臺灣板橋地方法院民事判決
96年度訴字第1714號原 告 林陳春霞（即林國雄之承受訴訟人）
林瓊芬（即林國雄之承受訴訟人）
林瓊芳（即林國雄之承受訴訟人）
林怡君（即林國雄之承受訴訟人）
林永鴻（即林國雄之承受訴訟人）
林政緯（即林國雄之承受訴訟人）上 一 人法定代理人 謝月滿上六人共同訴訟代理人 陳麗真律師複代理人 周俊智律師被 告 李雪華訴訟代理人 李永裕律師複代理人 張瑞娟律師上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國98年6 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北縣○○市○○○段○○○地號土地上如附圖所示編號Ａ部分面積十八點七八平方公尺之建物拆除，將該部分土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰叁拾萬元為被告預供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣叁佰捌拾肆萬玖仟玖佰元為原告預供擔保後得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」民事訴訟法第168 條、175 條分別定有明文。查本件原告原為林國雄，惟林國雄於民國97年2 月29日死亡，其繼承人為林陳春霞、林永鴻、林瓊芬、林瓊芳、林怡君及林政緯等6人，而林政緯係未成年人，其母丙○○為其法定代理人，其等已於97年4 月3 日聲明承受本件訴訟，此有林陳春霞等人提出之民事聲請承受訴訟狀、林國雄死亡證明、繼承系統表及戶籍謄本可憑（見本院卷第97至103 頁），核與上開規定相符，自應予准許。
二、本件原告原起訴聲明請求「被告應將坐落臺北縣○○市○○○段0
0 0地號土地上即門牌號碼臺北縣○○市○○路0 段000 號建物及臺北縣○○市○○○段000 地號土地上即門牌號碼臺北縣○○市○○路0 段000 號建物拆除，並返還土地予原告」；嗣於97年5
月16日具狀撤回請求「被告應將坐落臺北縣○○市○○○段000地號土地上門牌號碼臺北縣○○市○○路0 段000 號建物拆除」之訴（見本院卷第117 頁），變更聲明為「被告應將坐落臺北縣○○市○○○段000 地號土地上即門牌號碼臺北縣○○市○○路0
段000 號建物拆除，並返還土地予原告」；嗣於本院囑託臺北縣板橋地政事務所現地測量後，另依照地政機關測量成果更正其請求判決事項之聲明如主文第一項所示。核原告上開所為係本於同一所有權之物上請求權，並未變更訴訟標的，且係本於系爭房屋占用其所有土地之同一請求基礎事實，而擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款規定，尚屬無礙，應予准許；另原告已撤回前揭部分之訴，則該部分已脫離本事件之訴訟繫屬，附此敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠原告為坐落臺北縣○○市○○○段000 地號土地（下稱系爭土地）
之所有權人，被告所有之臺北縣○○市○○路0 段000 號建物（下稱系爭建物），無權占用原告所有之系爭土地如附圖所示編號Ａ部分面積18.78 平方公尺，依民法第767條規定，原告本於所有權之行使，自得訴請被告拆除系爭建物，將系爭土地如附圖所示編號Ａ部分返還予原告。
㈡被告雖抗辯就系爭土地存有租賃關係，並提出被證3 之租金
收據為證，惟被告提出之租金收據未載屬何租賃標的之租金收取，原告否認該收租憑證為真正。蓋依建物登記簿本所載，被告於84年9 月12日始取得系爭建物所有權，何以其於76年間即開始繳納租金，二者明顯不符，顯足證上開收租憑證非為真正。且鈞院當庭勘驗該收租憑證原本，依原本上所留存之筆墨顏色、字體粗細皆有不同之處，故難謂該憑證為真正，被告抗辯就系爭土地存有租賃關係，不足採信。
㈢聲明：如主文第一項所示，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭建物之前手及被告，確實有與系爭土地之前所有權人成立租賃契約：
⒈關於系爭建物之產權移轉過程，係訴外人張英向前土地所有
權人租用系爭土地（重測前為三重埔段大竹圍小段92之6 地號土地），並於系爭土地上建築系爭建物（重測前為三重埔段大竹圍小段579 建號，建物門牌為三重市○○路0 段00號），嗣於11年10月5 日（被告答辯狀誤載為12年10月5 日）建築完成，並於39年5 月20日第一次總登記於張英名下。迨於45年2 月17日，張英將系爭建物出賣並移轉登記予訴外人呂乎（即被告之舅舅）及呂謹（即被告之母親）名下。迄84年10月7 日，呂乎及呂謹將系爭建物贈與並移轉登記予被告甲○○名下。從而，本件被告於受讓系爭建物之所有權時，系爭建物之前手已向當時之土地所有權人租用系爭土地，且於系爭建物建築完成後，該建物之前手均有按時向土地所有權人繳交租金，此觀47年至95年間，及57年至67年之土地貸付租金領收存摺甚明，足證系爭建物之前手，確實與系爭土地之前所有權人之間，成立租用基地建築房屋契約。
⒉系爭建物之前手既有與系爭土地之前所有權人成立租用基地
建築房屋契約，而該建物所有權移轉予被告時，系爭基地租賃契約依民法第426 條之1 ，自合法有效繼續存在，且被告均有按時繳交租金從未遲延，足見被告與系爭土地前所有權人亦成立租賃契約。又上開土地貸付租金領收存摺及租金憑證均清楚載明係作為系爭建物占用系爭地號土地之租金收取憑證之用，今原告自受讓系爭土地所有權後，竟無故拒絕受領租金，被告業已依法將租金提存於鈞院提存所。
⒊再者，80年7 月15日，系爭土地之前所有權人乙○○等38人曾
以存證信函通知被告甲○○調整租用土地之租金，嗣被告即以存證信函回覆，因調整之價格太高，盼能稍微調降，隨函並附上79年度及80年度之租金。倘土地前所有權人與被告甲○○間無租賃關係，何以該地主通知被告調整地租乙事？被告又何以再以存證信函向地主請求調降租金？由此觀之，被告確實有向系爭土地之前所有權人乙○○等38人租用基地，並按時繳付租金，顯然前所有權人與被告間有租賃關係甚明。且乙○○等38人於86年9 月間，欲出賣系爭土地予他人時，曾依土地法第104 條之規定通知原告是否依同樣條件行使優先購買權，衡諸常情，被告當時若非系爭土地之承租人，乙○○等人豈有依土地法第104 條通知被告享有優先承購權之理，益徵被告與系爭土地之前所有權人乙○○等人有租賃關係存在。㈡本件被告得依民法第425條第1項及第426條之1之規定，主張
就系爭土地之法定租賃關係存在於兩造間，為有權占有：系爭建物之前手與土地所有權人間，成立租用基地建築房屋契約，被告受讓該建物自得依民法第426 條之1 規定，主張就系爭土地有法定租賃權。縱系爭土地之前所有權人已將該土地之所有權轉讓予林國雄，並因繼承關係移轉予其法定繼承人，惟依民法第425 條第1 項之規定，被告仍得就系爭土地主張法定租賃權仍繼續存在於兩造間。且系爭土地之法定租賃權既係於民法債編修正施行前之84年間既已存在，今原告雖於民法債編修正施行後之90年間取得系爭土地所有權，但仍應適用民法債編施行法第1 條後段不溯及既往原則，依修正前民法第425 條買賣不破租賃之規定，認該基地租賃契約繼續有效存在，方符既得權保障與承租人之權益保障等意旨。是以，被告就系爭土地得依民法第425 條第1 項、第426條之1 之規定為有權占有，原告自無權請求拆屋還地。
㈢被告提出土地貸付租金領收存摺（被證2） 及收租憑證（被
證3） 等租金收據形式上為真正：被告雖於84年始受讓該建物之所有權，惟於76年迄今，均按時繳交租金，原告徒以取得該建物所有權及繳納租金時間不符為由，否認收租憑證為真正，不足憑採。況該土地貸付租金領收存摺及收租憑證之原本，經鈞院當庭勘驗可知其紙質業已泛黃，顯非臨訟製作，堪認為真正；又原告主張原本所留存之筆墨顏色、字體粗細皆有不同之處，難謂該憑證為真正云云，然查系爭土地之租金，每年收取一次，租金收取人及其使用原子筆墨色未必相同，收租憑證所留存之筆墨顏色、字體粗細豈有一致之理？是以，原告前開主張自毫無依據。
㈣縱系爭建物占用系爭土地部分屬無權占有，然該建物之原始
起造人於租地建屋當時，系爭土地之前所有權人即知有越界建築之情事，始終未提出異議，既前土地所有權人已將系爭土地轉讓予原告，本件自有民法第796 條前段之適用：系爭建物之原始起造人租地建屋時，絕大部分係占用系爭土地鄰近之三重市○○○段000 地號土地，另逾越疆界占用系爭土地僅約5 坪之面積，且扣除該建物騎樓之部份，亦僅占用1坪之多，從而，縱認系爭建物逾越疆界部份屬無權占有，然系爭建物之原始起造人於租地建屋當時，系爭土地之前所有權人即知其有越界建築之情事，均同意其使用，始終未提出異議；再觀諸系爭土地前所有權人所寄發之存證信函，通知被告依土地法第104 條行使優先承購權，益徵前土地之所有權人知承租人之建物越界，仍同意系爭建物所有權人使用系爭土地甚明，依民法第796 條前段規定即不得請求移去或變更其建築物。是以，既前土地所有權人已將系爭土地之所有權轉讓予原告，依民法越界建築相關規定及最高法院實務，此權利限制對嗣後受讓之第三人仍繼續存在，原告即不得請求被告拆屋還地，此乃鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值。
㈤答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地係原告所有（見本院卷第9 頁土地登記謄本）。
㈡系爭建物原係訴外人張英所有，嗣於45年2 月17日，張英將
系爭建物出賣並將所有權移轉登記予訴外人呂乎（即被告之舅舅）及呂謹（即被告之母親）名下。迄84年10月11日，呂乎及呂謹將系爭建物贈與並移轉登記予被告甲○○名下（見本院卷第65、66頁建築改良物登記簿影本）。
㈢系爭建物係水泥磚造1 層樓建物，其占用臺北縣○○市○○○段00
0 地號土地上如附圖所示編號Ａ部分，面積18.78 平方公尺（見本院卷第187 至189 頁勘驗筆錄、第195 頁複丈成果圖）。
四、兩造爭執事項：㈠系爭建物之前所有權人及被告與系爭土地之前所有權人間是
否成立基地租賃契約？被告抗辯依民法第425 條第1 項、第
42 6條之1 之規定為有權占有，是否可採？㈡系爭建物占用系爭土地，有無民法第796 條前段規定之適用
？㈢原告依民法第767 條前段規定，請求被告拆屋還地，有無理
由？
五、本院之判斷：㈠按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。查系爭建物坐落之臺北縣○○市○○○段000 地號土地，係原告所有，為兩造所不爭執，有如前述，則被告自應就占有該土地之合法權源負舉證之責。
㈡經查：
⒈系爭建物之前所有權人及被告與系爭土地之前所有權人間並
無基地租賃契約，被告抗辯依民法第425 條第1 項、第426條之1 之規定為有權占有，不足採信：
⑴本件被告抗辯其受讓系爭建物之所有權時，系爭建物之前手
已向當時之土地所有權人租用系爭土地，且於系爭建物建築完成後，該建物之前手均有按時向土地所有權人繳交租金，故系爭建物之前手，確實與系爭土地之前所有權人之間，成立租用基地建築房屋契約，被告得依民法第425 條第1 項及第426 條之1 之規定，主張就系爭土地之法定租賃關係存在於兩造間，為有權占有等情，並提出收租憑證、被告寄發予訴外人乙○○之三重一支郵局第1188號存證信函及乙○○等38人寄發予被告之三重中正路郵局96年8 月15日存證信函等影本各1 份為證（見本院卷第3 、153 至155 頁），惟此為原告所否認。而按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；又私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第27
7條、第357 條前段分別定有明文。是被告既抗辯對於系爭土地存有基地租賃契約，並提出前開文書為證，依上開規定，自應由被告就此項有利於己之事實及文書為真正負舉證之責。惟被告就此迄未提出任何證據以實其說，且觀諸被告寄發予訴外人乙○○之三重一支郵局第1188號存證信函之內容，並未敘及係何地號土地欲調整地租；另乙○○等38人寄發予被告之三重中正路郵局96年8 月15日存證信函所提及之土地，則係同段第92地號土地，並非系爭土地，自難認該二份存證信函與系爭土地有何關聯性。則被告抗辯兩造間就系爭土地存有基地租賃契約，其為有權占有等情，即難憑採。
⑵是本件被告既不能證明系爭建物之前所有權人及被告與系爭
土地之前所有權人間確有基地租賃契約，則被告抗辯依民法第425 條第1 項、第426 條之1 之規定為有權占有，即乏依據，不足採信。
⒉系爭建物占用系爭土地，並無民法第796 條前段規定之適用：
⑴本件被告抗辯系爭建物之原始起造人租地建屋時，絕大部分
係占用系爭土地鄰近之三重市○○○段000 地號土地，另逾越疆界占用系爭土地僅約5 坪之面積，而系爭土地之前所有權人於系爭建物興建時即知其有越界建築之情事，始終未提出異議，且訴外人乙○○等38人寄發存證信函通知被告依土地法第104 條行使優先承購權，足見其等知承租人之建物越界，仍同意系爭建物所有權人使用系爭土地，依民法第796條前段規定即不得請求移去或變更其建築物等情，並舉乙○○等38人寄發予被告之三重中正路郵局96年8 月15日存證信函影本
1 份為證（見本院卷第第154 至155 頁），惟此為原告所否認。而被告就此迄未提出任何證據證據以實其說，且觀諸乙○○等38人寄發予被告之三重中正路郵局96年8 月15日存證信函之內容，係通知被告就同段第92地號土地行使優先承購權，此與系爭建物之原始起造人租地建屋時是否大部分係占用三重市○○○段000 地號土地？乙○○等人是否係三重市○○○段00
0 地號土地之所有權人？及乙○○等人是否知悉被告之前手有越界建築而不即提出異議？等情，並無關聯，自難證明系爭土地前所有權人有同意越界建築之事實。
⑵從而，被告抗辯系爭土地前所有權人知承租人建物越界，仍
同意系爭建物所有權人使用系爭土地，依民法第796 條前段規定，原告不得請求移去或變更其建築物等語，不足憑採。⒊原告依民法第767 條前段規定，請求被告拆屋還地，為有理
由：按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第767 條定有明文。本件原告主張其等為系爭土地之原所有權人林國雄之繼承人，被告所有之系爭建物無權占用臺北縣○○市○○○段000 地號土地上如附圖所示編號Ａ部分，面積18.78 平方公尺之事實，，業據提出與所述相符之土地登記謄本、繼承系統表各1 份為證（見本院卷第9 、98頁），並經本院於98年2 月25日前往現場履勘並囑託臺北縣三重地政事務所測量明確，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖、臺北縣板橋地政事務所98年3 月10日北縣重地測字第0980003222號函暨複丈成果圖各1 份在卷可憑（見本院卷第187 至189 頁、第195 頁），而被告又未能舉證證明其所有之系爭房屋有合法權源占有使用系爭土地，則原告主張依據前揭法條規定，請求被告應將坐落臺北縣○○市○○○段000 地號土地上如附圖所示編號Ａ部分面積18.7
8 平方公尺之建物拆除，將該部分土地返還原告，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告主張依民法第767 條規定，請求被告應將坐落臺北縣○○市○○○段000 地號土地上如附圖所示編號Ａ部分面積18.78 平方公尺之建物拆除，將該部分土地返還原告，為有理由，應予准許。
七、本件兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
八、本件判決之事證基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果並無影響，爰不另一一贅述。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 10 日
民事第二庭 法 官 張筱琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 7 月 10 日
書記官 連思斐