臺灣板橋地方法院民事判決 96年度訴字第1624號原 告 財政部國有財產局臺灣北區辦事處法定代理人 丙○○訴訟代理人 龔維智律師複代理人 甲○○被 告 乙○○訴訟代理人 莊國明律師複代理人 張倪羚律師上列當事人請求返還不當得利事件，本院於96年5月20日詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣參拾萬柒仟捌佰參拾貳元，及民國九十六年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自九十七年四月一日起至返還臺北縣板橋市○○段四之三、四之一○、五之一、五之一○、七之一、七之一五地號土地如附圖所示A1、A2、A3、A4、B1、B2、B3、B4部分（面積依序為65.61 平方公尺、246.06平方公尺、16.75 平方公尺、66.31 平方公尺、157.02平方公尺、223.28平方公尺、4.9 平方公尺、19.31 平方公尺）於原告之日止，每平方公尺依當年期申告地價年息百分之五除以十二計算，按月給付原告相當於租金之不當得利。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾萬貳仟陸佰壹拾元供擔保後，得假執行，但被告以新台幣參拾萬柒仟捌佰參拾貳元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序上理由
一、原告之法定代理人已變更為丙○○，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷頁35），核無不合，應予准許。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，民事訴訟法第255條第1項第3款載有明文，原告原起訴聲明請求「被告應給付原告1,216,440元，及自原支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，被告應自96年5月1日起至騰空返還坐落臺北縣板橋市○○段4-3、4-10、5-1、5-10、7-1、7-15地號土地（面積為702.92平方公尺）予原告之日止，每平方公尺依當年期公告地價年息百分之5之12計算，按月給付原告不當得利使用補償金」，嗣於97年4月10日具狀擴張聲明請求「被告應給付原告1,628, 557元，其中1,383,158元，應自原支付命令送達翌日起，其中245,399元，應自民事更正聲明暨準備㈢狀送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被告應自97年4月1日起至騰空返還坐落臺北縣板橋市○○段4-3、4-10、5-1、5-10、7-1、7-15地號土地如附圖所示A1 、A2、A3、A4、B1、B2、B3、B4部分（面積依序為65.61平方公尺、246.06平方公尺、16.75平方公尺、
66.31平方公尺、157.02平方公尺、223.28平方公尺、4.9平方公尺、19.31平方公尺）予原告之日止，每平方公尺依當年期公告地價年息百分之5除以12計算，按月給付原告土地使用補償金」（見本院卷頁230），核屬減縮或擴張應受判決事項之聲明，揆之前開規定，核無不合，應予准許。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：㈠臺北縣板橋市○○段4-3、4-10、5-1、5-10、7-1、7-15地號
（下稱4-3、4-10、5-1、5-10、7-1、7-15地號）土地均屬國有，原告為土地管理人，被告所有門牌號碼為臺北縣板橋市○○○街○○○巷61之61、61之62號房屋無權占用前開土地，面積共計799.24平方公尺，依財政部訂頒之國有非公用不動產被占用處理要點第6點規定：占用期間使用補償金，應按行政院核定之租金率計算，向實際占用人追收。另依行政院函示：國有出租基地自82年7月1日起，一律依照土地申報地價年息百分之5計收租金，爰依民法第179條規定，請求被告給付原告相當於租金之不當得利。
㈡依經濟部水利署96年11月30日經水勘字第09651278820號函覆
內容略以：「…又查42年發布之河川區域土地劃定原則規定河川區域土地之劃定由省政府核定公告之，故河川區域需經公告。查本案系爭土地所臨河川為淡水河系，並至該河川於56年3月31日第1次公告河川區域時，劃入河川區域內。是在54年12月間臺灣省河川地管理規則發佈前該等土地並無劃入河川區域情事」，自無臺灣省河川地管理規則或於該法規發佈前就有關河川管理各項法令之適用，臺北縣政府對於系爭土地並無任何管理之權限。且上開系爭土地重測前為臺北縣板橋市○○○段番子園小段第2-19、2- 2地號，依被告提出之被證1、被證2土地登記謄本所載，系爭土地47年6月18日收件，49年11月26日登記為國有，原管理機關為臺灣省政府民政廳地政局，原告於
79 年經臺灣省地政處移交接管為管理機關，臺北縣政府並非系爭土地之管理機關。
㈢退步言之，若系爭土地於56年3月31日經公告劃入河川區域後
，臺北縣政府得依臺灣省河川地管理規則之規定，以放租方式出租系爭土地，惟被告自承系爭第4-3、4-10、5-1、5-10地號土地為被告之母洪廖麥、長兄洪清富向臺北縣政府「承租種植」，依臺北縣政府87年北府工水字第7754號函覆內容，系爭河川耕地之承租人為洪廖麥、洪清富，並非被告，被告如何繼承洪廖麥、洪清富與臺北縣政府間之租賃關係，即以承租人之地位對抗具有物權效力所有權。再依被告提出被證9河川地繳納使用費代金收據內容記載「許可使用人洪清富，使用類別種植甘藷、蔬菜，使用費種類甘藷、稻谷、折繳單價250、折繳代金21,818元」，被告之母及長兄與臺北縣政府間之租賃關係屬耕地租賃，依據耕地三七五減租條例第6條第1項雖載「本條例施行後耕地租約應一律以書面為之，租約之訂立、變更、終止或換訂，應由出租人申請登記」，此係為保護佃農及謀舉證上便利而設，非謂凡租約之訂立、變更、終止或換訂，須經登記，始能生效。耕地三七五減租條例係為調整業佃間權利義務，協助達成耕者有其田目的之法律。故在該條例施行後，所有耕地租賃事項，在性質相同之範圍內，均應適用。有最高法院51年台上字第2629號判例、84年台上字第2332號判決可參。被告先主張繼承前人租賃關係，俟又改稱係受土地承租人洪清富允許而為租賃物之使用，其所言前後不一，被所有未辦建物保存登記之門牌號碼為臺北縣板橋市○○○街○○○巷61之61號、61之62號房屋占用系爭4-3、4-10、5-1、5-10、7-1、7-15地號，足證原租約承租人洪廖麥、洪清富及主張繼承前人租賃關係之被告，以承租之土地建築房屋，並未自任耕作，依耕地三七五減租條例第1條前段、第16條第1項、第2項及最高法院70年台上字第4637號、80年台再字第15號判例見解，原訂租約已無待終止，租賃關係當然歸於消滅。被告主張之原租約及之後不定期限租賃關係，在原租約承租人洪廖麥、洪清富或繼承前人租賃關係之被告於承租之土地上建築房屋當時即已消滅，據此被告主張使用系爭土地應構成民法第451條規定租賃契約之默示更新，而有不定期限租賃契約存在，委不足採。
㈣同段第7-1、7-15地號係77年7月25日為第1次登記，洪廖麥、
洪清富自始未曾向臺北縣政府承租系爭土地，縱使洪廖麥、洪清富與臺北縣政府間有租賃關係存在，其租賃標的物亦僅限於臺北縣政府出租之4-3、4-10、5-1、5-10地號土地，當無擴及7-1、7-15地號土地，故7-1、7-15地號土地自始即無臺灣省河川地管理規則及民法第451條之適用。
㈤按租用基地建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額年息百
分之10為限，土地法第105條、第97條規定甚明。被告於系爭土地上搭建房屋，依財政部所頒之「國有非公用不動產占用處理要點」第6點之規定，請求以申報地價年息百分之5作為計算不當得利之依據，並未超過法定租金上限。
㈥本件不當得利起迄時間，原告係於96年3月28日以台財產北改
字第0960012437號函催告繳納使用補償金，並經被告收受在案於96年5月聲請支付命令，未逾民法第130條所規定之6個月內起訴時間，據此原告以96年2月（發函當月不計）往前追溯5年不當得利至91年3月，故以91年3月為5年不當得利起算點，於法並無不合，是以原告請求自91年3月起至聲請支付命令前1個月即96年4月止之不當得利，於法有據。
㈦聲明：被告應給付原告1,628,557 元，其中1,383,158 元，應
自原支付命令送達翌日起，其中245,399 元，應自民事更正聲明暨準備㈢狀送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。被告應自97年4 月1 日起至騰空返還坐落臺北縣板橋市○○段4-3 、4-10、5-1 、5-10、7-1 、7-15地號土地如附圖所示A1、A2、A3、A4、B1、B2、B3、B4部分（面積依序為
65.61 平方公尺、246.06平方公尺、16.75 平方公尺、66.31平方公尺、157.02平方公尺、223.28平方公尺、4.9 平方公尺、19.31 平方公尺）予原告之日止，每平方公尺依當年期公告地價年息百分之5 除以12計算，按月給付原告土地使用補償金。願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠54年12月公布之臺灣省河川管理規則第2條規定：本規則所稱
河川管理，係指左列事項：五、河川區域土地之管理。六、治理計畫用地取得及其他有關河川行政事務管理，另同規則第4條第1項第13款規定：「使用費：指管理機關因許可使用河川公地，向使用人徵收之規費」系爭土地係屬河川區域內之土地，系爭土地主管之臺北縣政府既就系爭土地向使用人收取使用費，方會向使用人徵收規費。
㈡依民法第421條規定及最高法院60年台上字第2246號判例要旨
，即承租人有使用收益之權，係指於租賃物有使用權及收取孳息之權，自得同意第三人使用收益租賃物，且租賃期限屆滿後，承租人之家屬、受雇人或經承租人允許之其他第三人，仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，亦構成民法第451條之租賃契約之默示更新。兩造就系爭公有河川地之法律關係，業經本院85年度易字第3333號、最高法院88年度台非字第97號、臺灣高等法院88年度上更㈠字第268號刑事判決認為被告之母洪廖麥、長兄洪清富約自45年起即陸續向臺北縣政府承租種植，每年分上下期定期繳租，一直繳至74年2 月，且主管機關皆知悉該土地為被告前人所承租，惟自75年起，臺北縣政府嗣後未對土地使用人再收取租金，且未公告不再續租或通知終止租約之行為，致使使用系爭土地之被告確信有合法使用土地之權源，而續為使用。系爭土地出租人於得請求返還租賃物時怠於行使其權利，而承租人仍為租賃物之使用收益，出租人又不即表示反對之意思，自構成民法第451條租賃契約之默示更新，視為以不定期限繼續契約，則租賃契約仍繼續存在，被告既係受系爭土地承租人洪清富允許為租賃物之使用、收益之第三人，當可就系爭土地為使用收益，並非無權占用系爭土地。另系爭土地中第7-1、7-15地號土地，雖非為臺灣高等法院88年度上更㈠字第268號刑事判決之內容所及，惟與第4-3、4-10、5-1、5-10地號同屬被告所有門牌號碼為臺北縣板橋市○○○街○○○巷61之61、61之62 號房屋使用之土地，故應亦受租賃契約效力所及，蓋無就同一門牌號碼之房屋割裂使用之理。
㈢前揭處理要點依行政程序法第161條之規定，僅有拘束訂定機
關及其下屬機關及屬官之效力，而不可對外拘束人民，司法審判機關更不受其效力所拘束。國有土地租賃，原告若一律適用行政院函示標準，無論基地位處商業繁榮之市中心或窮鄉僻壤之城郊，皆以申報地價年息百分之5計算租金，顯失公平，依最高法院92年台上字第530號、94年台上字第2108號判決，縱位處於臺北市區交通便利、利用價值高、鄰近地段繁榮之土地地租亦係按每年度之申報地價年息百分之5計算，反觀系爭土地係屬河川地，地勢極低，位處偏僻，更非商業繁榮之地，並由其地目分別為荒蕪未經利用及已墾復荒之土地所屬之「原」，及未作任何的規劃之土地所屬之「雜」可見一斑。臺北縣政府使用費之收取，包含系爭土地及重測前臺北縣板橋市○○○段番子園小段第2-1、2-8、2-14及2-16地號至72年4月間每半年所繳納之使用代金亦僅21,818元，即年繳使用費約僅4萬餘元，現被告所使用之土地面積尚為原使用範圍之一小部分，若據原告主張以申報地價年息百分之5計算，要求被告每年度給付之使用補償金高達235,478元，則依最高法院68年台上字第3071號判例之意旨，其請求金額顯屬過高。原告欲請求調整租金，則依最高法院48年台上字第521號、49年台上字第1730號判例，縱經本院核可，該調整後之租金亦僅能自起訴日起算，原告就起訴日回溯逾5年之租金，依民法第126條已罹於時效而不得請求。
㈣按耕地三七五減租條例所成立之租賃契約為要式契約，須雙方
協同登記為必要，本件並無協同辦理登記之情，不符合三七五減租條例之規定。
㈤聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見96年10月9日筆錄，本院卷頁147）㈠原告為坐落於台北縣板橋市○○段4-3、4-10、5-1、5-10、7-
1、7-15等地號（以下簡稱系爭土地）之所有權人，被告所有門牌號碼為台北縣板橋市○○○街○○○ 巷61-61、61-62房屋坐落於系爭土地。
㈡台北縣板橋市○○○段番子園小段2-19地號重測後為台北縣板
橋市○○段○○號，嗣再分割出同段4、4-1、4-2、4-3、4-4地號，嗣4-4地號再分割為4-4、4-6、4-10等地號。
㈢台北縣板橋市○○○段番子園小段2-2地號重測後為台北縣板
橋市○○段○○號，嗣再分割出同段5、5-1、5-2、5-3、5-4、5-5、5-6等地號，嗣5-2地號再分割為5-10、5-11、5-12、5-13等地號。
㈣台北縣板橋市○○段○○號分割出7、7-1、7-2、7-3 、7-4、
7-5、7-6等地號，同段7-8地號分割出7-15地號，並於77年7月25日辦理第一次登記。
㈤原證1、2之文件形式真正不爭執。
㈥被告之父洪廖麥、洪清富於民國（下同）45年起即向台北縣政
府承租台北縣板橋市○○○段番子園小段2-19及2-2地號土地，每年分上下期定期繳租，一直繳納租金至74年2月止，有洪清富之河川地繳納使用費聯單為證，經刑事庭函詢台北縣政府，台北縣政府以87年北府工水字第7754號函覆稱洪廖麥及洪清富確實有承租上開土地。自54年12月間「台灣省河川管理規則」施行後，公有河川地之使用以許可方式使用，台北縣政府自74年1月後向洪清富收取河川地使用代金後，即未再向洪廖麥、洪清富收取租金或其他費用，亦未向洪廖麥、洪清富等人或被告等人稱不再續租或終止租約，或須經許可始能使用，以上各情有台灣高等法院88年度上更（一）字第268號刑事判決可按（見本院卷第92頁背面）。
四、本件爭點及本院判斷（見96年10月9日筆錄，本院卷頁148）原告起訴主張被告無權占有前揭土地，爰依據民法第179條不當得利之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，兩造協議爭點如下：㈠被告占有同段4-3、4-10、5-1、5-10地號之土地是否構成民法第451條不定期租約，而為有權占有？㈡系爭土地是否有54年12月公佈之台灣省河川管理規則之適用？㈢同段7-1、7-15地號是否與同段4-3、4-10、5-1、5-1 0地號是否亦有民法第451條之適用？㈣原告請求依據財政部所頒之「國有非公用不動產被占用處理要點」第6點之規定，請求以申報地價年息百分之五計算不當得利是否有理由？㈤原告請求自91年3月起至96年4月止之不當得利是否有理由？㈥系爭土地是否有耕地三七五減租條例之適用？茲分述如下：
㈠民法上之債權契約，除法律有特別規定外，僅於特定人間發生
法律上之效力。本件訴外人黃○元與證人李○綱就合建契約成立新協議，而上訴人則於八十三年八月二日自黃○元處以買賣為原因取得系爭土地之所有權，為原審所認定。查合建契約為債權契約，上訴人既非上開合建契約新協議之當事人，何以須受該新協議之拘束，原審未敘明其理由，遽謂被上訴人在系爭土地上建築房屋非無權占有，而為上訴人不利之判決，自嫌速斷（最高法院88年度台上字第858號民事判決意旨參照）。準此，一般債權之成立與否，僅該債權之當事人間才得知悉，未如物權因設有登記之公示方法，而得具有對世之效力，是以，債權僅具有相對之效力，只於債權之當事人間發生效力，若第三人為善意時，尚不得據以對抗之。本件被告抗辯自45年間起向台北縣政府承租4-3 、4-10、5-1 、5-10土地，截至74年1月台北縣政府仍向被告之兄洪清富收取河川使用代金，並註明「本聯由收款機關收清租金後蓋章交付腳租人收執」等語，有台灣高等法院88年度上更（一）字第268 號刑事判決可按，然被告主張之租賃關係係存在於被告之兄洪清富與台北縣政府之間，揆之前開說明，縱使被告之兄洪清富與台北縣政府成立不定期租賃之關係，亦僅為債權之效力，自不得對抗具有所有權之原告，自不得據此對原告主張為有權占有。
㈡依臺灣省水利局85水政字第Z000000000號函之意旨：「在上開
「臺灣省河川管理規則」公布施行前，河川公地之核准使用由縣市政府地政單位以放租方式辦理…」（參85年度易字第3333號卷頁118頁至119），另參以經濟部水利署96年11月30日經水勘字第09651278820號函之意旨略謂：本案系爭土地所臨河川淡水河水系，並至56年3月31日第一次公告河川區域，劃入河川區域，經比對圖籍資料，上開土地係位於56年間公告之河川區域內等語（見本院卷頁163），另參以54年12月公布之臺灣省河川管理規則第3條規定，本省河川管理主管機關在縣市為縣市政府（局），而系爭土地於56年間所屬之淡水河水系河川區公告為河川區域時，始劃入河川區域內，則系爭土地於依臺灣省河川管理規則劃入河川區域前，係由臺北縣政府約自45年起以放租方式出租予被告之母洪廖麥、長兄洪清富，迄至74年1月臺北縣政府仍向被告之兄洪清富收取河川地使用代金，因此，臺北縣政府固得依據前開規定而出租4-3、4-10、5-1、5-10 地號土地於被告之兄洪清富。然查，民法第451條之規定，乃出租人表示反對續租之意思，有阻卻繼續契約之效力（最高法院63年台上字第2139號判例意旨參照）。退萬步言之，原告自認於79年間始經由台灣省政府地政處移交為管理機關（見本院卷頁117） ，並有台灣高等法院86年度上易字第4395號卷頁21至73，台北縣板橋地政事務所86年8 月12日86北縣板第一字第8335號函所附之光復初期總登記簿迄電子作業登記謄本再卷可按，勘信為真實。然查被告因訴外人劉武重之告訴而涉嫌竊佔罪（見84年度偵字第18944 號卷），原告當時已成為土地之所有權人，並未明示將土地出租於被告之意思，應解為原告反對出租於被告洪清富之意思，因此，被告抗辯系爭土地成立不定期租賃契約，而得以對抗原告云云，並不足取。又被告就4-3 、4-10、5-1 、5-10地號土地為無權占有，而7-1 、7-15地號土地，被告並未與台北縣政府或原告成立任何租賃關係，自不得主張為有權占有。
㈢依民法第952條規定，善意之占有人，得為占有物之使用及收
益，如不當得利之受領人為善意，則無返還之義務。占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。又善意占有人依推定其為適法所有之權利，得為占有物之使用及收益。分別為民法第943條、第952條所明定。是占有人因此項使用所獲得之利益，對於所有人不負返還之義務，此為不當得利之特別規定，不當得利規定於此無適用之餘地（最高法院58年度台上字第565號判決意旨、最高法院77年度台上字第1208號判決意旨參照）。經查，被告抗辯係自被告之兄洪清富、被告之母洪廖麥之允許而使用4-3 、4-10、5-1 、5-10地號土地，於被告涉嫌竊佔罪嫌，亦經法院為無罪之判決，有台灣高等法院88年度上更（一）字第268 號刑事判決可按（見本院卷頁91），足見，被告於受領原告催請返還系爭土地前，應為善意占有人，並自受原告催告返還4-3 、4-10、5-1 、5-10地號土地之日起，始成為惡意占有人。準此，原告請求自96年3 月29日（即受領催告之翌日）起至97年3 月31日止，給付相當於租金之不當得利及自97年4 月1 日起至返還土地止，按月給付相當於租金之不當得利，應屬有理由，逾此部份，應予駁回。另就7-1 、7-15地號土地於被告占有之初，即不得對抗原告，其占有之初，即應屬惡意占有人，因此，原告就7-1 、7-15地號土請求被告給付起訴前5 年即96年5 月24日前5 年及96年5 月24日至97 年3月31日止相當於租金之不當得利及自97年4 月1 日起至返還土地日止按月給付相當於租金之不當得利部分，自屬有理由，逾此部份，應予駁回。
㈣無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。
又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。約定房屋租金，超過前項規定者，該管市、縣政府得依前項所定標準強制減定之。前開規定於租用基地，建築房屋，均準用之。土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。被告占用4-3、4-10、5-1、5-10地號之面積合計為775.03平方公尺，占用7-1、7-15地號面積為
24.21 平方公尺，目前搭建鐵皮屋違建二間，作為宅即便、五金行倉庫，有原告提出之照片、業經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄，及台北縣板橋地政事務所製作之土地複丈成果圖在卷可按。因此，本院斟酌系爭土地坐落之位置、附近繁榮程度，認土地租金以土地申報總價年息百分之5 計算為宜。公有土地及依平均地權條例第16條規定照價收買之土地，以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報，平均地權條例施行細則（民國95年10月25日修正）第21條前段載有明文。系爭土地於89年7 月至97年3 月止之公告地價及申報地價均為6,700 元，有原告提出之土地登記簿謄本、系爭土地之公告地價表在卷可按（見本院卷頁48至61），其計算式如下（元以下四捨五入，以下同）：
⒈就4-3、4-10、5-1、5-10地號部分：
①自96年3月29日至96年3月31日止，合計為1年又2天。
6,700x775.03x0.05x（1+2/365）=261,058⒉就7-1、7-15地號部分①自91年5月24日起至97年3月31日止合計為5年又280天
6,700x24.21x0.05x（5+280/365）=46,774⒊以上合計為307,832元（261,058+46,774=307,832）㈤原告依據民法第179條之規定，請求被告給付相當於租金之不
當得利金額為307,832元及自支付命令送達翌日起即96年6月6日至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自97年4月1日起至返還臺北縣板橋市○○段4-3 、4-10、5-1 、5-10、7-1、7-15地號土地如附圖所示A1、A2、A3、A4、B1、B2、B3、B4部分（面積依序為65.61 平方公尺、246.06平方公尺、16.75平方公尺、66.31 平方公尺、157.02平方公尺、223.28平方公尺、4.9 平方公尺、19.31 平方公尺）予原告之日止，每平方公尺依當年期申告地價年息百分之5 除以12計算，按月給付原告相當於租金不當得利，為有理由，逾此部分之請求，應予駁回。
五、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日
民事第三庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 6 月 17 日
書記官 翁子婷