臺灣板橋地方法院民事判決 96年度訴字第246號原 告 甲○○○訴訟代理人 羅廷祥律師被 告 丙○○訴訟代理人 高進發律師複代理人 乙○○上列當事人間返還無權占有土地事件，本院於96年8 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台北縣新莊市○○段○○○ ○號土地上如附圖所示編號448-A 部分面積二十八點五一平方公尺之地上建物暨編號448-
B 部分面積十七點五二平方公尺之雨遮拆除，並將該部分土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣伍拾玖萬捌仟元預供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹佰柒拾陸萬貳仟貳佰伍拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：緣坐落台北縣新莊市○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為原告所有，被告係於民國75年 1月間向其前手購買與系爭土地相鄰之同段473 地號土地應有部分及其上門牌號碼台北縣新莊市○○街○○號之房屋。詎被告未經原告之同意或授權，竟擅自於系爭土地上興建建築物，並在該增建之建築物上搭建雨棚，實際占用面積合計約47.5平方公尺，設攤營業圖利。然被告及其前手均無占用系爭土地之權源，故該增建之工作物及雨遮無論係被告或其前手所搭建，被告均係無權占有，爰依民法第767 條前段規定，請求被告拆屋還地。並聲明如主文所示。
二、被告則以：依65年有效之建築法第11條規定，本法所稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地。故房屋之出賣人在出售房屋時，本應將建築基地即供建築物本身所占之地面及其所應保留空地之土地所有權移轉於買受人。被告所有門牌號碼台北縣新莊市○○街○○號之房屋，係由原告提供土地，而由合壹建設股份有限公司所蓋建出售。又依台北縣政府87北工使字第B-10579 號函內容可知，系爭土地係屬部分保留地及該建照建物之法定空地，故系爭土地係上開建物依建照及使用執照之法定空地。而原告為地主之一，自應在出售上開房屋時，依買賣契約及建築法第11條規定，將性質上屬於法定空地之系爭土地所有權移轉於被告，原告未將系爭土地所有權移轉，反要求被告拆屋還地，殊屬不該；又被告之鄰居曾鳳嬌係台北縣新莊市○○街○○ 巷○○ 號1 樓房屋所有權人，其法定空地應有50.15 平方公尺，依此而論，被告之法定空地應亦為50.15 平方公尺，被告僅係違章建築而已，應由工務局來處理，原告無權請求被告拆除。且系爭土地雖為住宅用地，但係規劃作為道路使用，原告向台北縣政府工務局申請建築而將系爭土地作為道路使用，應屬於法定道路，且系爭土地實際上供作道路使用長達29年，縱認非屬法定道路，亦應認已具有公用地役權之性質等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠坐落台北縣新莊市○○段○○○○號之系爭土地，現登記為原告所有，權利範圍所有權全部。
㈡如附圖448-A、448-B部分所示地上建物及雨遮，地上建物
係被告向前手買受門牌號碼台北縣新莊市○○街○○號之房屋時一併買受，雨遮係被告搭建而成，現均供被告使用。
四、查系爭土地係登記原告所有，被告所有如附圖448-A、448-B部分所示之地上建物及雨遮確有占用系爭土地乙節，業經本院囑託並會同台北縣新莊地政事務所派員於96年4 月11日至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖各一份在卷可稽，且為被告所不爭執。是本件應審究者為：被告是否有占用系爭土地之正當權源？㈠被告就此雖抗辯：系爭土地係建物依之法定空地。而原告
為地主之一，自應在出賣門牌號碼台北縣新莊市○○街○○號之房屋時，依買賣契約及建築法第11條規定，將性質上屬於法定空地之系爭土地所有權移轉於被告，原告卻未將系爭土地所有權移轉，被告自非無權占用等語。惟查：系爭土地（重測前地號係台北縣新莊市○○○段○○○○○○○號）於台北縣政府核發67莊使字第2081號使用執照中圖說記載係「保留地」（見本院卷第40頁），經本院向台北縣政府函查系爭土地之何以列為保留地？經該府以96年8 月10日北府工建字第0960502868號函覆本院：台北縣政府核發之67莊使字第2081號使用執照建物坐落於台北縣新莊市○○○段509-7 、522-3 、522-4 、527-1 、535 、535-6及535-8 地號等7 筆土地（此為重測前地號），因該申請基地西南側有一筆509-1 地號鄰地，其有一隅三角形土地緊鄰509-7 地號旁，該三角形土地依當時「臺灣省畸零地使用規則」檢討為畸零地，又同規則第11條規定：「畸零地非與相鄰之唯一土地合併，無法建築使用時，該相鄰之土地非經留出合併所必須之土地，不得建築，但留出後所餘之土地成為畸零地時，應全部合併使用。」（見本院卷第137 頁）。故系爭土地於台北縣政府核發67莊使字第2081號使用執照中圖說記載為「保留地」，其意係指系爭土地係申請建照時應依上開規定留出與畸零地合併所必須之土地，並非被告所有建物之法定空地。故被告以系爭土地為其建物之法定空地，抗辯有合法占用權源，並以其鄰居曾鳳嬌係台北縣新莊市○○街○○巷○○號1 樓房屋所有權人，其法定空地有50.15 平方公尺，據以推論被告亦應有法定空地50.15 平方公尺等語，即非可採。
㈡被告雖又抗辯系爭土地為住宅用地，但係規劃作為道路使
用，原告向台北縣政府工務局申請建築而將系爭土地作為道路使用，應屬於法定道路，且系爭土地實際上供作道路使用長達29年，縱認非屬法定道路，亦應認已具有公用地役權之性質等語，則次應審就系爭土地是否係屬建築法上所稱之道路及是否已成立公用地役關係，經查：
⒈現行建築法規並無「法定道路」之用語及定義，被告抗
辯系爭土地應屬法定道路容有誤會。按建築技術規則建築設計施工編第1 條第36款規定，道路指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。系爭土路業經新莊市都市計畫土地使用分區列為住宅區，此有新莊市公所簡便行文表在卷可稽（見本院卷第67頁），故系爭土地自不屬於依都市計畫法或其他法律公布之道路；且系爭土地亦非經指定建築線之現有巷道，此有地籍套繪圖在卷可憑（見本院卷第40頁）。又系爭土地面積為237.57平方公尺，原地目為「道」，後於89年8 月3 日逕為分割448-1 地號（面積為36.67 平方公尺，地目為道），系爭土地復於89年9 月13日辦理地目變更為「建」，其面積200.9 平方公尺恢復一般用地稅率課徵地價稅；系爭土地又於同年12月28日與448-1 地號土地合併，合併後面積200.9平方公尺以一般用地稅率課徵地價稅，餘36.67 平方公尺免徵地價稅，此有系爭土地登記第二類謄本（見本院卷第5 頁）及臺北縣政府稅捐稽徵處新莊分處96年5 月30日北稅莊（一）字第0960018927號函（見本院卷第50頁）在卷可憑，原告雖曾就系爭向台北縣政府工務局申請變更用途為道路使用，但為該局所否准，此有臺北縣政府工務局88年4 月3 日88北工使字第B-2783號函在卷可憑（見本院卷第69頁），則被告抗辯系爭土地應屬道路，與事實不符，不足採取。
⒉按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律
關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認，並經司法院大法官解釋釋字第256 號及釋字第400號所明白揭示。公用地役關係之成立要件，依大法官解釋釋字第400 號之見解，應視系爭土地是否為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。查系爭土地周圍現成為市場攤位聚集地之事實，此固有現場照片6 紙在卷可徵（見本院卷第15頁至第17頁），但被告就系爭土地供人通行之年代久遠，一般人無復記憶其確定之起始乙節，並未舉證以為證明，則其抗辯系爭土地有公用地役關係存在，已難遽信。況且，縱認系爭土地實際已供公眾通行數十年，成為道路，而其土地所有權未為移轉登記，仍為私人所保留，僅其所有權之行使，應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，非謂公用地役關係對象之不特定之公眾除通行外，仍有擅自占有該土地特定部分之權源。是被告以系爭土地有公用地役關係，抗辯有正當占有權源，亦不足採取。
五、綜上所述，被告既無占有系爭土地之正當權源，則原告依民法第767 條前段之規定，請求被告將坐落台北縣新莊市○○段第448 地號上如附圖448-A 部分所示面積28.51 平方公尺之地上建物及如附圖448-B 部分所示面積17.52 平方公尺之雨遮拆除，將土地交還原告，為有理由，應予准許。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審究後認無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
七、兩造均陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，核無不當，爰分別酌定相當擔保金額而宣告之。
八、結論：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第85條、第
390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 96 年 9 月 11 日
民事第二庭 法 官 陳麗玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 9 月 11 日
書記官 陳玉心