臺灣板橋地方法院民事判決 96年度訴字第2102號原 告 乙○○訴訟代理人 陳志忠律師被 告 甲○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國96年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告所有坐落台北縣○○鎮○○段尖山小段第四五○之二地號土地與被告所有之同段同小段第四五○之三地號土地之界址如附圖一之第四五○之二地號土地與第四五○之三地號土地之地籍線所示。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠先位之訴部分：
⒈按被告所有坐落台北縣○○鎮○○段尖山小段第450-3 地
號土地（下稱450-3 地號土地）與原告所有同地段第450-
2 、450-6 地號土地（下稱450-2 、450-6 地號土地），均係自同段原第450 地號土地分割而來。兩造與訴外人呂阿義均為兄弟關係，三人原本即於原450 地號土地劃定區域各自耕作，並以共同提出稻穀方式，向政府申請放領前開450 地號土地，並將之登記予被告名下。嗣三人為使用收益與處分分耕之土地，於民國56年10月30日訂立買賣契約，由被告將原450 地號土地依各人於前揭放領前各自耕作之範圍，分別出賣予原告及訴外人呂阿義，兩造並簽立杜賣證書（下稱系爭杜賣證書），被告出售予原告之土地面積為0.1280公頃（即1280平方公尺）。嗣三人於56年12月13日向台北縣樹林地政事務所申請原450 地號土地辦理分割為同小段450 、450-2 、450-3 、450-4 地號等計4筆土地，其中450 地號土地登記為呂阿義所有，面積為97
5 平方公尺，450-2 地號土地登記為原告所有，面積為1280平方公尺，450-3 及450-4 地號土地，登記為被告所有，面積分別為17平方公尺及1549平方公尺，並於57年4 月
1 日完成登記。原告所有之450-2 地號土地於81年8 月20日另行分割出450- 6地號土地，面積為91平方公尺，分割後之450-2 地號土地，面積則變更為1189平方公尺。
⒉嗣被告於92年間，以上開地號土地因台北縣板橋地政事務
所辦理分割時面積計算錯誤，致其登記之面積與事實不符為由，對原告及訴外人呂阿義提起土地更正登記事件訴訟，請求原告及呂阿義偕同辦理變更登記，經鈞院以92年度板簡字第2804號、93年度簡上字第78號判決原告及呂阿義敗訴確定（下稱土地更正登記事件案）。原告及訴外人呂阿義依上開確定判決，將450 地號土地面積更正登記為95
7 平方公尺，450-2 地號土地更正登記為1146平方公尺，被告之450-3 地號土地面積更正登記為1482平方公尺。被告乃據上開確定判決，於95年間訴請原告拆屋還地，經鈞院以95年度板簡字第7056號、96年度簡上字第20號判決，判命原告應將坐落450-3 地號土地上如該判決附圖所示編號A 部分面積7 平方公尺之地上物，編號B 部分，面積25平方公尺之建物拆除，將土地返還被告，並經確定（該案下稱拆屋還地案件）。被告遂以上開拆屋還地事件確定判決為執行名義，聲請強制執行，由鈞院以96執字第55256號事件執行中。然原告認為兩造間土地界址不清（如後述），故提起如先位之訴訴之聲明第二項所示之確認界址訴訟，倘原告所主張土地界址有變動，將造成原告並未無權占有被告土地之情事，故屬有消滅或妨礙債權人請求之事由，乃依強制執行法第14條第1 項規定，提起債務人異議之訴，聲明如先位之訴訴之聲明第1 項所示。
⒊系爭56年10月13日杜賣證書載明「土地標示：台北縣○○
鎮○○段尖山小段第450-2 地號；面積為0.1280公頃，價款新台幣8500元整，前開不動產係本人（即被告）所有，今與台端（即原告）接洽議定，愿以前開價款賣與台端，將該不動產於現場指明界址移交台端永為所有，嗣後使用收益乃屬台端之自由，又保此不動產全無與他人設定權利或來歷不明之產權糾紛等情事，如有是事，願由本人負責，理直不干台端之事」，並由台北縣鶯歌鎮公所於同日監證。據此，原告係向被告購買0.1280公頃（即1280平方公尺）土地，並依約給付被告相當之價金，被告自應依據買賣契約之內容移轉登記1280平方公尺土地之所有權予原告。惟若據鈞院93年度簡上字第78號土地更正登記事件確定判決所示，原告之450-2 地號土地面積更正登記為1146平方公尺，若加計自450-2 地號分割出之450-6 地號土地面積91平方公尺，合計亦僅1237平方公尺，不足系爭杜賣證書買賣之土地面積，故原告認原告之450-2 地號土地與被告之450-3 地號土地間之界址，有所不清，遂委請民宇測量事務所測量後，發現被告依鈞院93年度簡上字第78號土地更正登記事件確定判決於95年間向地政機關辦理更正登記後之地籍圖所示，其中被告之450-3 地號土地面積非但由原登記之面積17平方公尺增為145 平方公尺，即兩造相鄰界址亦由附圖二所示之F 、A 、B 連線，擴增為F 、C、D 連線，而原告之第450-2 地號土地面積則由1280平方公尺縮減為1237平方公尺，其不合理至為明顯。原告主張兩造間之界址應為附圖二所示之F 、A 、B 連線。
⒋聲明請求：
⑴鈞院96年度執字第55256 號拆屋還地強制執行事件，就
依據鈞院96年度簡上字第20號判命原告應將坐落台北縣○○鎮○○段○○段第450-3 地號土地上，如附圖一所示編號A 部分面積7 平方公尺之地上物，編號B 部分，面積25平方公尺之建物拆除，將土地返還被告之確定判決部分，不得強制執行。
⑵確認原告所有坐落台北縣○○鎮○○段○○段第450-2
地號土地與被告所有坐落同段同小段第450-3 地號土地間之界址為如附圖二之F、A、B連線。
㈡備位之訴部分：
如鈞院認原告先位之訴無理由，則因兩造簽立之系爭杜賣證書約定原告向被告購買450-2 地號土地面積為1280平方公尺，惟經被告嗣後主張面積計算有誤後，原告名下所有之450-
2 地號土地（含嗣後由450-2 地號分割出之450-6 地號土地）面積僅1237平方公尺，較系爭杜賣證書所約定買賣面積短少43平方公尺，故被告所移轉之土地面積即有不足。系爭杜賣證書既約定：「又保此不動產全無與他人設定權利或來歷不明之產權糾紛等情事，如有是事，願由本人負責，理直不干台端之事」之保證條款，即保證被告所出售予原告之土地絕無日後產權糾紛之事，今竟事後發生土地面積短少43平方公尺之情，原告自得援引依民法第354 條第1 項規定出賣人瑕疵擔保責任及第360 條規定，請求被告負損害賠償之責。
又被告依約應移轉登記1280平方公尺土地所有權予原告，惟僅移轉1237平方公尺土地所有權予原告，短少43平方公尺，亦構成不完全給付，原告得依給付遲延規定，請求被告負損害賠償之責。請求法院就上開物之瑕疵擔保請求權及不完全給付損害賠償請求權，擇一為有利於原告之勝訴判決。再損害賠償係以回復原狀為原則，被告本已移轉1280平方公尺土地所有權予原告，惟其後以面積計算錯誤為由更正登記，致原告所有上開土地短少43平方公尺，故被告應將43平方公尺土地所有權返還原告以回復原狀。爰備位聲明請求：被告應將坐落台北縣○○鎮○○段尖山小段第450-3 地號土地如附圖三所示斜線部分、面積43平方公尺所有權移轉登記予原告。
二、被告則以：㈠兩造於56年10月30日訂立系爭杜賣證書，已於現場指明界址移交予原告，土地標示範圍為第450-2 地號土地所有權全部已移轉完畢。惟原告於今無權占有被告之450-
3 地號土地，並經鈞院審理拆屋還地事件時會同台北縣樹林地政事務所現場測量勘驗屬實，並繪製土地複丈成果圖可稽，原告所有之建物及鴿舍無權占有被告之450-3 地號土地，業經判決確定。原告之450-2 地號土地面積實際上應為1146公尺。㈡兩造爭執之緣由在於地政事務所作業疏失，從原45
0 地號土地分割出450-2 、450-3 、450-4 地號土地時，均發生土地面積與權狀不符合之狀況。經被告於71年6 月16日提出更正申請，台北縣板橋地政事務所於71年6 月30日以71北縣板地一字第4229函覆表示經查明確為該所分割時面積計算錯誤，原登記簿記載450 地號面積975 平方公尺，450-2地號面積1280平方公尺，450-3 地號面積17平方公尺、450-
4 地號面積1549平方公尺，實際應更改為450 地號面積975平方公尺，450-2 地號面積1237平方公尺，450- 3地號面積
145 平方公尺、450-4 地號面積1482平方公尺。原告主張450-2 地號面積應為1280平方公尺（含其後分割出來之450-6地號），此乃係因板橋地政事務所面積記載錯誤所致，原告之450-2 地號土地與被告之450-3 地號土地，界址業經地政機關實際測量面積相符，並經法院判決確定，兩造間土地更正登記事件案及拆屋還地事件之法院，均有會同兩造至現場測量，原告事後所提之民間測量公司之實測圖並無公信力，兩造間土地並無何界址不明之處等語，資為抗辯。併為答辯聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：㈠被告所有之450-3 地號土地與原告所有同地段450-2 、450-
6 地號土地，均係自同段原450 地號土地分割而來。兩造與訴外人呂阿義均為兄弟關係，三人原本即於原450 地號土地劃定區域各自耕作，並以共同提出稻穀方式，向政府申請放領前開450 地號土地，並將之登記予被告名下。嗣三人為使用收益與處分分耕之土地，由被告將原450 地號土地依各人於前揭放領前各自耕作之範圍〈即現450-2 及450-6 （由450-2 再分割而出）地號土地由原告使用，現450 地號土地由呂阿義使用，另現450-3 及450-4 地號土地由被告使用〉，與原告於56年10月30日簽立系爭杜賣契約書。
㈡兩造間之系爭杜賣證書，其上記載有：土地標示○○○鎮○
○段尖山小段450-2 地號）、面積（0.1280公頃）、「現場指明界址移交台端」及「保此不動產全無與他人設定權利或來歷不明及產權糾紛等情事，如有是事，願由本人負責，理直不干台端之事。」，並於56年12月13日經鶯歌鎮公所監證。嗣三人即申請台北縣樹林地政事務所於56年12月13日將上開分割原450 地號土地辦理分割為同小段450 、450-2 、450-3 及450-4 等筆土地，被告即將上開分割後450 地號土地及450-2 地號土地分別移轉登記予被告及呂阿義，並於57年
4 月1 日登記完畢。㈢被告於71年間以其所有之450-3 地號土地面積不符，向台北
縣板橋地政事務所申請更正面積，經台北縣板橋地政事務所以71北縣板地一字第4229號函覆以：「本案經本所查明為前分割時面積計算錯誤，請台端攜帶身份證、印章及土地所有權狀，並煩轉知呂阿義、乙○○君攜帶上開證件於71年7月8 日上午9 時正逕至本所辦理更正事宜。原登記簿記載
450 地號面積為975 平方公尺，450-2 地號面積1280平方公尺，450-3 地號面積為17平方公尺，450-4 地號面積1549平方公尺，實際應更正為450 地號面積957 平方公尺，450-2地號面積1237平方公尺，450-3 地號面積145 平方公尺，450-4 地號面積1482 平方公尺。」嗣台北縣樹林地政事務所於90年2 月27日以90北縣樹地二字第2023號函重申面積計錯誤應辦理更正之旨。惟呂阿義、原告均未協同辦理更正登記，經被告向台北縣鶯歌鎮調解委員會申請調解，仍不成立，被告乃於93年間向本院提起前開土地更正登記事件，經判決被告全部勝訴確定，原告及訴外人呂阿義依上開確定判決，將450 地號土地面積更正登記為957 平方公尺，第450-2 地號土地更正登記為1146平方公尺，450-3 地號土地面積更正登記為14 82 平方公尺。
㈣被告於95年間訴請原告拆屋還地，亦經本院以95年度板簡字
第7056號、96年度簡上字第20號判決，判命原告應將坐落450-3 地號土地上如附圖一所示編號A 部分面積7 平方公尺之地上物，編號B 部分，面積25平方公尺之建物拆除，將土地返還被告確定（該案下稱拆屋還地案件）。被告乃據上開拆屋還地事件確定判決，據以聲請強制執行，由本院以96執字第55256號事件執行中。
四、原告主張其依系爭杜賣證書係向被告購買1280平方公尺面積之土地，故被告應移轉登記1280平方公尺土地所有權予原告，惟依土地更正登記事件之確定判決，原告所有之450-2 地號土地面積經更正登記為1146平方公尺，加計自450-2 地號分割出之450-6 地號土地面積91平方公尺，合計僅1237平方公尺，不足系爭杜賣證書買賣之土地面積，故認原告之450-
2 地號與被告所有之450-3 地號土地間之界址不明等語，為被告否認，並以上詞抗辯。查：
㈠兩造與訴外人呂阿義均為兄弟，三人原本即於前開450 地號
土地劃定區域各自耕作，並以共同提出稻穀方式，向政府申請放領前開450 地號土地，並將之登記予被告名下。三方約定現450-2 及450-6 地號土地之範圍由原告乙○○使用，現
450 地號土地由訴外人呂阿義使用，另現450-3 及450-4 地號土地由原告使用。嗣被告於56年10月30日分別與原告、呂阿義訂立杜賣證書，內容表示將呂阿義、原告依上開分管契約各自使用分割前450 地號之部分土地分別出賣予呂阿義、被告，並申請台北縣樹林地政事務所於56年12月13日將上開分割前450 地號土地辦理分割為同小段450 、450-2 、450-
3 及450-4 等筆土地，並於57年1 月4 日完成登記。嗣由450-2 地號土地於81年8 月20日分割增加450- 6地號土地，面積91平方公尺之事實，為兩造所不爭執。
㈡而兩造與訴外人呂阿義於56年12月13日就原450 地號土地進
行分割時，於分割前經兩造及訴外人呂阿義原各自實際分管之土地現場指界進行測量以為分割，兩造及訴外人呂阿義於分割指界時，就界點並無爭執乙情，業據原告、被告及呂阿義於本院93年度簡上字地78號土地更正登記事件所不爭執（見該案第一宗卷第176 頁之93年7 月8 日準備程序筆錄），此經本院調取上開土地更正登記事件案卷查閱屬實。因此，兩造及呂阿義於原450 地號分割前本即各自實際分管耕作，於56年間進行分割時，既於分割前已經兩造及訴外人呂阿義就原各自實際分管之土地現場指界，進行測量以為分割，兩造及訴外人呂阿義於分割指界時，就界點並無爭執，準此，兩造土地間之界址，並無何不明之處。
㈢原告雖主張兩造於56年10月30日簽立系爭杜賣證書，約定買
賣面積1280平方公尺等語，為被告否認，辯以：係分割登記時地政機關面積計算錯誤所致等語。查，分割前450 地號土地原係由兩造及呂阿義共同出資承領，並進行分管各自耕作，嗣並按實際耕作面積進行分割等情，為兩造及呂阿義於前開土地更正登記事件所不爭（見該案第二審第一宗卷第174-
175 頁，93年7 月8 日準備程序筆錄），而被告係申請台北縣板橋地政事務所於56年12月13日將原450 地號土地辦理分割為同小段450 、450- 2（嗣再分割出450-6） 、450-3 及450-4 等地號土地，並於57年1 月4 日完成登記，亦有土地登記簿謄本之影本附於該案原審卷第50-57 、67- 69頁可憑。則原告與被告於56年10月30日簽定系爭杜賣證書之際，原
450 地號土地顯尚未辦理分割測量，兩造實無從精確計算分割後之應有面積，是系爭杜賣證書之記載即難執為原告於分割之際實際分管使用之面積為1289平方公尺，亦據本院前開土地更正登記事件之確定判決認定詳述在卷。故原告主張兩造間依系爭杜賣契約買賣之面積為1289平方公尺云云，並非可採。
㈣況前開土地更正登記事件中，經該案第二審法院比對附於該
事件卷內之原證四及被證六之地籍圖，其差異處在於被證六之地籍圖謄本圖面除自450 、450-2 地號土地延伸之經界線外，於450-3 地號土地上另有一地籍線，但該地籍線線依日據時代之地籍原圖已有被打「x 」，台北縣樹林地政事務所乃逕予撤銷該地籍線等情，業據證人即台北縣樹林地政事務所技士陳志賢於該案第二審94年9 月29日準備程序期日到庭證述「被證六、七紅色與綠色部分原本是有一條線，是從45
0 跟450 之2 延伸過來，我從日據時代的地籍原圖（庭呈原圖謄本兩份）中發現該條線已經有被打『×』，依地籍測量實施規則應該表示那條線是不存在，後來地籍圖謄本中那條線之所以不再存在是可能我們在做地籍圖清查數位的過程發現就把他撤銷。這是被證六、七跟原證四號差異之所在。因為只是把錯誤的地籍線拿掉，不涉及面積的異動所以謄本也不需要做異動的註記。」、「地籍原圖是在35年作總登記的時候所製作，該地籍線是何時被打『×』無法得知，只是按照我們地籍測量實施規則地籍的變動都需要有一定的程序。」等語明確，並有地籍圖謄本之影本2 紙、日據時代地籍原圖、測量圖之影本各1 紙附於該土地更正登記事件第二審卷第二宗第108- 101頁可稽。足見被告於該案第一審所提出原證四之地籍圖始為正確之地籍圖無訛，亦據本院調取該土地更正登記事件案卷查閱屬實。證人陳志賢於上開案件中所提出附於該案第二審第二宗卷第101 頁之測量圖，雖無法確認為當時之分割原圖，但係屬74年以前即存在，且為形式真正之地政圖說，自得資為地政機關更正地籍線之參考。又，依上開系爭土地日據時代之地籍原圖，該存於450-3 地號土地內之經界線，係自450 、450-2 地號土地延伸而來，原即有打『×』之註記，於地籍測量作業上表示該線應不存在，業據證人陳志賢於上開案件第二審94年9 月29日準備程序期日證述明確，有如前述，則台北縣樹林地政事務所於81年5 月20日、83年11月10日及450-2 地號複丈分割原圖就450-3 地號內仍有該地籍經界線存在，即屬有誤。又再參諸被告於該案所提附於該案第一審卷第63、64頁之台北縣樹林地政事務所81年5 月20日及83年11月10日所核發之地籍圖謄本，該經界線則僅存於450-3 地號內之1 段，450 、450-2 地號土地內部分則已遭撤銷，故台北縣樹林地政事務所據以認定上開450-3 地號土地之經界線亦應撤銷，即無違誤等情，亦有本院93年度簡上字第78號判決詳述其理由可稽。
㈤基上，原450 地號辦理分割前，既經兩造及呂阿義共同會同
至現場就各自分管使用之土地範圍於現場指界，且三方對於界點並無爭執，則兩造間土地並無何界址不明之情形存在。且原告因分割所取得之450-2 地號土地其正確面積應為1,14
6 平方公尺，此一事實，亦業經本院93年度簡上字第78號確定判決確認在案，此有上開確定判決1 份在卷可佐。
五、原告自認已基於前開土地更正登記事件確定判決，向地政機關辦理更正面積登記之事實。其後，被告訴請原告拆屋還地，並經本院96年度簡上字第20號確定判決認定原告所分得之450-2 地號土地與隔鄰被告450-3 地號土地界址，應以兩造於分割450 地號土地時所指界之界點，相連後所畫出之界線為準，而原告分得450-2 地號土地面積實際應為1,146 平方公尺，業據本院96年度簡上字第20號確定判決於判決理由中詳述，有該份判決附卷足憑。按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，最高法院92年台上字第315 號裁判意旨可資參照。本件兩造間先前之本院96年度簡上字第20號拆屋還地確定判決，業經被告並於該案中援引上開土地更正登記事件確定判決（即本院93年度簡上字第78號確定判決），主張兩造前開相鄰土地之界址，應以兩造於分割450 地號土地時所指界之界點，相連後所畫出之界線為準，以此為重要之爭點（見該事件第一審卷第29至38頁、第二審卷第33至37頁），該事件法院本於兩造當事人辯論之結果，判斷認定原告之450-2 地號土地與隔鄰被告之450-3 地號土地界址，應以兩造於分割450 地號土地時所指界之界點，相連後所畫出之界線為準（即本院96年度簡上字第20號拆屋還地判決之附圖所示第450-2 地號與第450-3 地號間之地籍線），此有本院96年度簡上字第20號拆屋還地判決第5 、6 頁可稽，揆諸上開最高法院92年台上字第315 號裁判意旨，則本件應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷。而於本院96年度簡上字第20號拆屋還地確定判決（判決日期96年5 月25日）後，兩造間並無有何情事變更或新事實之發生，故原告於本件所提出其自行委託民間測量事務所檢測後之實測圖，無從認為足以推翻本院96年度簡上字第20號拆屋還地確定判決（96年5 月25日判決）之原判斷。
六、兩造間相鄰土地之地籍線應為如本院96年度簡上字第20號拆屋還地確定判決附圖所示第450-2 地號與第450-3 地號間之地籍線，已如前述，則原告先位之訴請求確認其所有第450-
2 地號土地與被告所有第450-3 地號土地間之界址為如附圖之F 、A 、B 連線，即非有據；且亦無從認為執行名義成立後，有何消滅或妨礙債權人請求之事由發生，故原告所提債務人異議之訴請求本院96年度執字第55256 號拆屋還地強制執行事件，就本院96年度簡上字第20號判命原告應將坐落台北縣○○鎮○○段○○段第450-3 地號土地上，如附圖一所示編號A 部分面積7 平方公尺之地上物，編號B 部分，面積25平方公尺之建物物拆除，將土地返還被告之確定判決部分，不得強制執行部分，亦無理由，應予駁回。
七、關於備位之訴部分，原告主張兩造間所簽訂之56年10月30日系爭杜賣證書係買賣契約，約定被告應移轉登記1280平方公尺土地所有權予原告，竟只移轉1237平方公尺土地所有權予原告，短少43平方公尺，依民法第354 條第1 項、第360 條及不完全給付之給付遲延規定，請求被告將如附圖三所示斜線部分、面積43平方公尺所有權移轉登記予原告等語，為被告否認，並以上開情詞抗辯。查：
㈠原告於前開土地更正登記事件即曾於該案中提出兩造有簽立
系爭杜賣證書，約定買賣面積為1280平方公尺之重要爭點，雙方並就該重要爭點為攻擊防禦，業經本院調取該案卷查閱屬實，經前開土地更正登記事件之93年度簡上字第78號確定判決認定：分割前450 地號土地原係由原告、被告及呂阿義共同出資承領，並進行分管各自耕作，嗣並按實際耕作面積進行分割等情，為原告、被告及呂阿義所不爭，而被告係申請台北縣板橋地政事務所於56年12月13日將原450 地號土地辦理分割為同小段450 、450-2 （嗣再分割出450-6） 、450-3 及450-4 等地號土地，並於57年1 月4 日完成登記，亦有土地登記簿謄本之影本附卷可憑。則原告與被告於56年10月30日簽定該杜賣證書之際，原450 地號土地顯尚未辦理分割測量，原告、被告及呂阿義實無從精確計算分割後之應有面績，是該杜賣證書之記載即難執為原告於分割之際實際分管使用之面積為1,289 平方公尺之認定，而認原告該抗辯為不足取等語（見本院93年度簡上字第78號判決第11、12頁），已如前述。
㈡原告又於前開拆屋還地訴訟中，亦執系爭杜賣證書，再為同
一事由之抗辯，再經本院96年度簡上字第20號確定判決認定：分割前450 地號土地原係由兩造共同出資承領，並進行分管各自耕作，嗣並按實際耕作面積進行分割等情，為兩造所不爭，而被告係申請台北縣板橋地政事務所於56年12月13日將原450 地號土地辦理分割為同小段450 、450-2 （嗣再分割出450-6） 、450-3 及450-4 等地號土地，並於57年1 月
4 日完成登記，亦有土地登記簿謄本之影本附卷可憑。則被告與原告於56年10月30日簽定系爭杜賣證書之際，原450 地號土地顯尚未辦理分割測量，兩造實無從精確計算分割後之應有面積，是該杜賣證書之記載，即難執為原告於分割之際實際分得之面積為1289平方公尺之認定。原告雖於該事件第二審法院審理時辯稱系爭土地於簽立系爭杜賣證書前，業經測量得知450-2 地號（包括嗣再分割出450-6 地號土地）面積為1289平方公尺云云，惟查450-2 （包括嗣再分割出450-
6 地號土地）土地面積業經判決確認為1146平方公尺，詳如前述，則原告所稱於簽立系爭杜賣證書前曾就土地為測量，此一事實縱使為真，然該次測量結果數據顯然有錯誤，該次測量所得之面積數據，尚不得執以作為兩造就買賣契約所約定之面積，應認該杜賣證書僅係證明兩造就移轉450-2 地號此筆土地所有權已達成合意，至於450-2 地號土地面積、範圍為何，自應以兩造於分割測量時現場指界範圍，並經地政機關實測面積後為準，而認被原告之上開抗辯，不足採取；且該96年度簡上字第20號確定判決並認定：系爭450 地號土地經分割後，原告取得450-2 地號土地，其與鄰地450-3 地號土地之界址，應為兩造於分割指界時所指之界點所相連之界線，而450-2 地面積則為1,146 平方公尺，被告依約交付450-2 號土地所有權予原告，即為完全履行其契約之義務，被告並無債務不履行或應負瑕疵擔保責任之情形存在等語，此經本院調取96年度簡上字第20號案卷查閱屬實，並有該確定判決附卷足稽（見該判決第6 、7 頁）。
㈢原告備位之訴主張依據系爭杜賣證書，被告應移轉登記1280
平方公尺土地所有權予原告乙節，既經本院93年度簡上字第78號確定判決、及本院96年度簡上字第20號確定判決，均認定兩造簽定該杜賣證書之際，原450 地號土地顯尚未辦理分割測量，原告、被告及呂阿義實無從精確計算分割後之應有面績，是該杜賣證書之記載即難執為原告於分割之際實際分管使用之面積為1289平方公尺之認定，揆諸前開最高法院92年台上字第315 號裁判意旨所揭，於本件訴訟本院即不得作相反之判斷。則原告就兩造於簽立系爭杜賣證書時，關於移轉之面積應為1280平方公尺該點已達成意思表示合致之事實，既未能舉證證明，且本院96年度簡上字第20號確定判決並認定：系爭450 地號土地經分割後，原告取得450-2 地號土地，其與鄰地450- 3地號土地之界址，應為兩造於分割指界時所指之界點所相連之界線，而450-2 地面積則為1,146 平方公尺，被告依約交付450-2 號土地所有權予原告，即為完全履行其契約之義務，被告並無債務不履行或應負瑕疵擔保責任之情形存在等情，故原告備位之訴請求被告應負出賣人瑕疵擔保責任或不完全給付之責，亦無理由，應予駁回。
八、綜上，原告先位之訴請求本院96年度執字第55256 號拆屋還地強制執行事件，就依據本院96年度簡上字第20號判命原告應將坐落台北縣○○鎮○○段○○段第450-3 地號土地上，如附圖一所示編號A 部分面積7 平方公尺之地上物，編號B部分，面積25平方公尺之建物拆除，將土地返還被告之確定判決部分，不得強制執行部分，非有理由，應予駁回；另關於原告先位之訴請求確定經界部分，乃判決如主文第一項所示。另就原告備位之訴，亦無理由，應予駁回。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 12 月 27 日
民事第一庭 法 官 陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 12 月 28 日
書記官 李瑞芝