臺灣板橋地方法院民事判決 96年度訴字第168號原 告 乙○○訴訟代理人 林維信律師
劉緒倫律師李宗輝律師複代 理 人 呂昱德律師被 告 丙○○訴訟代理人 周秀雄律師被 告 甲○○訴訟代理人 林良財律師複代 理 人 李明哲律師上列當事人間請求履行契約事件，於中華民國96年9 月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一之情形者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。本件原告起訴時，原主張之訴訟標的為合夥契約之法律關係，嗣又追加主張依據民法第680 條準用同法第544 條及民法第254 條之規定而為請求，核其所為上開訴之追加、變更所主張之基礎事實乃屬同一，合於前揭法條規定，應予准許。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：被告丙○○或被告甲○○應給付原告新臺幣（下同）
500 萬元，及自訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止，按年息百分之十計算之利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)緣於民國90年間原告受甲○○之邀請，投資被告丙○○在上海所經營之針織事業，原告於90年8 月至10月間，付訖500萬元與甲○○，而被告丙○○出資1,000 萬元，被告甲○○出資500 萬元，共2,000 萬元在上海宏峻毛紡有限公司下成立針織事業部（下稱針織部）。原告與被告甲○○於90年8月15日簽訂「投資協議但書」，約定因原告尚未實地考察，投資之實質效益尚未評鑑，故若日後不投資，將以年息壹分退回股金及利息（原證一）。同年11月27日，原告與被告甲○○及丙○○簽訂「上海宏峻毛紡有限公司－針織事業部投資合約書」，其中第6 段約定，重大工程之決策及進度：經理人提出書面說明後，由原告、被告甲○○及丙○○三方核定之；第7 段關於機器之選用及增設：1 、營運計劃書。2、籌備期間委由甲方統籌選購設備。3 、新進口之機器設備，甲方（被告丙○○）須提示訂購單及進口等文件予乙、丙方追認。4 、由臺灣轉進大陸之舊機器，甲方（被告丙○○）則應提示購入之證明文件及使用年限，以利於計算資金證明。第8 段會計報表之提示：甲方（被告丙○○）應督促投資事業部於每季終了後，提示營運報告書、資產負債表、損益表、主要財產目錄表、傳票等報表予乙、丙方共同追認之。每年終了時，另須提示股東權益變動表及盈餘分配表予股東追認（原證二）。前述投資合約並未約定投資存續期間，實際營運均由被告丙○○負責，而被告丙○○竟未依前述投資合約約定，於新進口機器設備時，提示訂購單、及進口等文件予原告追認；亦未提示自臺灣購入舊機器轉進大陸之證明文件及使用年限資料；更未於每季終了後提示營運報告書、主要財產目錄表、傳票及會計報表予原告追認。經原告不斷催促要求被告丙○○提示前揭報表，仍不獲置理。原告實感無奈遂於91年底表示退股。詎竟無回應，且被告丙○○遲至94年元月始提出未經簽名之資產負債表，依該資產負債表所示，93年底之累積虧損已高達1,396 萬1,892 元。原告再度於94年2 月1 日經由翔運實業股份有限公司（下稱翔運公司）董事長簡文勇轉達91年底已要求退股並請求退還股金（原證三），95年9 月間亦委請律師去函催告（原證四）。
(二)被告丙○○遲於96年5 月15日之辯論意旨狀，始提出針織部
9 1 年1 月1 日至93年10月31日之月損益表，惟因該損益表上未有製表及總經理之簽章，原告茲否認其真實性。再由被告所提出之月損益表，經原告彙整如原證十所示。依前述之報表僅92年10月及93年10月之銷售狀況正常，有合理之毛利，其餘各月之銷售均無合理之毛利，甚至銷貨收入不敷購貨之成本。且依營運計劃書之規劃，營運之項目有機器生產之加工收入及貨品之銷售收入兩大部分，在7 個月內，應有6,
200 餘萬元之收入。依照前述之損益表，收入並無此二項目之分別，且大部分時間之業務金額甚低，銷售金額尚不敷營業費用。綜觀此報告，應可認定大部分時間之業務，並未載入此損益表之中，且年度每月之營業金額，亦不可能有如此鉅大之變動，此損益表之內容，實無從相信為真實，亦無法承認其損失之金額。至於被告丙○○於94年間交付翔運公司未經簽名及審認之損益表，未經合夥人審閱，而被告亦爭執該表上之數字可確認至今丙○○均未交付認可之營運報告書、資產負債表、損益表、主要財產目錄、傳票等文件。
(三)依民法第680 條規定：「第537 條至第546 條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之」。又依民法第544 條之規定：「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」。被告丙○○係執行合夥事務之合夥人，既未依營運計劃書執行業務，又未依約提示機器進口價格，使原告無從計算資金證明；亦未於每季終了後提示營運報告書及會計報表予原告追認，致原告無從瞭解合夥事業之營運狀況，且經原告多次催促後，被告丙○○稽延甚久始提出未經簽名審認之部分財務報表，且其報表上仍有諸多不合理之現象，已如前述，則依前述之規定，被告丙○○處理委任之事務，允有過失。又依民法第25
4 條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」。被告丙○○執行合夥事務竟違反前開合約約定之重要義務，遲延甚久，且對於90年開始營運後之收支狀況仍未交代清楚，被告丙○○執行合夥之事務，自始即有違反投資合約書之情事，乃依據前述規定解除合約，被告應依同法第
259 條第2 款規定負回復原狀之義務，償還自原告受領之給付及所生損害之利息。至於被告丙○○於訴訟中提出之機器設備及參展資料，原告否認其真實性，且事後提出亦無解於丙○○之違約及過失責任。
(四)按民法第686 條第1 項規定：「合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人」。又按最高法院19年上字第725 號判例：「合夥人之聲明退夥，乃其合夥中內部關係，祇須向其他合夥人為退夥合法之表示，即生退夥之效力，無須得合夥債權人之同意。」（原證五），最高法院41年台上字第113 號判例要旨亦謂：「合夥人之聲明退夥，祇須具備民法第686 條所規定之要件，即生退夥之效力。不以並須公開表示及予善意第三人得知之機會為限。」（原證六），最高法院70年台上字第4631號判決要旨亦載明：「退夥之意思表示為單獨行為，僅須合夥人一方為退夥之意思表示即生效力，上訴人於67年1 月16日向其他合夥人聲明退夥，依民法第686 條第1 項規定，應於滿二個月即同年3 月16日發生退夥之效力。」（原證七）。前述投資合約未定有存續期間，且原告已於91年底向合夥人即被告等表示退股之意，並經由被告甲○○於94年2 月1 日以翔運實業股份有限公司之名義函知被告丙○○（詳原證三），則依前開條文規定、最高法院判例及判決要旨，通知後滿二個月即發生退夥之效力。次按民法第668 條規定：「各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」，同法第689 條規定：「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。退夥人之股份，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。」，是以，原告聲明退夥後，他合夥人即被告等應退還原告之股份，係由合夥人全體公同共有之合夥財產予以抵還。從而退夥後，原告就合夥財產原有之股份，變為股份之金錢償還請求權，對於他合夥人即被告等而言即成為合夥債務，須就其全額連帶負責。又按最高法院93年台上字第2540號判決要旨謂：「民法第689 條第1 項雖規定，退夥人與合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。然本條並非強制規定，故合夥人關於退夥後之結算如有特別約定者，自應從其約定。」（原證八），投資協議但書為前述投資合約之補充約定，依該但書之說明二：「日後若不投資，將以年息壹分退還股金及利息」，乃就退夥後之結算為特別約定，故本件原告聲明退夥後，無須依前開第689 條規定以退夥時合夥財產之狀況，結算應退還之金額（同原證一）。
(五)綜上所述，被告丙○○在執行合夥事務上，有明顯之過失，對原告即負有損害賠償之責，且原告亦因丙○○自始違約之情事，而解除本件合夥之協議，則被告丙○○依據民法第68
0 條、第544 條及第254 條、第259 條、第260 條之規定，負賠償或給付500 萬元之義務。又原告已於91年底通知被告丙○○及甲○○後滿二個月即92年初退出合夥。復依前述投資合約成立時當事人之真意，投資協議但書係合夥人就退夥後之結算為特別約定，被告丙○○亦應從此約定，依民法第
686 條、第689 條之規定與被告甲○○連帶返還原告股金。而被告甲○○另簽立投資協議但書，依該但書之約定，負有返還出資之義務，訴請合夥人全體即被告等2 人不真正連帶給付原告500 萬元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之十計算之利息。
(六)證據：提出投資協議但書影本1 份、上海宏峻毛紡有限公司針織事業部投資合約書影本1 份、94年2 月1 日致被告丙○○函影本1 份、95年9 月6 日 (95) 德宣字第0630號律師函影本1份 、最高法院19年上字第725 號判例影本、最高法院41年台上字第113 號判例影本、最高法院70年台上字第4631號判決影本、最高法院93年台上字第2540號判決影本、針織部93年11月至95年2 月之每月損益表、針織部91年至95年2月之月損益彙整表為證據。
二、被告丙○○方面：聲明：請求駁回原告之訴。並陳明如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)原告與被告甲○○於90年8 月15日簽立之「投資協議書」（參原證1） ，係其2 人間之另外約定，被告丙○○自始既不知情，且未參與簽署，顯無任何牽連關係。
(二)被告丙○○與甲○○及原告在90年11月27日簽立投資協議書之前，即自90年5 月18日起，獨自投資上海宏峻公司針織部，此由被證1 第3 頁投資計畫行事曆及原告與被告甲○○就被告森泰依投資協議書已出資部分同意追認，並自90年12月10日起，才陸續開支票給被告丙○○及支付渠等應出資金額可證（見被證2） ，因此原告所謂被告由臺灣轉進大陸之舊機器，應提示購入證明文件及使用年限等情，以兩造同為紡織界多年之經營者，對該舊機器之堪用價值知之甚詳，且既經彼此同意追認，已無必要，至於新進口機器3 台及周邊設備，有被告與復揚針織機械有限公司之訂購合約書1 紙、出貨單3 張（見被證3） ，中華人民共和國海關進口貨物報關單1 張（見被證4） 可證，相關金額亦經被告甲○○與原告同意，並依各出資比例支付，原告所謂被告丙○○未依約履行，自不足採。
(三)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實應負舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張伊於91年底即表明退股，非但不實，且無任何證據可查，已不足採。按兩造於90年11月27日簽定投資協議書後，所投資之針織部才先後於91年4 月24日至4 月27日及同年10月9 日至10月11日，參加在上海所舉行之第八屆上海服裝博覽會及第八屆中國國際紡織面料、家具紡織品及輔料（秋冬）博覽會，展示針織成品以吸引客戶及買商，並提出相關業務報告給被告甲○○及原告（見被證5） ，原告於兩造甫投資後，在業務上亟須拓展及最為耗資之不利時期，縱或於91年底有為退夥之表示，然依民法第686 條第1 、2 項及同法第71條之規定，原告之退夥並不生效力。
(四)原告所示翔運實業股份有限公司94年2 月1 日曾給針織部丙○○文件1 紙（見被證6） ，係兩造於95年9 月20日在臺北市○○○路○ 段○○號16樓1601室德律聯合法律事務所，協議退股事宜時，原告委任律師始將該文件影印給被告丙○○，在此之前被告毫無所悉，且觀之該文件內容不但有誤（如表格欄二、第三欄所載到92/12/31累計虧損-6,015,812，若參酌其表格欄一，實際金額應累計虧損至2003年1-12月為-10,829,691） ，而翔運公司既非本件投資之合夥人，又未經被告甲○○指定代理，其自作主張，要求所謂「華豐公司」應吸收原告持股25％而退給原告349 萬6047元等情，理由安在；次由原告95年5 月3 日致翔運公司簡文勇董事長文件（見被證7） 中，原告所謂「閣下所送來上海宏峻毛紡有限公司之財產目錄…等報表，我根本無興趣閱讀。我已於93 年 （西元2004年）該公司帳結算出來時，就已表明很清楚退股，應拿回的金額閣下有帳目在案，一切依我所表明帳結清給我！」等情，顯示原告早在95年5 月3 日致函翔運公司之前，即逐年收有上海宏峻公司針織部之財產損益報告表，否則原告若果真在91年底即表明退股，理當著即要求召開合夥人會議，列入紀錄，或以相當之證明文件向其他合夥人聲明退股，何來表明退股後仍知悉及持有上海宏峻公司針織部自投資至93年帳結情況，此無疑原告根本未於91年底即表明退股可言。
(五)被告於95年3 月18日曾致函給原告及被告甲○○有關公司營運及後續建議後（見被證8） ，原告於95日9 月6 日始委由德律聯合法律事務所來函表明退股及指定同年9 月20進行協商事宜（見被證9） 。因此原告表明退股及結算之基準點，衡情應在95年9 月20日，且應自該時間起結算兩造間之投資損益，並依投資比例分擔損益責任，而原告所謂91年底即表明退股要求結算當時投資財產之狀況，卻又請求被告丙○○或被告甲○○應給付其5 百萬元及附加之利息，既毫無實據且理由不備，不足採信。
(六)原告所謂被告至94年初始提出91年至93年之損益狀態，係依據其原證三（即被證6） 所示翔運公司94年2 月1 日曾給上海宏峻公司針織部文件一紙，惟該文件之由來，被告已於上開第（四）款中，予以詳駁，又原告所謂依被告丙○○所告知之銷售金額，91年、92年、93年分別為400 餘萬、700 餘萬、500 餘萬元，均不見其明細內容，迄今亦未提出等，亦根據該原證3 列表所載，非被告丙○○所告知，若依原告95年5 月3 日致翔運公司函（即被證7） 內容，原告已知上海宏峻公司93年帳結情形，且由原告原證9 所示針織部之93年11月1 日至95年2 月28日所提供損益表，足以證明被告丙○○早已提供原告自91年1 月1 日至93年10月31日之損益表，並載有該損益明細（見被證10），更何況翔運公司非本系爭合夥事業之合夥人，且其函件列表中之93年1 至12月之淨利負313 萬2201元，僅為針織部93年1 至10月之損益而已，其實際自93年1 至12 月 止，應為負381 萬1312點31元，原告僅憑伊與翔運公司間之函件來往，即直指被告未盡善良管理人之義務，自不足採。
(七)原告所謂被告丙○○所提出進口機器設備，91年4 月及10月參展，被告丙○○不曾依約提出報告且所有之文件資料，亦無從查閱與合夥之關聯性云云，業經被告於被證3 、被證4就已進大陸之舊機器及新進口機器設備等資料，經被告甲○○及原告追認同意，再依各合夥出資比例支付相關金額；有關參展事宜，有業務報告及所附參展資料可查，以原告同為紡織界經營達數十年之人，若所合夥經營之針織布料，在廣擴之大陸地區未經參展，何能吸引客戶訂單及瞭解客戶之需求，又原告所謂被告丙○○提出之每月損益表，進出金額與一般正常作業相去甚鉅，更是荒謬，按合夥經營之針織事業，係依客戶之訂單、本身機器設備能作量及淡、熱季，而每月有所不同，原告所謂進出金額與一般正常作業相去甚鉅，無非是內行人說外行話，況彼此合夥之事業係依附於上海宏峻毛紡有限公司而經營，來往客戶訂單、進出帳記傳票，均需經由該公司以為運作，原告對此合夥事業之可能盈虧，當知之甚詳，何能胡言指摘被告丙○○應負一切虧損之責。
(八)原告所謂「被告丙○○於96年5 月15日所提出之上海宏峻毛紡有限公司針織部91年1 月1 日至93年10月31日之月損益表，該損益表上未有製表及總經理之簽章」等云，依兩造三人簽訂之投資協議書第1 頁第7 行「總經理之委任、解任：必須共同簽署指派令委任之」，然合夥之兩造三人並無共同簽署有該總經理之指派令，亦即無實際之總經理編制，被告丙○○有無在該月損益表上之總經理欄簽章，無關緊要，且上開月損益表，僅93年2 月份，遺漏有製表人等簽章，其相關之損益明細均有記載，亦無礙於該月損益之真實性，又原告所謂「依前述之報表僅92年10月及93年10月之銷售狀況正常，有合理之毛利，甚至銷貨收入不敷購貨成本，且依營運計畫書之規劃，營運之項目有機器生產之加工收入或貨品之銷售收入兩大部分，在七個月內，應有6 千2 百餘萬元之收入，而損益表收入並無此二項目之分別」等云，經查兩造三人投資協議書中之投資計畫，固載有機器生產加工收入或銷售成品收入兩大部分，惟該兩大收入僅為投資計畫之評估，實際之營運，仍以客戶之所下之訂單為準，系爭之合夥事業，有關加工及成品之銷售，有月損益表可稽，且營運狀況不佳，有被告報給原告及被告甲○○之「致股東書」（見被證8），就相關之營運情況為據實報告。
(九)原告於96年7 月16日提出之理由（二）狀中，依民法第680條規定「第537 條至546 條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之。」，並以該法第544 條之規定，認以「被告丙○○係執行合夥事務之合夥人，未依營運計畫書執行業務，又未依約提示機器進口價格，使原告無從計算資金證明，亦未於每季終了後提出營運報告書及會計報表於原告追認，致原告無從了解合夥事業之營運狀況，被告丙○○處理委任之事務，允有過失，應負損害賠償責任」等云，有關此追加新訴之程序部分，被告丙○○不予同意，且事實上兩造三人所簽訂之投資協議書中並無明確約定或決議由被告丙○○為合夥事業之執行業務之人，為原告所不否認，有原告起訴狀第2 頁第7 行「前述投資合約並未約定投資存續期間，實際營運均由被告丙○○負責，」等語可稽，則系爭之合夥事業理當由全體合夥人共同執行之，至於被告丙○○縱或未依該投資協議書之會計報表提示：應督促投資事業部於每季終了後提示營運報告書等物予共同合夥人追認，然此附隨之義務，並不表示被告丙○○與原告或被告甲○○間即有必然之委任關係，又原告既使不承認其為共同執行合夥事務之人，惟依民法第675 條「無執行合夥事業權利之合夥人，縱契約有反對之訂定，仍得隨時檢查合夥之事業及其財產狀況，並得查閱帳簿。」之規定，原告對於系爭合夥事業即有隨時之檢查權，當不能以被告丙○○未督促於每季終了提示會計報表等物予共同合夥人追認，即率認被告丙○○應負有過失及損害賠償之責。
(十)證據：兩造90年11月27日投資協議書影本1 件、兩造追認丙○○已出資部分（含支票影本共6 頁）影本1 件、復揚針織機械有限公司訂購合約書影本1 件及出貨單影本3 張、報關單影本1 張、參展業務報告及報告書（共29頁）各1 件、翔運公司文件影本1 件、原告致翔運公司文件影本1 件、被告致股東書影本1 件、律師函影本2 件、91年1 月1 日至94年10月31日之損益表。
三、被告甲○○方面：聲明：請求駁回原告之訴。並陳明如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)原告主張依據「投資協議書但書」之約定，請求返還500 萬元並附加利息，顯有誤會。
１、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條規定甚明。本件原告與被告甲○○於90年8 月15日所簽定之「投資協議書但書」說明第2 點載明：「茲因尚未至上海工廠實地考察，其投資之實質效益尚未評鑑，故日後若不投資，將以年息壹分退還股金及利息。」等語，揆其語意，乃指雖然已簽署系爭投資協議但書，然在投資實質效益尚未評鑑、正式投資之前，倘決定不予投資者，則得請求退還股金並附加利息。反面解釋，一旦已實際進行投資實質效益之評鑑且已實際投資者，則無該但書說明第2 點之適用。而原告業已正式投入資金在上海宏峻毛紡有限公司成立針織事業部，原、被告等3 人並於90年11月27日共同簽署投資合約書，足認原告業已就系爭合夥計畫進行評鑑，認為該合夥事業有利可圖，始行決定投入資金加入合夥事業之行列。況合夥契約亦非要物契約，並不以金錢或其他財產權等出資確已履行為必要，兩造既已簽署投資合約書，原告當知其已確實投資上海宏峻毛紡有限公司，在其下成立針織事業部，即不得再行主張依據投資協議書但書說明第2 點請求返還股金及利息。
２、退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準，民法第689 條第1 項規定甚明。又合夥人退夥時其出資之返還，就民法第689 條之規定觀之，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求，最高法院51年台上字第1452號判例亦載之甚詳。
合夥人既然出資成立合夥事業，該入股金係用以維繫合夥事業之營運，則其盈虧當由合夥人全體共同承擔，焉有復行主張日後若聲明退夥時，得請求原價返還並附加利息之理，故原告所援引之最高法院93年台上字第2540號判決僅具有個案效力。
３、系爭投資協議書但書中，並無被告等2 人對原告負擔連帶給付之責之約定，亦無法律被告於簽訂系爭投資協議書但書之後，須對原告負擔連帶給付之責之規定，是原告倘以投資協議書但殊為憑，依據契約關係向被告等2 人請求連帶給付500 萬元及利息之請求，顯無理由。
(二)原告應就其所主張已於91年底退夥之事實，負擔舉證之責。
１、原告主張其於91年底已表示退夥，然卻僅以原證三翔運實業股份有限公司之函文及原證四德律聯合法律事務所之律師函為證，惟原證三翔運實業股份有限公司之函文，發文日期為94年2月1日，與原告所主張於91年底表示退夥之日期，差距甚遠，原告實應提出其所主張於91年底已向各合夥人或執行業務之經理人表示退夥之相關佐證，而非僅以原證三翔運實業股份有限公司之函文為證，況該函文中，並未提及原告曾向何人表示退夥，該函文實無法佐證原告確已有退夥之意。而原證四德律聯合法律事務所之律師函，其內容亦僅係依據原告所自述之內容而發函，實情是否確為原告之所述，恐亦有疑義，職是，該原證四律師函之內容，亦不足以佐證原告究於何時、曾向何人表明退夥之意，原告實應另行舉證以實其說。
２、兩造於90年11月27日始共同投資於上海宏峻毛紡有限公司下成立針織事業部，事業草創之期，各股東對所投資之事業當竭心盡力，共同拓展業務，謀求團體之最大利益，則原告焉能於公司草創初期，最仰賴資金援助之時，遽然聲明退夥，縱然原告所主張於91年底曾聲明退夥一事為真，亦應認為原告係於不利於合夥事務之時期為退夥之表示，依民法第71條違反強制規定者無效之規定，應認為原告之退夥並不發生效力。
(三)原告不得主張解除合夥契約以回復原狀。
１、原告於95年5 月3 日所發予翔運公司之函文，足證原告確曾收受上海宏峻毛紡有限公司之財產損益報表等物。退步而言，縱認實際負責針織事業部經營之被告丙○○確未逐年提供財產損益報表與原告，然被告丙○○既已於95年5月3日 許將上海宏峻毛紡有限公司之財產目錄等報表送交原告，自已補正遲延給付之瑕疵，本案已無民法第254 條所謂之遲延給付情事，原告亦已無「得定相當期限催告其履行」之權限。原告狀稱伊以起訴狀繕本之送達解除合約等語，恐有誤會，當無依據民法第259 條第2 款主張回復原狀之餘地。
２、系爭合夥契約所定之主給付義務當係兩造雙方共同投資成立上海宏峻毛紡有限公司針織事業部，並共同決定營運計畫、籌畫針織事業部之運行，而財務報表等文件之提示予共同合夥人參酌，俾便監督合夥事務之運行一事，則僅係契約之附隨義務，對契約目的之達成，並無足輕重，不足以妨害合夥契約目的之達成，況附隨義務之違反，亦不得主張解除契約，原告主張被告丙○○未提供財務報表等文件與共同合夥人，進而主張解除契約云云，恐有誤會。
(四)本案並無民法第681條之適用，且該條文之適用前提為「合夥財產不足清償合夥之債務」，始得要求被告等2人負擔連帶清償之責，原告猶應先就上揭前提要件負擔舉證責任。
１、原告起訴主張「原告聲明退夥後，他合夥人即被告等應退還原告之股份，係由合夥人全體公同共有之合夥財產予以抵還。從而退夥後，原告就合夥財產原有之股份，變為股份之金錢償還請求權，對於他合夥人即被告等而言即成為合夥債務，須就其全額連帶負責。」等語，窺其意似係依據民法第681 條之規定向被告等2 人請求連帶負擔給付之責，然民法關於合夥人退夥之規定，已於同法第689 條定有明文，退夥股金之返還當依此規定為據，以合夥財產返還退夥股金，不得復行援引同法第681 條之規定，請求他合夥人就合夥財產不足清償之額連帶返還。
２、又原告迄未舉證合夥財產是否足以清償合夥債務，亦未舉證不足之額究為若干，則逕請求判命被告負擔連帶給付之責等語，亦顯有誤會。況原告認為該損益表上之金額不實，推測其意，似認為上海宏峻毛紡有限公司針織事業部不應虧損或虧損金額不應如此鉅大，惟倘合夥財產並未虧損或虧損金額未逾合夥財產，則此時由合夥財產返還原告所主張應得之退股金即可，當無民法第681 條規定之適用。
(五)原告不得依據民法第680 條準用同法第544 條關於委任之規定，向被告等2 人請求連帶負擔損害賠償責任。縱認被告丙○○確有未依約提示營運報告書及會計報表等物與原告追認之情，然應負擔損害賠償之責者，亦非被告甲○○，且被告等2 人何須負擔連帶賠償之責，亦未見原告說明，則原告請求判命被告等2 人連帶負擔賠償責任云云，顯無理由。
(六)證據：提出投資協議書但書影本1 件、支票影本11紙、投資合約書影本1 件、原告95年5 月3 日函文影本1 件、王澤鑑著債法原則基本理論債之發生第42頁至第45頁影本1 件為證據。
參、得心證之理由：
一、原告主張其與被告等二人於90年11月27日簽訂投資協議書，投資針織部，總投資金額共2,000 萬元，其中被告丙○○出資1,000 萬元，被告甲○○與其各出資500 萬元等情，為兩造所不爭執，並有兩造俱不爭執其真正之於90年11月27日所簽訂之投資協議書影本1 件附卷可稽（見本院卷一第21頁至第30頁），原告主張之上開事實，自堪認為真實。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實應負舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告主張被告丙○○係執行合夥事務之合夥人，其未依前述投資協議書約定，於新進口機器設備時，提示訂購單及進口等文件予原告追認，亦未提示自臺灣購入舊機器轉進大陸之證明文件及使用年限資料，更未於每季終了後提示營運報告書、主要財產目錄表、傳票及會計報表予原告追認，依民法第680 條準用民法第544 條之規定，被告丙○○處理委任之事務，允有過失，爰依民法第254 條規定解除合約，被告丙○○應依同法第
259 條第2 款規定負回復原狀之義務，償還自原告受領之給付及所生損害之利息等情，並提出投資協議書影本（見本院三重簡易庭95年度重調字第248 號卷第7 頁以下，以下簡稱調解卷）及94年2 月1 日致被告丙○○函影本（見調解卷第18頁）為證據，但為被告所否認。經查，被告丙○○自90年
5 月18日起，即獨自投資針織部一節，有投資計畫行事曆影本1 份附卷可查（見本院卷一第23頁），而原告就被告丙○○此部分之出資已同意追認，並自90年12月10起，以支票給付之方式支付原告應出資金額與被告丙○○等情，亦有兩造追認被告丙○○已出資部分（含支票影本共6 頁）影本在卷可按（見本院卷一第31頁至第36頁），足見原告對該機器業經其同意追認，相關金額亦經其同意，並依各出資比例支付出資額，則原告主張被告丙○○未依約提示機器一節，自不足採。次查，原告於95年5 月3 日致翔運公司簡文勇董事長之文件中記載：「閣下所送來上海宏峻毛紡有限公司之財產目錄……等報表，我根本無興趣閱讀。我已於93年（西元2004年）該公司帳結算出來時，就已表明很清楚退股，應拿回的金額閣下有帳目在案，一切依我所表明帳結清給我！」等字樣，此有原告致翔運公司文件影本（見本院卷一第77頁）在卷可參，足見原告在95年5 月3 日致函翔運公司之前，即已逐年收到針織部之財產損益報告表，是原告主張被告丙○○未於每季終了後提示營運報告書、主要財產目錄表、傳票及會計報表予原告追認等情，並不足採。末查，依兩造所簽訂之投資協議書第1 頁第7 行雖約定：「總經理之委任、解任：必須共同簽署指派令委任之」等情，然本件兩造間並無共同簽署有該總經理之指派令，亦即無實際之總經理編制，被告丙○○既然非經雙方同意委派之總經理，則其有無在該月損益表上之總經理欄簽章，自與該報表是否真實並無關係，且上開月損益表，僅93年2 月份，遺漏有製表人等之簽章，其相關之損益明細均有記載，亦無礙於該月損益之真實性，是原告主張被告丙○○所提出針織部之月損益表上未依約製表及總經理之簽章一節，尚無足採。再者，兩造間投資協議書中之投資計畫，固載有機器生產加工收入或銷售成品收入兩大部分，惟該兩大收入僅為投資計畫之評估，實際之營運，仍以客戶之所下之訂單為準，且系爭之合夥事業，有關加工及成品之銷售，有月損益表可稽，故原告主張損益表收入並無機器生產之加工收入或貨品之銷售收入兩大部分等語，亦不足採信。綜上所述，原告僅憑兩造間所簽訂之投資協議書及原告與翔運公司間之函件來往，未能舉證證明被告丙○○確有未盡善良管理人之義務，是依上揭法條規定，原告主張上揭之事實，尚無足採。從而，原告主張被告丙○○執行合夥事務違反前開投資協議約定之重要義務，遲延甚久，而依民法第254 條規定解除合約及依民法第259 條第2 款主張回復原狀等節，乃為無理由，並無可採。
三、次按「合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人」，民法第686 條第1 項定有明文。又按「合夥人之聲明退夥，乃其合夥中內部關係，祇須向其他合夥人為退夥合法之表示，即生退夥之效力，無須得合夥債權人之同意。」、「退夥之意思表示為單獨行為，僅須合夥人一方為退夥之意思表示即生效力，上訴人於67年1 月16日向其他合夥人聲明退夥，依民法第686 條第1 項規定，應於滿二個月即同年3 月16日發生退夥之效力。」，亦有最高法院19年上字第725 號判例意旨及最高法院70年台上字第4631號判決要旨可以參考。本件原告主張其已於91年底向合夥人即被告等表示退股之意等情，並提出94年2 月1 日致被告丙○○函（見調解卷第18頁）及95年9 月6 日 (95) 德宣字第0630號律師函影本 (見調解卷第19頁）為證據，惟為被告所否認，並抗辯稱原告就其91年底為退夥之意思表示，並未舉證證明，原告於95日9 月6 日始委由德律聯合法律事務所來函表明退股及指定同年9 月20進行協商事宜等語。經查，本件兩造所定訂之系爭投資協議之合夥契約雖未定有存續期間，有上揭投資協議在卷可參，亦為兩造所不爭執之事實，惟原告所提出之翔運實業股份有限公司之函文，發文日期為94年2 月
1 日，與原告所主張於91年底表示退夥之日期差距甚遠，況該函文中，並未提及原告曾向何人表示退夥之意，故前開書函並無法作為原告確已有退夥之意思表示之佐證，是原告主張其已於91年底為退夥之意思表示，尚無可採。然原告所提出上揭95年9 月6 日德律聯合法律事務所律師函，已明確表達退股之意思，則依上揭法條及判例意旨，原告退夥應以上揭律師函於95年9 月6 日送達被告後2 個月，為原告表明退股及結算之基準點。再按「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準」，民法第689 條第1 項定有明文；「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準，民法第689 條第1 項規定甚明。又合夥人退夥時其出資之返還，就民法第689 條之規定觀之，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求」，亦有最高法院51年台上字第1452號判例可資參照。本件原告另主張投資協議但書為前述投資協議之補充約定，乃就退夥後之結算為特別約定，故本件原告聲明退夥後，無須依前開第689 條規定以退夥時合夥財產之狀況結算應退還之金額，而訴請合夥人全體即被告等2 人不真正連帶給付原告當初所投資之500 萬元等語，但為被告所否認。經查，本件原告與被告甲○○於90年8 月15日所簽定之「投資協議書但書」說明第2 點載明：「茲因尚未至上海工廠實地考察，其投資之實質效益尚未評鑑，故日後若不投資，將以年息壹分退還股金及利息。」等語，揆其語意，乃指雖然已簽署系爭投資協議但書，然在投資實質效益尚未評鑑、正式投資之前，倘決定不予投資者，則得請求退還股金並附加利息，反面解釋，一旦已實際進行投資實質效益之評鑑且已實際投資者，則無該但書說明第2 點之適用，而本件原告業已正式投入資金在上海宏峻毛紡有限公司成立針織事業部，足認原告業已就系爭合夥計畫進行評鑑，認為該合夥事業有利可圖，始行決定投入資金加入合夥事業之行列，兩造既已簽署投資合約書，原告當知其已確實投資上海宏峻毛紡有限公司，在其下成立針織事業部，即不得再行主張依據投資協議書但書說明第2 點請求返還股金及利息，是依上揭法條及判例意旨，原告僅可自前開聲明退夥時起，結算兩造間之投資損益，並依投資比例分擔損益責任。惟本件原告迄辯論終結時，均未提出任何關於該前揭退夥時點之投資損益資料，作為其請求之依據，亦未請求執行業務之合夥人進行合夥事務之結算，從而，原告主張被告等2 人應連帶給付500 萬元及利息，自屬無理由，亦非可採。
四、綜上所述，原告主張合夥契約之法律關係，請求被告應返還其向原告所出資部分之500 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之十計算之利息為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
伍、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 96 年 9 月 20 日
民事第一庭 法 官 許 瑞 東以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 9 月 20 日
書記官 賴 玉 芬