臺灣板橋地方法院民事判決 96年度訴字第1402號原 告 庚○○訴訟代理人 黃景安律師被 告 戊○○
甲○○丁○○乙○○己○○丙○○上列當事人間請求塗銷地上權設定登記事件，本院於民國97年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告與其餘共有人所有坐落臺北縣○○鄉○○段第壹零陸參地號（面積柒參參點柒參平方公尺）土地上之權利人為王來福之如附表所示地上權登記辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、程序方面：本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠緣坐落於臺北縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）
，面積733.73平方公尺，係原告與訴外人曹秀枝共有，應有部分各二分之一，原告係本於民法第821 條規定提起本件訴訟。系爭土地於重劃前之地號○○○鄉○○段東湖小段第94地號（下稱原94地號土地），面積3,090 平方公尺，其上由被告戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○、丙○○之被繼承人王來福設定有如附表所示之地上權登記。上開土地於民國92年1 月20日土地重劃完成，除部分土地作為公共設施外，並於92年6 月9 日辦理登記○○○鄉○○段○○○○○號及將系爭土地分配予當時土地所有權人，主管機關並將重劃前在原地號上設定之地上權登記依平均地權條例施行細則第
91 條 規定，列冊送該管地政登記機關即台北縣新莊地政事務所按原登記地上權之次序，轉載於系爭土地上。
㈡惟被告之被繼承人王來福於38年11月21日向台北縣政府為地
上權設定登記之聲請，經以菁字第38號收件，並於39年4 月10日辦竣地上權設定登記，其聲請書上載明登記原因及其年月日為「民國38年11月21日地上權設定」，王來福聲請地上權登記係單獨聲請登記，並未會同土地所有權人，而係提出由王尚、王清元為保證人之土地登記保證書，其上載明保證原因為「他項權利設定義務人拒絕蓋章」，亦即土地所有權人拒絕蓋章會同聲請。然地上權之設定係以在他人土地上有建物或有其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832 條定有明文，因此地上權之設定，必須在他人之土地上有建築物或工作物或竹林為目的，且須經土地所有權人同意，並有書面之契約或繳租之收據用以證明土地所有權人同意之事實，若權利人因特殊情形不能覓致義務人（即地主）共同聲請登記得單獨聲請，應依當時土地登記規則第17條第
2 項規定陳明理由並附具保證書；不能提出證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應依照當時之土地登記規則第32條規定提出鄉鎮村里長或四鄰或店舖之保證書，本件王來福聲請單獨登記之原因為他項權利設定義務人拒絕蓋章，然原94地號土地於36年7 月1 日之所有權人為王玉壺、王早、王來喜、王來富、王港波、王水清等6 人，其中王來富、王水清分別於34年4 月21日及36年3 月26日死亡，則王來福於38年11月21日根本無法與土地共有人全體共同簽訂書面或口頭訂立地上權，準此，王來福之地上權設定登記有違民法第819 條第2 項規定，其地上權之設定有無效之原因。再者，王來福未於地上權登記聲請書上載明其因何特殊原因無法覓致義務人之理由，且依其所提出之前開保證書係保證土地所有權人拒絕蓋章之事實，並無從認定其與土地所有權人間有地上權設定之契約文件無法提出之原因，故王來福辦理系爭土地之地上權登記所提出之保證書，顯與當時有效之土地登記規則第17條、第32條之規定不符。是該地上權設定登記有無效之原因，其存在妨害原告對系爭土地之使用。為此，爰依民法第767 條、第821 條規定提起本件訴訟等語，並聲明如主文所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，惟據其等前所提書狀則以：被告之被繼承人王來福於38年11月21日申請辦理系爭地上權設定登記時，該土地上已有建築物，由於土地所有權人拒絕蓋章會同辦理地上權設定登記，故依當時有效之土地登記規則第17條規定，陳明「地上權設定義務人拒絕蓋章」之理由並附具四鄰保證書單獨聲請辦理地上權登記，經地政機關審查認定符合法律規定准予登記，應係合法登記，並無原告所指之無效情形，而地上權既經登記，並無不合法等語，資為抗辯。併答辯聲明：駁回原告之訴。
四、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1 款定有明文。所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人，非指經法院審理結果，有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言。本件原告以共同被告戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○、丙○○之被繼承人王來福於系爭土地上設定地上權，其存在妨害原告對系爭土地之使用為由，請求如主文所示，因其訴訟標的對於共同被告等人必須合一確定，始無裁判矛盾之虞，是被告乙○○雖於96年12月11日本院現場勘驗時，同意原告塗銷系爭土地上地上權之請求（見本院卷第206 頁之勘驗筆錄），因對其他共同被告不利益，依上開說明，對全體被告不生認諾之效力，合先敘明。
五、原告主張系爭土地現為原告與訴外人曹秀枝所共有，應有部分各二分之一，被告戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、己○○、丙○○之被繼承人王來福於38年11月21日，以土地所有權人拒絕蓋章為由，單獨聲請於系爭土地上設定地上權，經以菁字第38號收件登記在案等事實，為被告不爭執，並據原告提出與所述相符之土地登記謄本、繼承系統表影本1 紙、戶籍謄本6 份、地上權設定登記聲請書影本1 份、建築物改良情形填報表影本1 份、土地登記保證書影本1 件為證，且有臺北縣新莊地政事務所96年8 月29日北縣莊登字第0960014967號函檢送○○○鄉○○段東湖小段94地號土地土地登記簿影本2 份、建築物填報表及地上權設定登記申請書影本各1 份附卷可稽。原告主張之上開事實，堪信為真正。
六、王來福於38年間所申請設定登記系爭地上權之建物，係土角造，建築日期為民國前10年，系爭地上權登記之權利範圍為12坪（即39.67 平方公尺）等事實，有建築物改良情形填報表影本1 份、土地登記謄本1 份足憑（見本院卷第25、31頁）。本件經本院至現場勘驗，原告表示因92年度實施重劃結果，系爭土地連同四周地號土地上之原建物因已徵收，業經拆除完畢，已無任何建物存在，現為空地，原告於勘驗時當場提出系爭土地之72年間空照圖影本1 件，其上以紅筆標示圈出72年間當時系爭地上權之建物位置及範圍，並經被告乙○○當場指明確認無誤，本院乃請台北縣新莊地政事務所人員按照該空照圖之比例，將空照圖上紅筆所繪之建物位置及範圍套繪在地籍圖上製作測量成果圖，此有本院96年12月11日勘驗筆錄在卷足徵（見本院卷第206 至208 頁），並有現場照片8 張（見本院卷第212 至213 頁）、空照圖影本1 件（見本院卷第219 頁）、地籍套繪示意圖1 件（見本院卷第
217 頁）附卷可稽。依台北縣新莊地政事務所所繪製之地籍套繪示意圖（即附圖所示紅色部分）結果，系爭地上權上之原建物所在位置係位於現臺北縣○○鄉○○段1061、1062地號土地上，並非在系爭第1062地號土地內，此有地籍套繪示意圖（即附圖）在卷足證。至於登記名義人王來福之系爭地上權何以會登記在系爭土地上，實係因系爭地上權係於38年間設定登記於○○鄉○○段東湖小段第94地號上，當時該94地號土地之面積為3,090 平方公尺，系爭地上權之權利範圍僅12坪，而92年間實施重劃後，系爭第1063地號土地面積，僅為733.73平方公尺，而地政機關就系爭地上權之建物並未實施測量確定其位置及面積，而直接轉載於系爭土地上所致，此觀之系爭土地建物謄本就系爭地上權亦記載「本筆土地因辦理土地重劃，地上權位置未確定」字樣自明（見本院卷第35頁）。
七、按地上權，依民法第832 條所定，係以在他人土地上有建築物，或其他作物，或竹木為目的而使用他人土地之權，屬用益物權，必有其一定設定及使用之範圍，而不同於擔保物權之如抵押權要不因分割而受影響（民法第868 條參照）。本件系爭地上權之設定係在系爭土地92年重劃前因建物坐落於原94地號土地，而地政機關未就該建物實施測量確定其位置及面積，而直接轉載登記於重劃後之系爭土地上，自屬妨害原告及其他共有人之所有權能。又地上權登記名義人王來福已死亡，其繼承人為被告，有原告提出之繼承系統表及各該戶籍謄本可憑，從而原告本於所有權之作用，依民法第767條及第821 條之規定，訴請被告就系爭1063地號土地之如附表所示系爭地上權辦理繼承登記後予以塗銷，於法自無不合，應予准許。被告抗辯系爭地上權為地政機關合法登記，不能塗銷云云，尚非可採。
八、又查本件系爭地上權係地上權登記名義人王來福於38年11月21日，以土地所有權人拒絕蓋章為由，單獨檢具民國3 年之台灣省台北縣政府房捐收據、他項權利登記聲請書、建築物改良情形填報表、保證人王尚及王清元出具之土地登記保證書，逕自向臺北縣新莊地政事務所聲請，就王玉壺等6 人所有原94地號（即系爭土地重劃前之地號）建地，設定12坪之地上權，經該地政事務所於38年11月21日准予設定地上權登記，有本院依職權向臺北縣新莊地政事務所調閱系爭地上權設定登記之原始資料及該所96年8 月29日北縣莊地登字第0960014967號函附卷為憑（見本院卷第96至115 頁）。而臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項，係臺灣省政府於38年冬字第33期公報刊登38年11月5 日叁捌戌微府統地甲字第1981號代電發布，按當時公文程式之代電，習慣以十二地支子、丑、寅、卯、辰、巳、午、未、申、酉、
戌、亥表示發電月份，而以詩韻上平聲如一東、二冬、三江、四支、五微等字表示發電日。上開代電發文字號之「戌」字，表示11月，「微」字則表示5 日，是該注意事項確係於38年11月5 日頒行各縣市無訛。依照當時公文層轉情形，足證本件地上權登記名義人王來福於38年11月21日單獨聲請系爭地上權設定登記時，臺灣省政府頒行之上開注意事項，尚未轉至各地政事務所；再當時有效施行之地政署於35年10月
2 日公布同日施行之土地登記規則第17條規定，登記應由權利人及聲請人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記；第32條第1 項更明定，證明登記原因交件或土地權狀不能提出時，應取鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。從而地政機關在未接獲臺灣省政府本於行政裁量頒行之前開注意事項，依法律授權制訂之有效土地登記規則上開有關規定，由聲請人提出四鄰及村長保證書，而准許登記設定地上權，尚難謂該登記之聲請不依法定程式，應屬無效（最高法院82年度台上字第19 29 號判決意旨參照）。是本件地上權登記仍屬有效，併予指明。
九、綜上所述，原告本於所有權之作用，依民法第767 條及第82
1 條之規定，訴請被告就如附表所示系爭1063地號土地之地上權分別辦理繼承登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
十、因本案論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨其攻擊防禦方法，於本案判斷結果已無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十一、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 20 日
民事第一庭 法 官 陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 3 月 21 日
書記官 李瑞芝┌──────────────────────────────────────┐│附表： 96年度訴字第1402號 │├────┬────┬───┬────┬────┬────┬────┬────┤│登記次序│收件日期│字 號│登記日期│權 利 人│權利範圍│設定權利│設定義務││ │ │ │ │ │ │範圍 │人 │├────┼────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤│ │ │菁字第│ │ │ │ │ ││0000-000│民國38年│38號 │ 空 白 │王來福 │全 部│39.67平 │ 空 白 ││ │ │ │ │ │ │方公尺 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │└────┴────┴───┴────┴────┴────┴────┴────┘