臺灣板橋地方法院民事判決 96年度訴字第2768號原 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 丁○○
丙○○上列當事人間請求塗銷登記事件，本院於民國97年3 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告丁○○、丙○○間就附件一、二所示不動產之買賣債權契約關係及物權契約關係均不存在。
被告丁○○就附件一、二所示不動產以買賣為原因於民國九十五年七月十九日所為之所有權移轉登記應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被告丁○○、丙○○2 人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、原告主張：訴外人啟玄貿易有限公司（下稱啟玄公司）於民國（下同）94年3 月23日與原告簽訂授信約定書，約定在授信額度內與原告為授信往來，並以訴外人沈月英及被告丙○○為連帶保證人，就啟玄公司對原告所負現在及將來之借款、墊款、損害賠償等一切債務，以新台幣（下同）3000萬元為限額，負連帶保證責任。啟玄公司嗣依授信約定書向原告提出開發信用狀申請書，經原告開發遠期信用狀，並由原告向國外銀行為啟玄公司墊款。詎啟玄公司該筆借款於95年7月14日到期後，並未依約清償借款本金及利息，依約啟玄公司對原告所負之所有債務全部視為到期，迄今啟玄公司尚積欠原告如附表一、二所示之金額。被告丙○○為連帶保證人，依法應負連帶清償責任，惟其非但未為清償，竟與被告丁○○通謀而為虛偽意思表示，於95年7 月10日以買賣為原因，將附件一、二所示之不動產（下稱系爭不動產）所有權移轉登記予被告丁○○，以達脫產避免執行之目的，足以損害原告債權之實現。被告2 人就系爭不動產所為之買賣，適於啟玄公司財務發生困難之際，且系爭不動產中尚有所有權移轉後其設定第一順位抵押權並未變更之情，此與一般不動產買賣過戶時多會塗銷原屋主所辦抵押設定之方式亦不相同，依一般社會經驗判斷，上開蓄意脫產之舉，實際上應無交付價金，亦無買賣成立之實質，該等買賣既屬通謀虛偽之意思表示，依民法第87條第1 項規定，自屬無效。被告買賣行為既屬無效，則雙方就系爭不動產所為之移轉登記，即失所附麗，應予塗銷。又原告為被告丙○○之債權人，若確認系爭買賣契約無效時，原告得就其所有之系爭不動產求償，自有受確認判決之法律上利益，因此請求確認被告2 人間就系爭買賣之債權契約關係及物權契約關係均不存在，並代位被告丙○○請求被告丁○○就附件一、二所示不動產以買賣為原因於95年7 月19日所為之所有權移轉登記予以塗銷。
二、被告丁○○、丙○○2 人皆未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：㈠查原告主張啟玄公司對原告負有如附表一、二所示之債務
，及被告丙○○為上開債務連帶保證人之事實，已據其提出保證書影本、受信契約書影本各乙份、開發信用狀申請書影本3 紙、進口到單交易記錄單暨信用狀影本3 份、借據影本2 份、本院95年度促字第55659 號支付命令暨確定證明書影本各1 份為證，核屬相符，自堪信為真實。
㈡又原告主張被告2 人就系爭不動產所為之買賣係出於通謀之虛偽意思表示乙節，依民事訴訟法第277 條前段規定：
「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，及最高法院48年台上字第29號判例揭示：「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」意旨，自應由原告就此一有利於己之事實，負舉證責任。原告所提司法院院字第2269號解釋、最高法院28年上字第11號判例及42年台上字第170 號判決意旨，核其闡述之情形均係以當事人所主張者為消極事實為前提，與本件原告主張系爭買賣係出於被告2 人通謀虛偽意思表示，為積極事實，二者容有差異，自不得比附援用，併此敘明。
㈢次查，本件原告就其主張被告2 人通謀虛偽買賣乙節，僅
以系爭買賣適於啟玄公司財務發生困難之際為之，時間點過於巧合，且未塗銷原屋主所辦理之抵押權設定，與常情不合為其論據，並未提出任何證據以供本院審酌，固難僅憑原告之臆測逕認屬實，惟被告2 人對原告主張其2 人就系爭不動產之買賣係出於通謀虛偽之事實，已於相當時期受合法通知，被告2 人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，則依民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項規定，依法已視同自認。而當事人主張之事實，經他造自認者，毋庸舉證，為民事訴訟法第279 條第1 項所明定，原告主張之上開事實，依法既視同被告自認，原告即毋庸舉證，從而，原告此部分之主張亦堪信屬實。
㈣按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院著有42年台上字第1031號及52年台上字第1240號判例可資參照。系爭不動產之買賣係出於被告2 人通謀虛偽意思表示，業經認定如前，依民法第87條第1 項前段規定，該買賣固屬當然無效，然目前地政機關卻以系爭買賣有效存在，而將系爭不動產所有權人登記為被告丁○○，此與實際情形已有不符，且被告丁○○是否會基於該登記而主張權利，原告可否就系爭不動產向被告丙○○追償，在法律上均處於不安定之狀態，而該不安定之狀態得以法院之確認判決加以除去，揆諸前揭法條規定及判例意旨，足認原告確有即受確認判決之法律上利益，是原告訴請確認被告2人間就附件一、二所示不動產之買賣債權契約關係及物權契約關係均不存在，為有理由，應予准許。
㈤末按，債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，為民法第242 條前段所明定。
本件原告對被告丙○○有債權存在，已如前述，而被告2人間就系爭不動產所為之買賣當然無效，復經認定如前，故被告丙○○對被告丁○○即有塗銷移轉登記之回復原狀請求權存在。被告丙○○怠於行使上開權利，原告因而代位請求被告丁○○塗銷所有權移轉登記，即屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告提起本件確認之訴，請求確認被告2 人間就附件一、二所示不動產之買賣債權契約關係及物權契約關係均不存在，並依民法第242 條規定代位被告丙○○行使權利，訴請被告丁○○就附件一、二所示不動產以買賣為原因於95年7 月19日所為之所有權移轉登記予以塗銷，於法即無不合，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 97 年 3 月 17 日
民事第二庭 法 官 程怡怡以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 3 月 21 日
書記官 華海珍