臺灣板橋地方法院民事判決 96年度訴字第1468號原 告 甲○○
戊○○共同訴訟代理人 陳錦芳律師被 告 己○○訴 訟 代 理 人 張國權律師
黃勝文律師上一人複代理人 游婷妮律師
張逸婷律師上列當事人間請求返還合夥出資事件，於中華民國97年9 月16日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一之情形者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。本件原告起訴時原主張依民法第680 條準用第541 條委任規定、第698 條返還出資規定等為其請求權之依據，嗣於訴訟繫屬中，追加、變更其主張之請求權依據為民法第676 條及委任及侵權行為損害賠償、不當得利等關係，核其所為訴之變更、追加，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：被告己○○應給付原告甲○○新臺幣（下同）1,267,
816 元、給付原告戊○○230,512 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)原告等主張，兩造及訴外人曹積祥與丁○○、劉雙妹、林振修、郭瑞堂等，在民國89年間以每股10萬元共分為19股，共同出資190 萬元，並以每月2 萬5 千元承租台北市○○路○段○○○ 巷○○號1 樓房屋，以集資之股金190 萬元將承租之房屋整修裝潢成適於營業之卡拉ok店（歡唱軒卡拉ok店），並於89年7 月28日簽訂「股權證明書」，約定合夥開設該歡唱軒卡拉ok店，約定由被告負責經營而為執行合夥事務之合夥人。嗣訴外人林振修、郭瑞堂中途退股，其等之股權分別由原告甲○○、被告承受，故原告甲○○除原出資100 萬元擁有10股股權外，加上承受林振修股權1 股，甲○○共計11股股權、原告戊○○出資10萬元擁有1 股股權、被告原出資20萬元，應有2 股股權，其中1 股股權登記被告名下，另1 股登記其女兒涂美玲名下，被告後又受讓訴外人郭瑞堂1 股，故被告名下合計有2 股股權、訴外人曹積祥出資10萬元具有
1 股股權、劉雙妹出資20 萬 元擁有2 股股權、丁○○出資10萬元擁有1 股股權。有關每月股利之分配，依原證一、原證一之一「股權證明書」約定「每月營餘支付一切行政開支外，餘額應依持股平均持分股利」，被告為執行合夥事務之合夥人，自民國90 年5月起至93年10月14日，將歡唱軒卡拉ok店之生財器具設備經營及承租之房屋以每月65,000元轉租訴外人郭瑜甄，則扣除該段期間每月開支即應付房東之租金25,000元（參證原證一股權證明書第 (二)項） 後，每月餘額尚有4萬 元，依前述股權證明書之約定決算，每股每月應可分配股利2,105 元，惟被告僅將該段期間之每月股利分配予訴外人丁○○（占1 股，每月分配到股利2 千多元）、劉雙妹（占2 股，每月分配到股利4,000 多元），拒不分配股利予原告等及訴外人曹積祥。嗣被告在93年10月15日將【歡唱軒卡拉OK店】之經營權及店內設備、承租房屋權利等以45萬元頂讓給訴外人丙○○，合夥事業因此解散，被告為合夥財產清算後之剩餘財產，亦僅返還出資予丁○○、劉雙妹。
訴外人曹積祥業將其分配股利及返還出資權利轉讓予原告戊○○，故原告等自得依民法第676 條、股權證明書之約定及委任關係、債權讓與之規定，請求合夥事業執行人即被告分配股利，如起訴狀附表「請求金額計算表」A 部分金額，暨依民法第697 條第2 項、第698 條合夥返還出資規定，請求被告返還出資，如「請求金額計算表」B 部分金額。退步言之，若認合夥尚未合法解散，則被告頂讓合夥財產所得之45萬元，亦屬利益分配之範疇，原告等亦可依股權證明書之約定及民法第676 條請求依持股比例分配利益。再退步言之，被告未經合夥人同意擅將本件合夥財產頂讓予訴外人丙○○，即屬侵權行為，原告等基於侵權行為、不當得利規定，亦得以被告頂讓合夥財產所得之款項45萬元，依原告等持股比例計算，請求被告賠償、返還之。
(二)兩造不爭執事項：
１、兩造對於原告甲○○及被告、丁○○、劉雙妺於89年間皆有出資，以原告甲○○名義為承租人，每月25,000元向涂智雄承租汀洲路一段242 巷30號1 樓房屋，裝修為「歡唱軒卡拉ok店」營業，丁○○及劉雙妹為歡唱軒卡拉ok店合夥股東之一，分別出資10萬元、20萬元股金及分別占有1股、2 股股權之事實，並不爭執。
２、兩造對於被告在90年5 月1 日起將歡唱軒卡拉ok之設備經營及房屋轉租訴外人郭瑜甄並按月收取租金65,000元，被告扣除應支付予該卡拉ok店房東之房屋租金25,000 元 後，自餘款4 萬元中，按月分配股利予丁○○股東2,000 元股利及劉雙妹股東4,000 元股利之事實，並不爭執。
３、兩造對於被告在93年10月15日將歡唱軒卡拉ok店生財器具設備、承租房屋權利，全部頂讓予訴外人丙○○並取得頂讓金（含房屋押金），被告在頂讓之後，有退部分款項予丁○○股東之事實，並不爭執。
(三)兩造間已成立合夥關係：
１、兩造關於本件合夥關係係有效成立：按89年間，原告甲○○及被告商議欲合夥經營卡拉ok店，被告即內舉不避親要求須承租其子涂智雄（後改名涂米杰）名下之汀洲路一段242 巷30號1 樓房屋作為營業場所，遂於89年5 月底以原告甲○○為承租人，被告為連帶保證人，與出租人涂錦松（即房屋所有權人涂智雄之父，被告之前夫）簽訂租約，月租2 萬6 千元（後協議改為2 萬5千元），押金六萬元（參證物四）。因該屋係數十年舊屋，在原告甲○○承租之前，房東係出租他人作印刷工廠使用，門窗破舊不堪、隔局不佳、屋況甚差，為將之改成光鮮亮麗可供經營卡拉ok店使用，遂將該屋修繕、裝潢，於
2 個月內重新規劃翻修、修改隔間、地磚、水電管路、天花板、增加廚房、男女廁所、包廂、樓梯、隔音設備、櫸木舞台、舞池吧台、酒櫃、空調設備、廚房冷凍冰箱及櫃台內冰箱、冷氣設備、音響及電視設備、新製鐵門雨棚、訂製桌椅、新設電話號碼2 枝（0000-0000 ，0000-0000）及投幣式電話機工具之通信設備、酒類食品飲料、餐具、招牌、名片、廣告打火機等，以及申請營利事業登記證費用、房租押金及裝潢期間（89年6 、7 月共2 個月）租金等，合計花費1,907,240 元，此有「歡唱軒卡拉ok裝潢費用明細表」及單據、名片等（參證物五）可稽，該卡拉ok店於89年7 月28日正式開業營利。故兩造及其餘股東曹積祥、丁○○、劉雙妹等遂於89年7 月28日互為簽署「股權證明書」（原證一及原證一之一），合意以前述190 萬元為該店總資金，共分為19股，每股股金10萬元，就各股東出資額及占有股權數、股利分配方式、退股金計算方式等為約定載明並協議共同經營該卡拉ok店。按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。本件由兩造、訴外人曹積祥、丁○○、劉雙妹等人互約出資籌設卡拉ok店共同經營，業據兩造不爭，且為證人丁○○證實，本件合夥係有效成立。
２、原證一及原證一之一股權證明書係為真正：被告辯稱「股權證明書」股東姓名錯植、證人丁○○證稱伊簽具之股權證明書是空白的、否認「股權證明書」形式上及實質上真正。惟
(1)本件合夥關係業據合夥人簽訂原證一、原證一之一股權證明書可稽。此由證人丁○○到庭證稱股權證明書上簽章為其親為，以及台北地檢署93年偵字第4922號侵占案93年5月5 日開庭訊問筆錄之後附卷之股東劉雙妹簽章之「證明書」（參原證八，取自該侵占案卷P.53）記載「……歡唱軒卡拉OK是於民國89年7 月28日正式開業營利，有關股權證明書……確實由本人親自簽名以確保股權之自身利益憑證……」等語可稽。
(2)證人丁○○證稱被告與原告甲○○要經營卡拉ok店，伊出資10萬元入股，被告有給伊股權證明，股權證明簽好後就交給被告，原證一及原證一之一股權證明書上係伊親自簽名蓋章，店頂給別人後是有退一點金額給伊、卡拉ok還在經營期間有收到被告交付平均一個月二千多元的股利等語，足見兩造及證人丁○○對於原證一股權證明書第 (一)項之打字內容「總資金190 萬元，分為19股，每股股金10萬元整之記載」並無異見，否則倘被告對總資金究否有
190 萬元尚有質疑，被告怎可能未向原告甲○○表示異議或質問，即持該股權證明書予其友人丁○○？證人丁○○又怎可能簽名蓋章？至於證人丁○○雖推稱伊簽名時股權證明其他部分是空白等云云，則不實在，蓋證人丁○○既承認原證一（即原告等2 人及訴外人曹積祥持有之股權證明書）、原證一之一（即證人丁○○持股數之股權證明）股權證明書係伊親自簽名蓋章，觀之丁○○於該4 紙股權證明書上簽名蓋章之位置盡皆不同，於原證一股權證明書三紙簽名位置亦非首位之處，益見丁○○於簽名用印時，其姓名前方欄位應非空白，係已有原告等及曹積祥、劉雙妹等人簽名用印，丁○○始緊接簽名用印在後；而原證一之一係楊女出資壹拾萬元擁有股權壹股之股權證明書，核與楊女自承伊出資10萬元部分相符，顯見原證一及原證一之一股權證明係為真實。
(3)被告辯稱「涂美玲」為伊女兒，並未出資入股，股權證明書上「涂美玲」簽名係原告甲○○偽簽云云，然「涂美玲」持股1 股係由被告出資，被告指名以其女兒「涂美玲」名義記載股東，原告甲○○並無偽簽，設想若被告未為其女出資，原告甲○○焉有可能肯依被告指定逕記載「涂美玲」為股東，而分霑合夥利益？俱見被告所辯不足採信。
(4)而原證一第三紙「股權證明書」上有關「曹積達」之記載，實為「曹積祥」之誤植，惟承前所述，無於訴外人曹積祥出資10萬元占有1 股股權之事實。
３、原告甲○○占有該合夥事業11股股權、原告戊○○及訴外人曹積祥分別占有1 股股權之事實為真正：
兩造與其他股東共出資190 萬元，以10萬元為1 股，共19股，合夥開設「歡唱軒卡拉ok」，原告甲○○占有11股權之事實，業據被告於板橋地檢署95年度偵字第25149 號誣告案件中所自認並據該案所認定，此觀該誣告案件不起訴處分書（參證物三）理由欄所載自明。而原告潘沖達及訴外人曹積祥雖為原告甲○○之女婿，然各出資10萬元，各持有一股之事實，有證物1 股權證明及證物1-1 其他股東簽名之股權證明可稽；原告甲○○持有11股（含受讓自林振修1 股）之事實，有證物一甲○○股權證明書可稽。前揭股權證明書上有劉雙妹、丁○○等人簽章，且據刑事侵占案卷附劉雙妹股東簽章之「證明書」記載「….. 歡唱軒卡拉ok…. 有關股權證明書……確實由本人親自簽名以確保股權之自身利益憑證……. 」（參原證八）等語，益見其形式上真正不容質疑。再者，「歡唱軒卡拉ok店」總資金既為190 萬元，縱依被告所陳伊對外邀資，交付原告甲○○之資金共60萬元，則扣除被告自認伊邀資之60 萬元，其餘130 萬元即為原告等及曹積祥出資（原告甲○○
110 萬元、原告戊○○及曹積祥各10萬元），至為明確。
4.再，依被告在刑事誣告案偵查中自承「26,000元是按我（己○○）和被告（甲○○）投資的比例可以分得之金額」等語（請參原證七板橋地檢署95年他字第4608號誣告案卷第19頁），以及被告自認每月給股東丁○○（佔1 股）、劉雙妹（佔2 股）股利各2, 000、4,000 元（參被告答辯一狀第5 頁），證人丁○○證稱伊出資10萬元（佔一股），收到被告交付平均每月2 千多元股利等語，適與原告甲○○主張其佔11股，被告己○○名下有2 股，每股每月可分得股利約二千餘元，核算之金額相當（甲○○11股加己○○2 股，共13股，每股每月分2,000 元，共26,000元），足證被告已承認原告甲○○確實擁有11股股權。綜上，益徵原證一股權證明之真正，原告甲○○確占11股股權，原告戊○○及訴外人曹積祥各占1 股股權。
(四)被告為執行本件合夥事務之合夥人，原告等自得依股權證明書約定、民法第676 條及委任等關係，向被告請求分配利益（股利）：
１、被告為執行合夥事務之合夥人，原告得向其請求分配股利：按合夥事務之執行，得依約定委由合夥人其中一人或數人執行之，此觀民法第671 條、674 條規定自明，故執行合夥事務之合夥人依委任目的，就合夥之通常事務均得執行之（民法第671 條第3項 參照），所謂通常事務，包括民法第676 條之決算及分配利益，均得由執行合夥事務之合夥人為之，最高法院83年度台上字第1630號裁判要旨參照。再按「合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，固為民法第668 條所明定，惟合夥人對於合夥之利益，除契約另有訂定外，具有分配請求權，此觀同法第676 條及第684 條但書之規定自明，故合夥之利益，倘業經確定分配，則為各合夥人各自享有之權利，非復全體公同共有財產之範圍。」最高法院75年台上字第379 號裁判要旨參照。又，「按合夥事務之執行，得依約定，委任合夥人中之一人或數人執行之，此觀民法第671 條第2項及674 條第1 項規定自明。故執行合夥事務之合夥人，依委任之目的，除不屬於合夥事務執行範圍之合夥契約之變更，新合夥人之加入，退夥及合夥之解散等事項外，均得執行之。民法第676 條規定：合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之。是『決算』，僅旨在『分配利益』，核與同法第689 條規定合夥人退夥時之『結算』及第694 條規定合夥解散後之『清算』有別。從而『決算』及『分配利益』，似屬執行合夥事務之範疇，非不得由執行合夥事務之合夥人為之。」最高法院83年度台上字第1630號裁判要旨參照。本件合夥事務之執行係委由被告為之，被告為執行本件合夥事務之合夥人，業據被告於刑事誣告案（板檢95年度他字第4608號）偵訊中自稱「……卡拉OK店經營，一切由我打理…. 」（詳原證七）、於本件被告答辯 (一)狀 第5 、6 頁自認由被告任卡拉OK店負責人、負責經營，後來將店轉租訴外人郭瑜甄並向郭女收取租金、扣除應給付房東之房租外，每月盈餘4 萬元，分配以每股每月股利約2,000 元予股東丁○○（1 股，每月2 千多元股利）、劉雙妹（2 股，每月4千多元股利）、本件被告答辯 (二)狀 第2 頁自認卡拉OK店一切由伊打理，以及證人丁○○證稱由被告交付股利予伊等語可稽，甚為明確。準此，被告顯為本件合夥執行事務之合夥人。被告事後始翻異前詞，改口稱係與原告甲○○共同執行合夥事務云云，顯不足採。
２、原告等得依民法第676 條、股權證明書約定及委任，請求被告給付合夥期間（自90年5 月1 日起至93年10月14日）之股利，即原告甲○○959,816 元、原告戊○○174,512元（包含受讓自股東曹積祥之分配股利債權），即起訴狀附表「原告等請求金額計算表A 部分」：
(1)按據股權證明書（即合夥契約）第 (四)項 第3 點約定「每月營餘支付一切行政開支外，餘額應依持股平均持分股利」，是對於合夥利益之決算及分配方式已有約定，至明。再據被告自承係按月支付股利予丁○○、劉雙妹股東，足見本件合夥利益之決算及分配係約定每月為之。
(2)被告自承自90年5 月1 日起將合夥之卡拉OK店及承租之房屋轉租訴外人郭瑜甄，收取月租65000 元，扣除開支即每月應付房屋房東25,000元，每月盈餘4 萬，依19股計算，分配予丁○○、劉雙妹股東每股2,000 元，即丁○○2,00
0 元紅利金、劉雙妹4,000 元紅利金（侵占案中又稱每股2,200 元）（參被告答辯 (一)狀 第5 頁 (二)、 原證九被告於侵占案之偵訊筆錄），為被告書狀自認且不爭，且為證人丁○○到庭所是認，被告僅爭執每月盈餘4 萬元中，有關分配予原告甲○○之股利，係甲○○同意供其同居生活費而無庸返還（原告否認之），益見本件各合夥人之合夥利益確依股權證明書約定每月決算及分配，並經執行合夥事務合夥人即被告確定計算分配，承前揭實務見解，則原告等對合夥利益即為各自享有之權利，原告等自得依股權證明書之約定、民法第676 條、委任關係請求分配合夥利益（股利）。
(3)而被告將合夥之卡拉ok店轉租訴外人郭瑜甄期間，每月扣除開支後之盈餘有4 萬元，以19股計，每股約可分到2 千多元股利，被告按月支付丁○○股東股利2 千多元（楊女佔1 股）、支付劉雙妹股東股利4 千多元（劉女佔2 股）等情，為兩造不爭，且為證人丁○○所是認，復與原告等所主張每股每月股利可分到2,105 元（參起訴狀附表A 部分計算式）相符，顯然每月股利分配業經被告按月決算，準此，原告甲○○每月應可分配股利23,155元（2,105 元／股×11股）、原潘沖達（1 股）、曹積祥（1 股）各可分到股利2, 105元，準此，原告等向被告請求分配合夥利益，計算式如起訴狀附表計算式A 部分所載。
(4)被告自90年5 月1 日起將店轉租訴外人郭瑜甄之事實，為兩造不爭，原告等主張郭瑜甄係承租至93年10月14日止，被告於刑事侵占案（93年度偵字第4922號）「93年3 月26日」偵訊時自承「……郭瑜甄……『到現在還在租』」（原證九：偵訊筆錄），則縱依被告所陳，原告等至少可請求自90 年5月份起至93年3 月底止之股利，至為灼然。
(五)兩造間並無約定原告甲○○所受分配之股利充為甲○○與被告同居時之生活費，被告以此為辯拒絕返還原告，並不可採：
１、原告甲○○未允諾「歡唱軒卡拉ok店」之股利分配充為被告生活費用：按依股權證書上約定「每月營餘支付一切行政開支外，餘額依持股平均持分股利」，而該合夥事業股東除兩造外，尚有劉雙妹、丁○○等股東，股東間復無不分配股利之約定，被告既自認按月分配股利予劉雙妹、丁○○，卻未分配予原告等2 人及曹積祥，空言辯稱原告甲○○允諾股利充為被告生活費云云，不足採信。
２、被告抗辯原告甲○○股利係被告與甲○○同居之生活費壹節，為原告所否認，且為刑事誣告案件不起訴處分書及高檢署駁回其再議處分書所不採，高檢署駁回己○○再議處分書並認該案被告（即本件原告甲○○）是否曾同意將依股份比例之租金收益（即股利）供己○○生活費之事實，並無積極事證足資認定（參證物三高檢署處分書P.3 第10-11 行），被告所辯即無理由。
３、原告甲○○未有承諾給予被告同居生活費，證人庚○○（即涂美玲）、乙○○於鈞院及偵查中之證詞，涂智雄（即涂米杰）潘甲祿、涂美玲（即庚○○）、涂春玲、謝傅戊
庚、宋香蘭偵查中之證詞，並非無疑，不可採信：
(1)證人庚○○（即涂美玲）、涂智雄（即涂米杰）、涂春玲、潘甲祿為被告之子女、親弟弟，與被告誼屬至親，其等於鈞院、偵查中所言均係偏袒被告且互有矛盾，不足採信。涂美玲、涂春玲於侵占案件偵查時稱「我母親（即被告）……在89年開始與告訴人（即原告甲○○）同居……」（請參台北地檢署93年偵字第4922號卷第58頁）、與涂智雄同案所稱「…88年…他們就已同居…」（請參台北地檢署93年偵字第4922號卷第68頁），所述已有未合；涂美玲（即庚○○）於鈞院97年1 月3 日作證時，對於被告訴訟代理人詢問「請問證人你母親與甲○○同居幾年？」，又改稱兩造從民國86或87年開始就在一起，同居四年都住一起等語，與謝傅戊庚偵查中稱兩造89年同居（請參台北地檢署93年偵字第4922號卷第68頁），更互有矛盾。
(2)證人乙○○於鈞院稱伊自92年2 月開手機店之前兩年（即
90 年2月）已住在被告處，一直住到開店後半年左右搬出來（即92年8 月間），甲○○與被告同居至伊搬出前，原告甲○○已經搬走（據證人之意，即原告甲○○在92年8月前即已搬走）等語，除與其偵查中所稱伊91年10月至92年8 月住被告家時兩造（甲○○、己○○）同居在一起云云未合（請參台北地檢署93年偵字第4922號卷第68頁），亦與被告自承與原告甲○○同居至92年10月間，互生矛盾（按：據乙○○證辭，伊是在開店後半年左右（即92年8月間）搬出來，原告甲○○在伊還在住的時候就搬走，故依其意，原告甲○○在92年8 月份以前已未與被告同居，與被告自稱同居至92年10 月 份，顯然齟齬）。且乙○○偵查中自稱被告係伊之乾媽、與被告之子涂智雄為好友（請參台北地檢署93年偵字第4922 號 卷第68頁），兩人交情、關係匪淺，其證詞亦難採信。
(3)證人宋香蘭於誣告案偵查中雖稱原告甲○○有說每月盈餘26,000元要給被告當生活費云云，被告亦附和說原告甲○○要給她26,000元（請參板橋地檢署95年他字第4608號誣告案卷第18頁），惟前項說辭與被告在侵占案偵查中所供述原告甲○○說要給她生活費20,000元（請參台北地檢署93年偵字第4922號卷第57頁第2 行）等語，亦有矛盾，顯然皆為臨訟編纂，不值採信。
(4)再者，前揭證人證詞亦未獲地檢署及高檢署採信，益徵其不實。
(5)退萬萬步言，縱認原告甲○○曾與被告同居（非原告自認），亦未能因此即當然推論原告甲○○同意以其股利作為被告生活費。再參以被告所告誣告案件之不起訴處分書及高檢署駁回其再議之處分書（參證物三），亦未採信涂春玲、? 美玲、謝傅戊庚等人及被告己○○說詞，此參證物三兩份處分書皆認「未能積極證明被告（即原告甲○○）有明確表示每月紅利均要供予告訴人（即被告己○○）作為生活費」等語，至明。縱連證人乙○○、潘甲祿、謝傅戊庚等人皆稱不知道原告甲○○有無承諾要給被告生活費（請參台北地檢署93 年 偵字第4922號卷第68、69頁），益徵被告所辯不足採信。
(六)本件合夥是否已解散、清算完成？原告等得否向被告請求返還出資？得請求之金額若干？
１、按本件合夥財產歡唱軒卡拉OK店之設備、生財器具、經營及承租房屋之權利，業於93年10月15日頂讓移轉予訴外人丙○○，合計得款45萬元（其中設備等生財器具頂讓40萬元，房屋押金5 萬元），業據證人丙○○證述明確，本件合夥財產全部既已出售，足見合夥之目的已未能完成，合夥業因此解散。再按，「關於合夥解散後之清算事務，合夥人未經另選有清算人者，則以前執行業務之合夥人當然任清理之責」最高法院19年度上字第449 號判例要旨(二)著有明文，本件合夥解散後，被告既為執行業務之合夥人，依前述判例當然任清理之責，且實際上被告業已就合夥財產進行清算完畢，此據證人丁○○證稱店頂讓掉之後，被告有退一些錢予伊等語，足證本件合夥解散後，業經被告清算終結，合夥法律關係消滅，本件合夥清算結果尚有剩餘，被告始退錢給股東丁○○，準此，原告等爰依民法第697 條第2 項項、第698 條合夥返還出資規定，請求被告給付原告甲○○260,526 元（45萬×11/ 19）、原告戊○○47,368元（45萬×1/19×2 ，即包括受讓自曹積祥之
1 股之部分）。
２、退步言之，倘 鈞院認本件合夥尚未合法解散，則被告頂讓合夥財產所得之45萬元，亦屬利益分配之範疇，原告等亦可依股權證明書之約定及民法第676 條請求依持股比例分配利益。
３、被告雖辯稱本件合夥尚有稅金債務及房屋回復原狀所須之費用，尚未清算，原告不得請求析分合夥財產云云，惟被告所舉被證三行政執行處執行命令及匯款條，據未能證明係因本件合夥所產生之債務，原告等否認之，被告所舉被證四係私文書，原告等否認其形式上及實質上之真正，此外，被告復未能證明本件合夥有何債務，甚且按據證人丁○○股東證稱，被告將店頂讓掉之後，有退一些錢給伊，益見被告在頂店之後，已將本件合夥實施清算完畢，始據之退部分款項予丁○○，否則若根本未清償或清算未完成，則是否有剩餘之合夥財產得以析分，仍在未定之天，被告焉可能退款給丁○○？由此更見被告所辯不值採信。五、再退步言之，按「故合夥營業之移轉，非經合夥人全體同意不得為之，如執行業務之合夥人未得合夥人全體同意，專擅將合夥營業移轉於人者，即屬侵權行為，對於其他合夥人因此所受之損害，應負賠償之責。」最高法院19年度上字第3150號判例要旨規定甚明。被告未經原告等合夥人同意擅將本件合夥財產頂讓予訴外人丙○○，即屬侵權行為，原告等基於侵權行為、不當得利規定，亦得以被告頂讓合夥財產所得之款項45萬元，依原告等持股比例計算，請求被告賠償、返還之。
(七)證據：提出股權證明書、債權讓與契約書、臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第25149 號檢察官不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署95年度上聲議字第5427號處分書、房屋租賃契約書、裝潢費用明細表、估價單、收據、名片、訊問筆錄、劉雙妹證明書等影本為證據，並聲請訊問證人丁○○、劉雙妹、丙○○。
二、被告方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)系爭合夥事業即「歡唱軒卡拉ＯＫ店」解散後，迄今未經清算，合夥人不得請求分配盈餘及返還出資：
１、按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。最高法院53年台上第203 號判例可資參照（參附件１）。次按，最高法院84年度台上第2510號判決要旨謂，「民法第六百八十二條第一項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第六百九十七條第一項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第六百九十七條第二項、第六百九十九條規定自明。本件兩造合夥解散尚未清算，清償合夥債務及劃出必要之數額，有無賸餘財產，迄未可知。則上訴人訴請返還合夥出資及利得分配，即有未合」（參附件２），亦同上旨。
２、原告甲○○及被告於92年10月間感情破裂而分手，之後兩造就因多起民、刑訴訟糾紛，迄今尚未就系爭合夥事業進行清算。觀被告因合夥事業未領有合格執照遭主管機關所科罰鍰至今尚有九萬餘元（參被證３），合夥事業未為償還，即可知合夥事業迄今未經清算（前亦曾遭主管機關裁罰，惟相關繳納單據已遺失，如將來合夥財產清算，被告再向主管機關查詢金額）。承上，系爭合夥事業雖已解散，然迄今尚未清算，按上揭二則最高法院判例及判決之意旨，原告二人不得請求返還合夥出資及分配股利。
(二)退而言之，縱認系爭合夥事業業經清算而得分配股利或返還出資，原告二人仍無權請求被告己○○分配股利或返還出資，茲分述如下：
１、被告己○○非系爭合夥事業之唯一執行人，並無義務為系爭合夥事業處理股利分配或出資返還事宜：
按合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之。合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行之。民法第671 條定有明文。系爭合夥事業之邀集人為原告甲○○，而合夥事業開始經營前之裝潢事宜，亦係原告甲○○全權主導，為兩造所不爭。原告甲○○並要求被告及丁○○等出資人於空白股權證明書簽名蓋章後，交給原告甲○○全權計算所有合夥人之出資額及股權分配事宜，有證人丁○○證述「（提示原證一及原證一之一股權證明書）名字是我簽的，印章也是我蓋的，我在簽的時候其他部分是空白的」、「當時他們兩個同居，忘記是誰拿來的」（參鈞院96年5 月29日言詞辯論筆錄）可稽。足見系爭合夥事業之成立與經營均由原告甲○○全權決定，原告竟於兩造分手後，佯稱被告才係合夥事業執行人云云，實屬荒謬，被告嚴正否認。
２、系爭合夥事業所印製「歡唱標準卡拉ＯＫ（附設豪華舞池）」之名片有三種版本，第一種為原告『甲○○』之名片、第二種為『阿英』（即被告己○○）之名片，第三種係供客人取用之店名名片（參原證五），又合夥事業所租用以經營事業之房屋，亦係由原告甲○○承租，此為原告於97年6 月19日準備三狀所主張（參原證四、原證五）而被告不爭執之事實；苟被告己○○為合夥事業唯一執行人，試問原告甲○○何必印製個人姓名之名片，又何需以其個人名義向訴外人涂錦松承租房屋以經營歡唱軒卡拉ＯＫ店。益證原告主張被告為合夥事業唯一執行人云云，並非事實。
３、原告稱被告於台灣板橋地方法院檢察署誣告案（95年度他字第4608號，下稱誣告案）95年7 月26日偵訊時稱「．．
卡拉ＯＫ店經營，一切由我打理．．」，於本件答辯㈠狀第５、６頁自承由被告任負責人，又於答辯㈡狀第２頁自承卡拉ＯＫ店一切由被告打理（參原告97年7 月31日準備書五狀第２頁）云云。惟被告從未自承為合夥事業之唯一執行人，原告上開主張，斷章取義，不足採信。被告一一答辯如下：
(1)被告於誣告案95年7 月26日偵訊時，係稱「我原來是在開美容院，是他（即原告甲○○）答應我要給我開卡拉ＯＫ店經營，一切由我打理，盈餘也是通通給我」，觀前後文，可知上開關於「卡拉ＯＫ店經營，一切由我打理」之陳述並非在陳述實際情況，而是陳述原告甲○○原先承諾之內容，原告斷章取義，實不足採。事實上，合夥事業大多由原告甲○○決策主導，已如前述，被告充其量也僅是執行人之一，並非唯一執行人，原告甲○○身為主要執行人，又無任何證據證明合夥收益均由被告收取，實無請求被告分配股利予伊之理。
(2)被告於答辯㈠狀第５、６頁陳述有關因擔任名義上負責人，而遭主管機關課處行政罰鍰乙節，係為說明原告甲○○身為合夥事業主要執行人，又共享合夥利益，卻設計未設心防之被告擔任名義負責人，致使被告因合夥事業欠繳罰鍰而遭行政執行，而原告甲○○卻無庸負擔任何責任，被告之處境，實令人同情。是以，答辯狀中之陳述，絕無自承為合夥事業唯一執行人之意。
(3)被告於答辯㈡狀第２頁援引誣告案95年7 月26日偵訊筆錄，並無自承為合夥事業唯一執行人，同前⑴所述。
(4)承上所述，原告甲○○為合夥事業執行人，負責事業之設立登記、設備裝潢、合夥人間出資額暨股利之分配計算、房屋承租等事宜，並為合夥事業印製其個人姓名之名片；合夥事業既由原告甲○○執行，則收益要無可能均由被告一人收取，是原告請求被告分配股利予伊，實屬無理。
４、合夥事業轉租訴外人郭瑜甄期間之租金收入，非全由被告收取，實際上，租金常由原告甲○○收取：
被告於侵占案93年4 月5 日偵訊時陳述：「租金常常是告訴人（即原告甲○○）去向郭女收取」，被告自始皆稱租金非全由伊收取，事實上，原告甲○○為合夥事業主要執行人，租金時由原告甲○○收取，應屬合理，不容原告否認。既然合夥收益非全由被告取得，則原告焉能起訴主張被告分配盈餘。
５、原告甲○○、戊○○及訴外人曹積祥未出資130 萬元，其主張合夥事業共19股，渠等共占13股云云，被告嚴正否認之：
(1)原告甲○○於89年3 月間與被告交往並同居，後原告甲○○提議共同經營卡拉ＯＫ店，並要求被告幫忙籌措資金，被告遂邀集友人共同集資60萬元，全數交予原告甲○○支用。甲○○雖向被告宣稱合夥事業共支出190 萬元，扣除被告交付之60萬，其餘均係伊及其親友之持股，然被告自始未見原告支付股款，由於兩造當時尚屬同居男女朋友之關係，被告礙於情面而未追問原告甲○○繳付股款之情況。現原告二人主張渠等出資130 萬元，應由原告負舉證責任，被告嚴正否認。
(2)原告雖提出股權證明書（參原證一）主張其上明載渠等出資額及所持股份無誤云云（參原告起訴狀）；惟實際上，各合夥人於簽署股權證明書時，證明書上並無「出資額及所持股份」之記載，此有證人丁○○證述「（提示原證一及原證一之一股權證明書）名字是我簽的，印章也是我蓋的，我在簽的時候其他部分是空白的」、「當時他們兩個同居，忘記是誰拿來的」（參鈞院96年5 月29日言詞辯論筆錄）可稽。是以，縱股權證明書均為各合夥人所親簽，因各合夥人於簽署時，並不知其他合夥人之出資額及持股，證明書充其量僅表各合夥人確實同意出資經營合夥事業，並不足證合夥人承認原告等人占有13股。
(3)被告於本案中否認原告出資，原告始於97年6 月19日提出「歡唱軒卡拉ＯＫ裝潢費用明細表」及單據（參原證五）等資料，欲證明其確實支出190 萬元於合夥事業；惟兩造自92年11月初因侵占、誣告、妨害家庭等案件對簿公堂以來，原告甲○○一再主張伊為合夥事業支出190 萬元，然從未見伊提出任何單據以實其說，現竟於兩造纏訟四餘年後始提出如原證五之估價單，顯係臨訟偽造，不足採信；再查，如果原告連廠商估價單此種單據都保存如此完整如新，則原告支付廠商貨款之單據及廠商開立之統一發票，更無未加保留之可能，然原告卻捨統一發票或匯款紀錄等直接證據不用，僅能提出此等易於事後偽造之估價單，試圖證明出資額，益證原告實際上並未支出如估價單所示之款項。
(4)原告甲○○稱伊占有11股之事實，業據被告於誣告案中自認，且經檢察官載明於不起訴處分書中云云（參原告96年11月22日日準備書㈠暨調查證據聲請狀第２頁）。惟：
①被告所提誣告案之告訴狀內容，未有「甲○○占11股股權」之相關陳述（參被證五），合先陳明。
②被告於誣告案95年7 月26日偵訊時，一再表示有關原告
甲○○實際上有無出資、金額為何，均係原告甲○○片面向被告所言，被告從未見甲○○拿錢出來：此有被告稱「我出10萬，我朋友拿50萬投資，我一共交了60萬給被告，被告說他共花了190 萬，但我不知道他有無出那麼多錢」、「（問：那家店有幾個股東？）被告有和我說過有19個股東，我們10萬1 股」之陳述內容可稽（參誣告案95年7 月26日筆錄第２頁及第３頁）。③觀諸上揭誣告案之告訴狀及偵訊筆錄內容，被告從未自
認原告甲○○占有11股，而誣告案不起訴處分書所載之告訴意旨「被告（即原告甲○○）並占有11股之股權」係與事實不符之誤繕。
(5)承上所述，原告等未能舉證就合夥事業出資130 萬元，其主張按13股分配股利及返還出資，顯乏實據。
６、退萬步言，縱認原告二人及訴外人曹積祥確占有13股，惟兩造及曹積祥之每月股利，均由原告甲○○決定作為兩造同居期間之生活費，是合夥事業已無剩餘股利可資分配：
(1)原告甲○○確有與被告同居三年多之事實：①原告甲○○於台灣台北地方法院檢察署侵占案（93年度
偵字第4922號，下稱侵占案）93年3 月26日偵訊時，親口承認與被告有同居事實；有甲○○稱「（問：有無同居關係？）以前有，後來就沒有了。」之陳述內容可稽（參侵占案93年3 月26日筆錄第４頁）。
②證人宋香蘭於誣告案95年7 月26日偵訊時稱：「被告說
每個月26,000的盈餘要給己○○，給他當生活費，是在他們台北市○○街同居的地方講的，我常常會去找他們，有時會住那邊」（參誣告案95年7 月26日筆錄第３頁）；證人涂美玲、涂春玲於侵占案93年4 月5 日偵訊時均稱：「（均問：你們之母親是否與告訴人同居？）有，我母親（即被告己○○）離婚很久，在89年間開始與告訴人（即原告甲○○）同居三年多，他們都一起同進同出，他與我母親睡在一起，吃喝均由我母親提供的。
」（參侵占案93年4 月5 日筆錄第３頁）；證人涂智雄（改名為涂米杰）、潘甲祿、乙○○、謝傅戊更於侵占案93年5 月5 日偵訊時稱：「（均問證人四人：你們是否知道被告與告訴人是否同居關係？）（答涂）知道，88年我尚未服役前他們就已同居、（答祿）知道，他們已同居、（答陳）知道，我91年10月間至92年8 月我住他們家，他們同居在一起、（答謝）知道，89年起被告在永和就同居一起」（參侵占案93年5 月5 日筆錄第２頁）；上開證人證詞，均指證兩造同居之事實，不容原告否認。
③原告甲○○自89年間3 月間開始與被告同居達三年多之事實，確係無疑。
(2)原告甲○○確曾允諾被告將「轉租租金」扣除予「丁○○及劉雙妹二人紅利」及「兩造同居處租金」後，餘供作兩造同居之生活費：
①證人宋香蘭於誣告案95年7 月26日偵訊時證述：「我是
聽甲○○講的，他和我講的時候，己○○有時在，有時不在，當時原來告訴人是開美髮店，突然結束營業，我就問被告和告訴人為何要改開卡拉ＯＫ店，被告說怕告訴人身體不好，站著不好，工作辛苦，才叫他改開卡拉ＯＫ店，被告說每個月２萬６千的盈餘要給己○○，給他當生活費，是在他們台北市○○街同居的地方講的」（參誣告案95年7 月26日筆錄第２頁至第３頁）。
②證人涂美玲、涂春玲於侵占案93年4 月5 日偵訊時亦證
述：「（均問：告訴人有無承諾要給你母親生活費？）（均答）有，因為收的租金就是要給我母親的生活費。
」（參侵占案93年4 月5 日筆錄第３頁）。
(4)綜上，原告甲○○確曾與被告同居，並允諾轉租租金扣除予丁○○及劉雙妹二人紅利後，除支付系爭歡唱軒卡拉ＯＫ店同址二樓（即兩造同居處）租金，餘供作兩造同居之生活費。
(三)原告二人起訴請求被告分配股利及返還出資之數額，其計算方式顯乏實據，不足為採。說明如下：
１、系爭合夥事業轉租訴外人郭瑜甄經營之期間自90年5 月1日至92年底，原告主張郭瑜甄承租至93年10月14日止，實乏依據：
郭瑜甄承租合夥事業經營期間僅至92年底，侵占案93年3月26日偵訊筆錄雖載被告稱「到現在還在租」，然此應係偵查筆錄誤繕，縱筆錄所載無誤，亦應係被告記憶模糊、一時口誤所致，觀被告當時陳述「91年5 月我租給我的朋友郭瑜甄」，亦係將承租日期90年5 月誤說成91年5 月，足見被告當時陳述之紀錄，與實際情況確有不同，不應作為被告自認之依據。苟原告主張訴外人郭瑜甄承租至93年10月14日，則應由原告負舉證責任。縱認被告於侵占案之上開陳述有自認之效果，偵訊日期為93年3 月26日，不足證93年4 月以後郭瑜甄仍續租該店經營。是以，原告等請求被告給付92年底（或93年4 月）以後之股利，並無理由。
２、合夥事業轉租訴外人郭瑜甄之租金自92年中（5 、6 月間）即降為6 萬元，原告主張租金均為6 萬5 千元，並非實情：
92年5 、6 月間，全省SARS疫情嚴重，一般人不敢至公共場所消費，以致「歡唱軒卡拉ＯＫ店」業績降低。兩造遂同意郭瑜甄降租為6 萬元。此觀被告於侵占案93年3 月26日偵訊時稱「剛開始時每月4 萬元，房租2 萬5 千元，合計6 萬5 千元，SARS以後每月就改成3 萬5 千元，房租則維持不變」之陳述可稽（參侵占案93年3 月26日筆錄第２頁）。原告起訴主張之金額均以６萬５千元收入為計算基準，顯有錯誤。
３、合夥事業經營期間，所支出之費用非僅限於租金，尚包含稅金、設備修繕等費用，該等費用實際上均由兩造從收取之租金中支付，餘則作為兩造生活費，原告現僅以收入扣除租金計算合夥利得，實過於簡單，與實情未符。
４、原告主張被告於合夥事業經營期間，按月分別給付丁○○、劉雙妹股利2,000 元及4,000元云云。惟被告之所以按月給付該二人上開數額，全係依原告之計算及指示辦理，被告既不知合夥事業總投資金額及股數，焉能正確計算出每股股利。是以，原告主張合夥事業應按月分配每股股利2,105元，顯乏實據。
５、原告主張被告於合夥解散後返還出資與丁○○、劉雙妹各28,000及56,000元云云，被告否認之，應由原告負舉證責任。況證人丁○○於鈞院97年5 月29日言詞辯論時，亦未陳述伊收到28,000元。原告主張，實欠缺依據。
(四)證據：提出臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第4922號檢察官不起訴處分書、法務部行政執行署臺北行政執行處96年
3 月3 日北執甲94年綜所稅執字第00112063號執行命令、玉山銀行匯款回條、財政部臺北市國稅局代收移送行政執行處滯納綜合所得稅稅款及財務罰鍰繳款書、估價單、刑事告訴狀等影本為證據，並聲請訊問證人庚○○、乙○○。
參、本院依聲請向臺灣板橋地方法院檢察署調取95年度偵字第25
149 號偵查卷宗、向臺灣臺北地方法院檢察署調取93年度偵字第4922號偵查卷宗。
肆、得心證之理由：
一、原告主張兩造及訴外人曹積祥、丁○○、劉雙妹、林振修、郭瑞堂等，於89年間以每股10萬元分為19股，共同出資190萬元，並以每月25,000元承租台北市○○路○ 段○○○ 巷○○號
1 樓房屋，經營「歡唱軒卡拉ＯＫ店」，並於89年7 月28日簽訂「股權證明書」，約定由被告負責經營而為執行合夥事務之合夥人，嗣訴外人林振修、郭瑞堂中途退股，其出資額分別由原告甲○○、被告承受，故原告甲○○除原出資100萬元擁有10股外，加上承受林振修股權1 股共計11股，原告戊○○出資10萬元擁有1 股，被告原出資20萬元應有2 股，其中1 股以被告為名，另1 股以其女兒涂美玲為名，被告後又受讓訴外人郭瑞堂1 股，故被告名下合計有2 股，訴外人曹積祥出資10萬元具有1 股、劉雙妹出資20萬元擁有2 股，丁○○出資10萬元擁有1 股等情；為被告所否認，並抗辯稱兩造間並無合夥關係存在等語。經查，原告所提出之股權證明書影本（見本院96年度板調字第79號卷第7 至9 頁，以下簡稱調解卷），其文末關於全體股東簽名處之順序及內容與一般情形有別，其中甚至有「曹積祥」者竟簽名為「曹積達」者，以一般手書文字固有可能因筆誤而發生誤差，然簽署自己姓名卻書寫其他文字而與自己姓名不符者，實屬違背常情過遠，故原告所提出之上開股權證明書於形式上既已有瑕疵，自不得作為認定兩造間就前揭「歡唱軒卡拉ＯＫ店」事業有合夥關係存在事實之依據。然前揭「歡唱軒卡拉ＯＫ店」確實曾經營業，且有其他合夥人參與出資，嗣後並頂讓與第三人丙○○等情，則為兩造所不爭執，並經證人丙○○及丁○○到庭陳述屬實（見本院97年4 月15日言詞辯論筆錄，卷第104 頁以下；97 年5月29日言詞辯論筆錄，卷第125 頁以下），則原告主張兩造及其他第三人間就前揭「歡唱軒卡拉ＯＫ店」事業有合夥關係存在之事實，當堪信為真實。
二、原告又主張被告為雙方與其他第三人間之合夥事業「歡唱軒卡拉ＯＫ店」之執行業務合夥人，應給付「歡唱軒卡拉ＯＫ店」營業所得股利等節，亦為被告所否認。經查，依據原告提出之前述經營「歡唱軒卡拉ＯＫ店」之房屋租賃契約影本所示，該房屋之承租人乃原告甲○○，又依據原告所提出之全泰冷氣空調工程行、慎英電氣行、順興白鐵店、建興工程行等行號之估價單記載之買受人為「范先生」，應即是指原告甲○○而言，此有原告提出之房屋租賃契約書及估價單據等影本在卷可參（見本院卷第143 至154 頁，第164 至165頁），可見該合夥事業「歡唱軒卡拉ＯＫ店」合夥事務之執行乃係由原告甲○○任之，參以該批支出合夥事業費用之單據均由原告甲○○保存，倘原告甲○○並非執行合夥事務之合夥人，當無可能保存該等單據之情形以觀，更足見該合夥事業「歡唱軒卡拉ＯＫ店」之執行合夥事務之合夥人應包括原告甲○○在內；又以原告提出之合夥事業「歡唱軒卡拉ＯＫ店」所印製之「歡唱標準卡拉ＯＫ」名片所示，除僅印就店名、地址、電話及營業時間之卡片外，另有印就原告甲○○及「阿英」之式樣發送與顧客，此有原告提出之該三種樣式之名片影本在卷可參（見本院卷第155 頁），更足見原告甲○○亦為兩造與其他第三人合夥經營之「歡唱軒卡拉ＯＫ店」之執行業務合夥人之一之事實，則原告主張被告為執行合夥事務之合夥人一節，固非全然無據，但被告並非該合夥事業「歡唱軒卡拉ＯＫ店」之唯一執行合夥事務之合夥人一節，亦堪予認定；而合夥人欲請求合夥發給營業利益，自應向合夥請求，自不得逕向執行合夥事務之合夥人中之一人為請求，惟本件原告逕向雙方及其他第三人合夥經營之「歡唱軒卡拉ＯＫ店」之執行業務合夥人之一之被告請求給付合夥事業營業利益，自難認為適法，而不應准許。
三、按「合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之。」、「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。」、「合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。」、「依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。」，民法第676 條、第694 條第
1 項、第697 條第1 項、第2 項分別定有明文；又按「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，此為民法第六百九十四條第一項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之。」，此有最高法院40年台上字第
851 號判例可參；又按「合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第六百八十九條之規定為結算分配，亦自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。且其請求返還出資之對象應為合夥，而非他合夥人。查本件被上訴人退夥時，合夥財產尚未經結算，為被上訴人所是認，被上訴人係以其自行結算之結果，請求上訴人返還出資額，而非請求法院就合夥財產結算，始就出資額請求返還，於法已有未洽。」，亦有最高法院92年台上字第1234號判決要旨可資參照。本件原告又主張雙方及其他第三人合夥經營之「歡唱軒卡拉ＯＫ店」業已清算，因而請求被告返還其出資，因該「歡唱軒卡拉ＯＫ店」合夥並未選出清算人，自不得逕以原來合夥事務執行合夥人之一即認定為合夥之清算人，原告向被告請求分配並給付清算後之賸餘財產，亦非可許。
四、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條定有明文。故主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任，不得僅以其所主張之某一法律關係不成立，即可推論其他法律關係成立之事實，仍應就其所主張之其他法律關係之要件事實負舉證之責，自不待言。本件原告另又主張依據侵權行為損害賠償及請求返還不當得利之法律關係請求被告賠償或返還不當得利，惟並未就其所主張之上述有利於己之事實舉證證明，其此部分主張自非可採，則其主張依據前述法律關係請求被告給付，自亦非可許。
五、綜上所述，原告請求被告應給付原告甲○○1,267,816 元、原告戊○○230,512 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等，均屬無理由，均應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日
民事第一庭 法 官 許瑞東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 9 月 30 日
書記官 賴玉芬