臺灣板橋地方法院民事判決 96年度訴字第2589號原 告 京杰公寓大廈管理維護有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 紀復儀律師被 告 天悅大廈管理委員會法定代理人 陳濬暘訴訟代理人 劉昌崙律師
趙君宜律師林聖彬律師右?一?人複?代理人 詹璧如律師上述當事人間請求確認契約存在等事件，本院於97年3 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍拾陸萬元及自民國九十六年十二月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾捌萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣伍拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣兩造於民國96年5 月間簽定「委任管理維護業務契約」，約定期間自96年6 月1 日起至97年5 月31日止，為期一年，被告並應按月於次月5 日給付服務費，如超過付款日7 日後，應自應付款日第8 日起算，按日加計以應付金額千分之一計算之違約金。惟被告無端於96年10月間終止系爭委任契約，且迄今尚未給付96年9 月及10月之報酬共計新台幣（下同）56萬元，依約被告即應給付原告上開服務費、利息及違約金。
二、聲明：
㈠、被告應給付原告56萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；及自96年10月13日起至96年11月12日止，按每日280 元計算之違約金，及自96年11月13日起至清償日止，按每日560元計算之違約金。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
貳、被告辯稱：
一、被告願意給付原告96年9、10月份之報酬合計56萬元。
二、原告已同意將系爭委任契約中，關於違約金之約定刪除，應不得再向被告請求遲付報酬之違約金。
三、被告於96年10月18日通知原告終止系爭委任契約，並請求原告於同年月31日前將工作移交予原告，然迄今已逾4 個月，原告仍未移交工作，已生損害予被告。又原告受任期間，因不當使用被告所有之設備，致被告受有鎖頭、印表機、花飾、律師費等之損害，共計247,344 元，爰主張與原告請求之委任報酬相抵銷。
四、聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔；如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
參、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384 條定有明文。查本件原告主張被告積欠伊96年9 、10月份之報酬，合計為56萬元，已據被告於97年3 月18日以書狀表示願如數給付而為認諾，有被告97年3 月18日提出之陳報狀1 紙在卷可稽，是依上開規定，此部份即應為被告敗訴之判決。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
民法第229 條第2 項、民法第233 條第1 項前段定有明文。
據此，原告請求被告給付56萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即96年12月8 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。
肆、再查，被告於96年10月13日曾以悅管字第96037 號函，請求原告刪除系爭契約第5 條關於違約金之條款，經原告於96年10月17日函覆明示，同意將契約第5 條第3 款即關於被告逾期付款應付之違約金約定全款刪除，此有被告公司96年10月13日悅管字第96037 號函，以及原告公司96年10月17日（96）京明字第000000-0號函各1 件附卷可查，並為兩造所不爭執，據此，足認兩造間已合意刪除系爭契約關於逾期付款應付違約金之約定。原告雖主張：上開存證信函係因被告佯稱要求解釋契約第5 條，並剋扣96年9 月之服務費，原告不得已，才誤為刪除契約第5 條之意思表示云云。惟按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。民法第88條第1 項定有明文。經查，被告公司上開函文內，大意係要求原告依內政部關於服務業之定型化契約範本，修正系爭契約內關於違約金條款之約定，原告嗣後則表示同意修正關於違約金條款之約定，原告顯無受被告施以詐術致為錯誤意思表示之情事存在，應認系爭契約確實已經兩造合意刪除關於逾期付款應付違約金之約定。從而，原告主張被告因遲延給付服務費，依約應給付違約金云云，即屬無據，無從採信。
伍、復按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。民事訴訟法第196條定有明文。經查，被告於本院97年3 月18日言詞辯論終結前，始具狀表示提出抵銷之抗辯，且就證據部份表示另以書狀補呈，惟上開新增抵銷之抗辯方法，被告本得於本件起訴時一併適時提出，其未行提出，竟於本院言詞辯論終結前始提出，且未備證據，顯有意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，而有礙訴訟之終結，本院自應駁回其上開逾時攻擊方法提出聲請，而不予審酌，附此敘明。
陸、綜上所述，本件原告基於委任契約之法律關係，請求被告給付560,000 元及自96年12月8 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，此一範圍內之請求，為有理由，應予准許，逾此範圍，則無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
柒、因本件事證已臻明確，兩造所為其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後，均認與判決結果無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
民事第三庭 法 官 邱育佩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
書記官 林兆嘉