額外負擔之交通費用，應負連帶賠償責任。
３、減少勞動能力之損失325,582元⑴原告於本件侵權行為發生前於小吃店上班，一日薪資合計
660 元，因本件侵權行為至今行走不便，左肩無法上舉、功能喪失，現已無法從事原有工作，爰依勞工保險殘障給付標準表（勞工保險條例〈下稱勞保條例〉第53條附表）第84項第9 級之「一上肢三大關節中，有一大關節喪失機能者」之殘障為計算標準，爰以該標準計算原告因而減少勞動能力53.83 % 。
⑵原告為00年0 月00日生，於95年4 月27日本件侵權行為發
生時之年齡為56歲11個月，距勞動基準法（下稱勞基法）第54條規定之退休年齡60歲尚可工作3 年又1 個月。按原告事發前之收入計算，每月收入（按每月收入26日計算）為17,160元，則本件原告依霍夫曼計算法扣除中間利息後所得以請求被告連帶賠償之勞動能力損失為324,070 元。
４、精神慰撫金500,000元原告因本件侵權行為受有前述多處傷害，歷經多次門診醫療仍無法復原而造成永久性之傷害，出入均需他人照料，原告精神上所遭受之痛苦實難言喻，爰請求被告賠償精神損失500,000 元，以資慰藉。
綜上所述，請求被告連帶賠償之金額合計為904,302元。
（三）是原告聲明：被告應連帶給付原告904,302 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨以供擔保為條件之假執行宣告。
三、被告方面：
（一）被告乙○○以：
１、「按刑事判決為事實之認定，獨立於民事訴訟之裁判時，本不受其拘束．．．」，最高法院50年臺上字第872 號判例意旨參照。被告乙○○於上開時間駕車行經上開路段，之前係沿三重市○○路內側直行，原告騎乘機車應係在被告乙○○小貨車之右側行進，至快到三重市○○路○○號前時因見其前方停有訴外人林成諺之小貨車阻擋去路而冒然欲繞行該車左側通過，未注意應與在其左側正常行駛之被告乙○○所駕小貨車保持安全距離，而突然切入左方，又未打方向燈，致其左後視鏡擦撞被告之車廂帆布（造成擦痕）而倒地受傷，係因原告自己疏未注意而造成傷害，被告乙○○自無賠償之責任。
２、被告乙○○曾與被告甲00000000約定，有消費者向該電氣行購買冷氣時，通知被告乙○○為其客戶安裝而論件計算工資，並非受僱於被告甲00000000，原告竟請求被告應連帶負責等情，顯乏依據。
３、原告請求各項金額，答辯如下：⑴醫藥費部分，依原告提出臺大醫院、縣北醫院、亞東醫院
單據合計，剔除證明書費100 元及1,740 元之後，應僅為73,570元，而非如原告請求之77,170元。
⑵原告請求計程車資1,550元似非必要。
⑶原告勞動能力損失部分，依亞東醫院函覆略稱：「．．．
所受之傷害有恢復之可能，不過的確相當難治。」等情，並非如原告所稱「已達永久不能恢復」之狀態，是其自行推算減少勞動能力為58.83%等情實乏依據。又原告所稱原來在中華牛肉麵店及洽記食品行工作，亦未提出該私文書為真正之證明，及其營利事業登記證、原告在各該店工作之薪資扣繳憑單立證。
⑷本件車禍係原告未注意在其機車左側正常行使之被告乙○
○所駕小貨車而突然切入左方，致刮擦被告乙○○之所駕小貨車車廂帆布時並未發出聲響，待其倒地滑撞停於路邊之林成諺小貨車車後發出聲響，被告乙○○停車察看，原意係要幫助原告叫救護車為救治，竟遭誣指為肇事之兇，其竟向被告乙○○請求高達500,000 之精神慰撫金，請求金額過高，亦無計算說明，亦非有據。
⑸原告已領取強制汽機車責任保險（下稱強制責任險）之理賠保險金263,251 元，應於賠償金額中扣除。
４、本件侵權行為中，原告與訴外人林成諺既均有過失，縱認被告乙○○有過失，亦得主張民法第217 條過失相抵。
５、是被告乙○○聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）被告甲00000000則以：
１、按僱傭契約依民法482 條之規定，係以約定受僱人於一定或不一定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其成立要件。就此項成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定之勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務，此為其所有之特徵。（最高法院45年臺上字1619號判例意旨參照）。又民法上之受僱人，除僱傭契約上所稱之受僱人之外，必以存有事實上之僱傭關係或客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督為前提（最高法院80年度臺上字第2662號判決參照）。次按承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者仍以發生結果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的，此為二者區別之所在。民法第188 條第1 項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人（最高法院57年度臺上字第1663號判決意旨參照）。此所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言（最高法院81年度臺上字第2686號判決意旨參照）。
２、查被告甲00000000與乙○○間無僱傭關係，該電氣行本身僱有冷氣安裝人員，惟當業務繁忙不及為客戶安裝時，方將部分冷氣安裝工程由被告乙○○承攬，以其安裝工程件數論件計酬。至於被告乙○○如何完成安裝工程，其方式、時間，只要在客戶要求期限內完成工作，其餘均非該電氣行所得過問，此除被告乙○○可為證明外，另車號00-0000 號小貨車並非被告甲00000000所有，亦可為憑。
３、相關刑案二審判決認定：「乙○○以駕駛自小貨車為正暘電氣行送電器、安裝冷氣為業．．．」，且相關刑案一審判決亦為相同認定，而其判決認定事實之基礎係以被告乙○○於相關刑案一審96年3 月20日期日陳稱：「（問：案發當時你是否正受僱於正暘電氣行或自行開業？）我是自行開業，我不是受僱於正暘電氣行，只是正暘電氣行要裝冷氣會通知我去幫他們裝，我只是幫正暘電氣行送貨、裝冷氣，我不是受僱領月薪的，是有需要時，我才會去幫忙，所以是算件的，以每件金額讓正暘電氣行抽成，例如送一台電視代價300 元，讓正暘電氣行抽兩成，我拿八成，也就是由正暘電氣行與客戶約好送貨，再通知我去送，正暘電氣行有固定收費標準。」等語，是無論相關刑案一審、二審判決均認被告乙○○是自行營業，承攬被告正暘電氣行運送、安裝冷氣工程，而非受僱於正暘電氣行。
４、另查被告於相關刑案警詢時自承：「我車上載些修冷氣的工具，我要到三重重新路。我要幫朋友移冷氣到臺北市安裝，有收費，2000元。」，又其於相關刑案一審準備程序中陳稱：「事發時我是開自己的車要去幫朋有移冷氣，並非屬於業務過失傷害。」，「我們公司沒有打卡記錄，我們是排班的，我們是做安裝冷氣、家電運送的，那天下午沒有貨，我已經下班了。」等語，足見被告乙○○除為該電氣行運送、安裝冷氣外，亦承包他人運送、安裝冷氣業務。本件侵權行為發生時間為下午3 時30分許，如被告乙○○係受僱該電氣行，豈有不下班打卡而於斯時自行下班之理？另被告乙○○於本件亦陳稱其非受僱於該電氣行，亦可明證。
５、次按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。民法第189 條定有明文。本件侵權行為發生時，被告乙○○並非執行該電氣行之運送、安裝業務，該電氣行亦無定作或指示之過失。
６、綜上所述，被告甲00000000與乙○○間為承攬關係，被告乙○○並非為正暘電氣行服勞務，而是完成一定之工作，而其完成工作之、方式、時間均非被告正暘電氣行所得監督，原告以民法第188 條第1 項前段僱用人之規定，請求被告甲00000000應與被告乙○○負連帶損害賠償責任等情，顯無理由。
７、是被告甲00000000聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、原告主張被告乙○○係受僱於被告甲00000000，被告乙○○於上開時地執行該電氣行職務時因駕駛過失發生車禍，撞擊原告，致原告受有左側近端肱骨粉碎性骨折、左側脛骨粉碎性骨折合併關節活動功能受損受限後遺症等難治之重傷害，業據其提出診斷證明書、醫療費用單據等件為證（見本院第48至65頁），被告對於被告乙○○於上開時地駕車發生車禍致原告受有上述身體上之傷害之情事固不爭執，惟被告乙○○以：本件車禍係原告騎乘機車在被告乙○○小貨車之右側行進，至快到三重市○○路○○號前時因見其前方停有訴外人林成諺之小貨車阻擋去路，欲繞行該車左側通過，未注意應與在其左側正常行駛之被告乙○○所駕小貨車保持安全距離，而突然切入左方，又未打方向燈，致其左後視鏡擦撞被告之車廂帆布（造成擦痕）而倒地受傷，即完全係出於原告之過失，被告乙○○並無過失，縱認被告乙○○有過失，原告亦與有過失等情為辯，被告甲00000000則以：其與被告乙○○並無任何僱傭關係存在，自無從依民法第188 條第1 項前段與被告乙○○負連帶賠償責任等情為辯。經查：
１、原告主張被告乙○○於上開時地駕駛小貨車與原告騎乘之機車發生碰撞，原告因此受有上開傷勢等情，除據原告於相關刑案偵查、一審、二審中陳述明確，並有道路交通事故調查報告表（一）、（二）、現場圖、現場照片、縣北醫院診斷證明書等件在卷可憑。且⑴被告於相關刑案警詢及一審準備程序時自承：「我當時駕
駛FG-9908 號自小貨車沿中山路往重陽路方向行駛，經過肇事地點時我看後視鏡發現LLA-346 號普重機車跌倒，我將車停下．．．」，「（問：你因何故查看後視鏡而發現LLA-346 號普重機倒地？）因為我聽到一聲撞擊聲。」，「當天是我開車到起訴書所載的地點時，我聽到撞擊聲，我才停車下來查看。」，「在案發當時我不知道告訴人（即本件原告，下同）有擦撞到我的車，我是有聽到告訴人應該是撞到別人的車的聲音，所以我才停下來，我當時是要幫告訴人」等語（見相關刑案偵查卷第6 頁；相關刑案一審卷第23至24、42頁），足徵原告騎乘之機車是在被告乙○○所駕駛之小貨車經過時倒地無訛。又被告乙○○於相關刑案警詢自承當時車速為時速30至40公里（見相關刑案偵查卷第7 頁），原告於相關刑案警詢供稱：時速約20餘公里，車禍當時其離林成諺所駕小貨車非常遠，還不需要往左切等語（見相關刑案偵查卷第10頁），另參以原告係00年0 月出生，年近57歲，且自相關照片觀之，其所騎機車係00年3 月發照，車齡已8 年，汽缸容量77CC，有車籍資料1 紙可參（見相關刑案偵查卷第15頁），其車身斑駁，已甚老舊，車前置物籃及腳踏板均置金箔紙等物，衡情亦不可能騎太快，則原告稱時速約20餘公里，應可採信。又被告乙○○所駕駛之小貨車後方帆布上有擦痕，經與原告所騎乘之機車左後視鏡比對後，高度、痕跡相符一節，已據證人即臺北縣政府警察局三重分局交通分隊員警顏志明於相關刑案一審到庭證述明確（見相關刑案審一卷第
101 至102 頁），並有車輛照片2 幀附於相關刑案卷可稽。足認被告乙○○所駕貨車確有與原告所騎機車擦撞，又上開擦痕係自靠近車頭處由前往後，並逐漸向下一節，亦有上開照片可據，是原告騎乘之機車既速度較被告乙○○駕駛小貨車為慢，相差約時速10公里左右，如何可能自後追撞，且擦撞及被告乙○○所駕貨車近車頭處？顯與常情不符。是被告所辯係原告騎機車自後追撞等情，自不可採。
⑵又依相關照片所示，原告騎乘之機車車頭業已伸入林成諺
上開違規停放於路邊之小貨車後方踏板之下方，如原告係撞擊林成諺上開自小貨車而倒地，依反向作用之原理，其機車應向後反彈再倒地，車頭自不可能滑入該自小貨車後方踏板下方，是依該機車倒地後之狀況以觀，顯見原告上開機車係於倒地後滑行進入林成諺上開自小貨車後方踏板下，此由現場圖繪有長刮地痕及卷附相關照片亦可得知，如係原告所騎機車直接撞擊林成諺停放路旁之小貨車，豈會於路面留下長長的擦痕？故被告乙○○辯稱原告是撞擊到其他車輛才倒地，並非遭其擦撞等情，亦無可採。
⑶另依被告乙○○於相關刑案警詢及一審審理時自承所述：
「（問：丁○○○所騎乘之LLA-346 普重機倒地前你有無發現該車？）倒了之後才發現，之前都不知道。」，「我開車時並沒有看到被害人在我的右前方。」等語（見相關刑案偵查卷第6 頁、相關刑案一審卷第103 頁）。惟原告不可能騎機車自後追撞被告乙○○所駕貨車，已如上述，而開車之人若非全神貫注，偶因一時失神或正低頭看車內或看車外遠處景物時，即可能疏未注意車前狀況，被告乙○○主觀上未看見原告，並不能即視為客觀上不存在，反足以認定被告乙○○於上揭時地並未注意到前方原告所騎乘之機車，益證被告乙○○於上揭時地駕駛汽車未注意車前狀況。是被告乙○○駕駛自小貨車於上揭時地超車時，未注意車前狀況及與併行車輛保持安全間隔，即貿然超車以致肇事，即堪認定。
按汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並隨時採取必要之安全措施；又汽車超車及讓車時，應於前行車減速靠邊或以手勢或亮右方向燈表示允讓後，後行車始得超越。超越時應顯示左方向燈並於前車左側保持半公尺以上之間隔超過，行至安全距離後，再顯示右方向燈駛入原行路線，道路交通安全規則第94條第3 項、第10
1 條第5 款分別定有明文。被告乙○○駕駛小貨車自應注意依前開規定行駛，而依上開道路交通事故調查報告表所載，現場當時天候晴、日間自然光線、乾燥柏油路面無缺陷、無障礙物、視距良好等情形，並無不能注意之情形，被告乙○○竟於超車時疏未注意車前狀況，並保持與前車左側保持半公尺以上之間隔，貿然超車，以致肇事，被告乙○○對本件車禍之發生有過失，且被告乙○○之過失與原告之傷害間具有相當因果關係，堪以認定。惟原告於上開時地騎乘腳踏車之天候、光線、視距、路面狀況．．．等客觀狀況與被告乙○○相同，無不能注意之情事，亦疏未注意上開道路交通安全規則第94條第3 項規定，即貿然繞越路右停車，且未注意左側來車，原告騎乘機車之行為於本件車禍發生亦不無過咎之處，是被告乙○○以原告於本件侵權行為與有過失，進而抗辯本件侵權行為非應由被告乙○○負完全過失責任等情，並非全無依據，原告實與有過失，是本院綜觀上開情節，應認被告乙○○上開過失為肇事主因，訴外人林成諺駕駛小貨車違規停車、原告上開過失同為肇事次因，被告乙○○、原告及林成諺各應負60% 、20% 、20% 之過失責任，且相關刑案一審、二審及臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會（下稱省覆議會）覆議結果所為之認定亦適與本院相同，有相關刑案一審、二審判決及省覆議會覆議結果附於相關刑案卷可參，是本院斟酌上情，自堪認原告據上開相關刑案歷審判決主張關於被告乙○○之侵權行為事實為真實。
２、按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」，民法第188 條第1項前段定有明文。是依「民法第188 條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。」，「民法第
188 條所稱之受僱人，係以事實上之僱用關係為標準，僱用人與受僱人間已否成立書面契約，在所不問。」，「僱傭契約於當事人間，固以約定一方於一定或不定之期限內為他方服務勞務，他方給付報酬為其成立之要件，然其與第三人間之關係，受僱人既係以聽從僱用人之指示而作為，倘受僱人確係因服勞務而生侵害第三人權利之情事時，僱用人即不能藉口曾與受僱人有何約定，而諉卸其對第三人之責任。」，「民法第188 條第1 項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人。」（最高法院42年臺上字第1224號、45年臺上字第1599號、56年臺上字第1612號、57年臺上字第1663號判例意旨參照）。是僱用人依民法第188 條應負賠償責任，係以選任或監督受僱人有過失為原因，則解釋受僱人之意義，應以僱用人對其選任或監督有無責任，以為決定標準，凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，均應認為受僱人，即使構成從事勞務基礎之法律行為無效，對於本條之適用亦屬無礙，至於報酬之有無、勞務之種類、期間之長短均非所問。而所謂監督係指對勞務之實施方式、時間、地點加以指示或安排，僱用人有此監督權即足，並不必行使。被告雖均抗辯被告間並無僱傭契約之法律關係，是被告甲00000000並無依民法第188 條第1 項與被告乙○○負連帶賠償責任等情為辯，惟為原告所否認。經查，被告乙○○業於相關刑案偵查中陳稱其係該電氣行之送貨司機等語（見相關刑案偵查卷第48頁），復於相關刑案一審準備程序中陳述：「．．．我是從91年開始擔任正暘電氣行．．．司機，一直到車禍發生後約95年9 月間就沒有繼續擔任了．．．
」，「．．．我們公司沒有打卡紀錄，我們是排案件的，我們是做安裝冷氣、家電運送的，那天下午沒有貨，我已經下班了。」等語（見相關刑案一審卷第42、88頁），復於相關刑案一審言詞辯論中陳稱：「（問：案發當時你是否為正暘電氣行的司機？）是的。」，「（問：你在正暘電氣行做何工作？性質如何？）我是裝冷氣、送家電的。」，「（問：你平常是否以裝冷氣、送家電為你的工作？）對。」，「（問：案發當時你是否受僱於正暘電氣行或自行開業？）我是自行開業，我不是受僱於正暘電氣行，只是正暘電氣行要裝冷氣會通知我去幫他們裝，我只是幫正暘電氣行送貨、裝冷氣．．．是算件的，．．．正暘電氣行抽兩成，我拿八成，也就是由正暘與客戶約好送貨，再通知我去送，正暘有固定之收費標準。」等語（見相關刑案一審卷第107 至108 頁），繼於相關刑案二審亦陳稱：「（問：乙○○以駕駛自小貨車為正暘電氣行送電器、安裝冷氣為業？）是的。」諸語明確（見相關刑案二審卷第35頁反面）。是被告乙○○平日既係以駕駛小貨車為被告甲00000000送電器、安裝冷氣為業，以安裝電器尤以冷氣需要相當之專業技術以觀，被告甲00000000既選任被告乙○○為其執行此項職務，且由被告乙○○從中獲得高達八成之運送安裝費用作為報酬，被告甲00000000當有監督被告乙○○運送安裝諸如冷氣等電器之權限，至為灼然；又本件侵權行為之發生時間為下午3 時30分許，自係上班時間，且被告乙○○於案發時其小貨車上係載運裝修冷氣之器具，即令其所辯業已下班，且係為其友人搬運冷氣裝置之情非不可採，惟在客觀上仍足認為與其執行該電氣行之職務有關，是被告間至少已有事實上之僱傭關係，被告甲00000000對被告乙○○勞務之實施方式、時間、地點均加以指示或安排，自有相當之監督權，揆諸上開說明，被告甲00000000自係被告林祥正之僱用人無誤，至於被告所辯其等間並無僱傭關係等情，僅係純係就其等間之法律關係是否符合民法債編各論有關僱傭一節之評價，然此項抗辯既與民法第188 條第1 項前段之規定及相關判例意旨有違，自無可採。至於被告甲00000000雖聲請訊問證人賴政翰、林聖明，惟該等證人之證詞縱係可採，亦與上開民法第
188 條第1 項前段之規定及前揭判例意旨未符，而無從為被告有利之證明，從而，原告主張被告應負連帶賠償責任，洵與證據、事實及法律規定均無相違，自屬有據。
五、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」，「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」，「汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。」，「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」，「不法侵害他人之身體、健康．．．者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」，民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段、第191 條之2 前段、第193 條第1 項、第195條第1 項前段分別定有明文，被告乙○○係被告甲00000000之受僱人，其工作內容為駕駛小貨車載送冷氣等電器送達客戶並進行安裝，其於上開時地因執行該電氣行職務駕駛小貨車載運冷氣安裝器材，不慎肇事致原告受有傷害，故原告請求被告連帶賠償損害，於法洵無不合，惟所請求之金額應否准許，茲分述如後：
（一）醫療費用：原告主張其因本件侵權行為致生「左側近端肱骨粉碎性骨折合併活動受限後遺症、左臂無法上舉功能性顯著障礙、左側脛骨粉碎性骨折合併關節活動受損僵直併左前十字韌帶斷裂」等傷害，多次進出臺大醫院、縣北醫院、亞東醫院接受治療，迄今合計支出77,710元等情，業據其提出相關醫療費用單據為證（見本院卷第49至65頁），被告僅就其中應剔除證明書費100 元及1,740 元，其餘醫療費用並不爭執，惟原告既因相關民刑事訴訟，為證明其受有傷害，自有向相關醫療院所申請診斷證明書之必要，然應以一次即1,740 元為限，是原告此部分之主張於77,610元之範圍內，為有理由，逾此部分之請求則乏依據。
（二）計程車資：原告主張其因左側脛骨粉碎性骨折暨十字韌帶斷裂，需依賴拐杖行動，至醫院診所也須仰賴計程車方得成行，被告對原告因而所額外負擔之交通費用1,550 元應負連帶賠償責任，業據其提出計程車收據為證（見本院卷第66至68頁），惟為被告所否認，並以：此部分支出似無必要等情為辯。然查，原告受傷部位中暨有位於下肢者，且傷勢係骨折及韌帶斷裂，其就醫時行動自然不便，而有搭乘計程車之必要，且此部分交通費用之額度尚屬合理，自應全部准許。
（三）減少勞動能力之損失：按「勞工非有左列情形之一者，雇主不得強制其退休：一、年滿60歲者。．．．」，勞基法第54條規定甚明，原告主張於本件侵權行為發生前於小吃店上班，一日薪資合計
660 元，因本次侵權行為至今行走不便，左肩無法上舉功能喪失，現已無法從事原有工作，且其傷勢符合勞工保險殘障給付標準表第84項第9 級之「一上肢三大關節中，有一大關節喪失機能者」之殘障等級為計算標準，爰以該標準計算原告因而減少勞動能力53.83%，且原告為00年0 月00日生，於95年4 月27日本件侵權行為發生時之年齡為56歲11個月，距勞基法第54條規定之退休年齡60歲尚可工作
3 年又1 個月，按原告事發前之收入計算，每個月收入（按每個月收入26日計算）為17,160元（乘以53.83%後為9,
237 元），則本件原告依霍夫曼計算法扣除中間利息後，得請求被告連帶賠償之勞動能力損失為324,070 元等情，惟為被告所否認，並以：原告並未證明其勞動能力已達永久不能恢復之狀態，且原告並未提出各該工作單位如扣繳憑單之證明等情為辯。經查，原告所提出之工作證明，固無法證明其確實曾在該等小吃店工作及工作期間等事項，惟原告係00年0 月00日生，至本件侵權行為發生（95年4月27日）為56.926歲，尚未達法定退休年齡，是其自有相當之工作能力，且核其傷勢，經亞東醫院2 次函覆為：「所受之傷害應有恢復之可能，不過的確相當難治。」、「肩部肱骨目前仍呈現骨折未癒合狀況，而膝部之骨折方癒，然肌肉萎縮，故直至目前伋無法恢復端麵之工作」，此有亞東醫院96年1 月3 日亞歷字第0966410006號函（見相關刑案一審卷第57頁）、96年11月6 日亞歷字第0966410670號函（見本院卷第107 頁）附卷可稽，應認原告已完全無法適任其原先在小吃店之工作，且其自本件侵權行為時至其年滿60歲時僅3.074 年，是其依減少勞動能力之百分比即53.83%請求減少勞動能力之損失，自無不合理之處，且應以勞基法之基本工資為計算標準，依勞工每年基本工資190,080 元（減損程度53.83%換算後為102,320 元〈元以下四捨五入，下同〉）依霍夫曼係數扣除中間利息後，原告此部分之損失為299,370 元（即年別5%複式霍夫曼計算法〈第一年不扣除中間利息〉，其計算式為：[102,320*2.00000000 〈此為3 年之霍夫曼係數〉+102,320*0.074* 〈3.00000000-0.0 0000000〉]=299,370） ，逾此部分之請求則乏依據。
（四）精神慰撫金：原告主張其因本件侵權行為造成前述多處傷害，歷經多次門診醫療仍無法復原而造成永久性之傷害，出入均需他人照料，原告精神上所遭受之痛苦實難言喻，爰請求被告賠償精神損失500,000 元等語。經查，原告因本件侵權行為以致受有左側近端肱骨粉碎性骨折、左側脛骨粉碎性骨折合併關節活動功能受損受限後遺症等難治之重傷害，身體及精神上自受有相當之痛苦，故原告請求賠償慰撫金，固非無據。惟關於請求之金額，本院審酌原告車禍時56歲，國小畢業，曾從事保險員、成衣工人、小吃店僱工，原有相當之工作能力，在嘉義市境內有一筆田賦總額約560 萬元；被告乙○○係00年0 月0出生，本件侵權行為時32歲，私立華夏工業專科學校電機科畢業，從事水電、電器業，每月收入約30,000元，並有不動產、汽車及投資，財產總額約108 萬元；被告林致正係嘉義高級工業職業學校畢業，從事電器行業，每月收入約6 、7 萬元，並有汽車、投資等財產總額約25 0,000元．．．等情事，以及兩造之身分、社會地位、智識水準，及兩造其他實際狀況等一切情狀，認原告請求賠償精神慰撫金500,000 元，尚屬過高，應核減為400,000 元，方屬公允，逾此部分之請求則不應准許。綜上所述，請求被告連帶賠償之金額合計為778,
530 元。
六、惟按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」，民法第217 條第1 項定有明文，此規定係按損害之發生或擴大，受害人有過失者，若使加害人全負損害賠償之責任，似失諸過酷，應由法院斟酌情形，減輕或免除其賠償金額，即受害人有怠於適當之注意，或怠於避免損害及減少損害應盡之方法，而有過失者，亦同（見該條立法理由）。續查，本件車禍之發生，被告乙○○之過失固為肇事主因，應負60% 之過失責任，惟原告騎乘機車及訴外人違規停放小貨車同為本件車禍之肇事次因，應各負20% 之過失責任等情，均如前所述，而就原告言，被告乙○○應與訴外人林成諺應構成共同侵權行為，而就其等過失比例之總合（即80%） 對原告負連帶賠償之責（民法第185 條第
1 項規定意旨參照），是本院自應依民法第217 條第1 項之規定，並參酌前揭情事，認兩造及訴外人林成諺各應負前述之過失比例，即減輕被告之賠償金額為622,824 元，方不致使被告全負損害賠償責任而失之過酷。
七、再按「保險人依本法規定給付之保險金，視為加害人或被保險人損害賠償之一部分；加害人或被保險人受賠償請求時，得扣除之。」，強制汽車責任保險法第30條定有明文。原告因本件車禍所受之損害金額合計622,824 元，業已如前述，惟被告抗辯原告業已領取強制險之保險金263,251 元，此為原告所不爭執（見本院卷第117 頁），揆諸首揭說明，被告此部分之抗辯應可採信，即原告於本件得請求之賠償應為359,573 元。
八、從而，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付359,573 元，及自96年10月4 日（按原告並未提出民事準備書狀送達被告之回執證明被告收受繕本之時間，自應以被告第一次開庭期日之翌日起算為允適）至清償日止按週年利率5%計算利息之範圍，於法有據，應予准許；逾此部分之請求即無理由，應予駁回。
九、本件原告勝訴部分係所命給付之金額未逾500,000 元之判決，原告雖聲請供擔保請求宣告假執行，不過係促請本院依職權宣告，本院依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，惟被告均陳明願供擔保聲請免為假執行，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。
中 華 民 國 96 年 12 月 19 日
民事第二庭法 官 鍾啟煌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中 華 民 國 96 年 12 月 19 日
書記官 張國仁