臺灣板橋地方法院民事判決 96年度訴字第629號原 告 正大聯合會計師事務所法定代理人 戊○訴訟代理人 丙○○
乙○○被 告 甲○○訴訟代理人 楊鈞國律師複代理人 楊惠琳律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國96年9 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲明均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第四十條第三項定有明文。又合夥組織如設有管理人或代表人對外代表團體，且有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，性質上即屬非法人團體而有當事人能力，最高法院41年台上字第1040號著有判例可資參照。原告事務所自民國60年間創立以來，向為合夥組織，除以戊○為代表人、對外代表該事務所外，並有一定名稱、事務所及一定之目的、獨立之財產，有台北巿會計師公會會員開業證明書、財政部台北巿國稅局扣繳單位設立（變更）登記申請書、正大聯合會計師事務合夥契約書影本各
1 件附卷可稽（本院卷二第66-69 頁），且為兩造所不爭，揆諸上揭法條、說明，正大聯合會計師事務所應有當事人能力。
二、原告主張：
(一)兩造間因合夥損益分配事件，由被告及訴外人提起訴訟，案經臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號一審判決，原告提起合法上訴後，由最高法院發回更審，由臺灣高等法院於民國95年12月28日作出95年度重上更（一）字第93號判決，將原判決暨假執行宣告（確定部分除外）均廢棄，並將第一審之訴及假執行之聲請均駁回（以下簡稱「前案」），原審法院准予假執行之宣告，即失所附麗。
(二)按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。」此為民事訴訟法第395 條第2 項定有明文。原告因受前案臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號不利益判決，被告及訴外人據以向法院聲請對原告客戶發執行命令，原告為顧全商譽，就宣告得為假執行之金額，全額供擔保以免為假執行，緊急於93年6 月8 日向訴外人丁○○借款，雙方約定年利率為10% 計息，皆記明於雙方「借款承諾書」中，被告得執行金額為新臺幣（下同）2,239,950 元，原告向丁○○借得同額資金2,239,950 元供擔保，貸款時間自借款日至95年12月28日95年度重上更（一）字第93號判決之日共933 日，計算利息為572,568 元。原告向丁○○借貸資金，支付利息予丁○○，該筆利息支出，即非不得謂為原告為免假執行供擔保所受之損害，應命被告賠償。為此，聲明：被告應給付原告572,568 元，暨自起訴狀送達被告之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告以下列理由抗辯：
(一)被告對於原告確有87、88及89年度合夥盈餘分配債權金額合計2,239,950 元，被告依據前案臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決聲請對原告假執行債權金額2,239,950 元，而原告於93年6 月8 日提供擔保2,239,950 元免為假執行時，原告當時應仍然保有上開應給付予被告而尚未給付予被告之合夥金額2,239,950 元。則原告應無向訴外人丁○○個人借貸2,239,950 元之必要。因此原告並無受有本件利息572,568 元損害可言。
(二)訴外人戊○、丁○○串通偽造丁○○、正大電腦公司及正宗電腦公司等3 人對原告之虛偽借款債權合計38,985,452元（包括本件原告起訴主張之2,239,950 元借貸金額），由原告為發票人，開立金額合計38,985,452元之本票共7 紙交付予丁○○，再由丁○○提出本票裁定聲請等情，足證戊○、丁○○共同偽造本件2,239,950 元借款債權，因此其借貸契約無效，且原告原告無損失可言。
1、原告提出所謂其與丁○○於93年6 月8 日共同簽署之借款承諾書，主張原告向丁○○借款35,492,136元，並由原告開立
6 紙本票作為擔保云云。另票號TH0000000 ，面額3,493,31
6 元，發票日為93年7 月19日之本票1 紙，原告主張為給付予丁○○之利息金額，7 紙本票面額合計38,985,452元。丁○○持上開本票於94年6 月29日向台灣台北地方法院聲請本票裁定，藉由戊○擔任原告代表人之便，於收受該本票裁定後，故意不於期限內聲明異議後，再由丁○○以該確定之本票裁定對原告合夥財產及被告等人所有之個人財產為強制執行。
2、訴外人丁○○以同時擔任訴外人正大電腦公司及正宗電腦公司負責人之便，竟表示正大電腦公司及正宗電腦公司同意丁○○優先於正大電腦公司及正宗電腦公司對原告之合夥財產受償。企圖不當損害被告等人所有個人財產及不當減損被告於90年6 月5 日聲明退夥後，對於原告合夥財產之結（清）算分配請求債權之意圖甚明
3、原告於另案臺灣臺中地方法院臺中簡易庭96年度中簡字第2670號民事訴訟中，主張依據借款承諾書約定，向訴外人丁○○借款35,492,136元，並由原告原告開立本票6 紙作為擔保。原告並提出丁○○個人所有台灣銀行松山分行及國泰世華銀行新莊分行之銀行帳戶之存摺內頁，主張丁○○確實自其名下所有銀行帳戶內，以提領現金或電匯方式借款高達35,492,136 元 予原告云云。然由丁○○個人所有台灣銀行松山分行帳戶（帳號：000-000-000000）觀之，於93年6 月10日轉帳存入1200萬元，同（93）年6 月29日匯入230 萬元，同（93）年7 月19日轉帳存入250 萬元及10 00 萬元。總計短短一個月（自93年6 月10日起至同年7 月19日止）期間，被告丁○○存入2680萬元。而丁○○於93年6 月14日提領現金10萬元、同（93）年6 月25日轉帳10,279,9 64 元、及同
（93）年7 月19日轉帳15,783,540元，總計短短一個月（自93年6 月14日至同年7 月19日止）期間，被告丁○○提領現金或轉帳高達26,163,504元。再由丁○○個人所有國泰世華銀行新莊分行銀行帳戶（帳號：000-00-0000000）觀之，於93年6 月7 日轉帳存入2 筆現金，分別為700 萬元及300 萬元，總計93年6 月7 日當天存入1000萬元，次日即93年6 月
8 日當日，轉帳匯出3 次，合計高達8,128,632 元，丁○○所有上開帳戶於短短93年6 月7 日、8 日二天內進出合計高達18,128,632元。然對照丁○○個人93年度綜合所得核定通知書，所載上開銀行帳戶內之存款利息收入，分別僅有台灣銀行松山分行20,463元利息金額及國泰世華銀行新莊分行利息金額1,864 元，顯然丁○○所有上開2 個銀行帳戶內，自93年6 月10日至同年7 月19日止期間存入之3680萬元現金，應非被告丁○○個人所有，原告亦自認在案。迄今原告對於丁○○所有上開2 個帳戶自93年6 月10日至同年7 月19日止，短短一個月期間，存入高達將近3680萬元現金，究竟從何而來？究竟丁○○係以其所有那一筆不動產設定抵押權，於何時向世華銀行借款，借得多少錢？及丁○○係何時向那一位友人借款，各借得多少錢？以及丁○○所有那些股票，於何時出售籌資，各是多少錢？等情，原告迄今一再推託並拒絕提出任何證據說明。
4、原告所有銀行帳戶存款無故蒸發不見，只有區區新台幣10餘萬元存款，可見訴外人戊○自90年9 月起，即已經故意隱匿原告合夥財產，卻又故意向其妻丁○○個人於93年6 月8 日借貸高達35,492,136元，然參諸丁○○個人93年度綜合所得稅申報書所載，丁○○僅有一般薪資收入，顯無資力足以於93年6 月8 日至93年7 月19日止期間內借貸高達新臺幣35,492,136元予原告；再者，訴外人丁○○所有台灣銀行松山分行及國泰世華銀行新莊分行銀行帳戶內存款，在所謂提領借款給原告之前或之後數日，突然增加存款合計高達新台幣3680萬元以上，然由丁○○個人93年度綜合所得稅申報書所載上開銀行障戶內之存款利息收入，分別僅有台銀松山20,463元及國泰世華新莊1,864 元，顯然丁○○所有上開銀行之帳戶內，於93年度期間進出之大部分現金，均非訴外人丁○○個人所有，惟丁○○個人93年度綜合所得稅申報書並無任何「投資所得」記載？原告原告更未舉證說明在93年6 月8 日至同（93）年7 月19日止期間當時，原告之合夥財產實際狀況為何？由此可證戊○與丁○○就93年6 月8 日至同（93）年7 月19日止期間借貸35,492,136元及93年7 月19日簽發利息本票（面額3,493,316 元）等，應係通謀虛偽之意思表示，而為無效。
5、原告雖主張其於93年6 月8 日至同（93）年7 月19日止，向丁○○個人借貸35,492,136元（其中包括本件2,239,950 元）云云。然原告申報綜所稅時，既無申報上開借貸35,492,136元云云之事實，亦從無支付所謂按年利率10% 計算之每年利息金額3,549,214 元予丁○○之事實，更無於93年6 月8日期間召開原告合夥人會議，即戊○、羅裕傑、羅裕民（以上三人為父子關係），及王樞、郭承楓、田時雨及楊雅慧合計7 人決議等事實，由此可知本件借貸，並非實在。
6、承上，丁○○除依據所謂借貸法律關係所開立之本票6 紙聲請本票強制執行以外，尚持發票人原告，發票日期93年7 月19日，金額為3,493,316 元本票1 紙聲請本票強制執行，然該紙本票之利息如何計算？為何短短一個月又12天（計算式：自93年6 月8 日起至93年7 月19日止），其利息金額竟高達3,4 93,316元？迄今亦未見原告原告舉證說明，可證該7紙本票均係戊○、丁○○共同偽造之債權。足見原告起訴之利息572,568 元之損害賠償債權，欠缺損害賠償之債之成立要件（包括損害發生、可歸責原因及因果關係存在）。
(三)被告對原告有90年1 月1 日起至同年8 月4 日止期間內之合夥盈餘分配請求債權，金額至少計2,082,019 元，業如前述，自得依法與原告本件債權互相抵銷。
(四)綜上所述，原告之訴為無理由，為此，聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：原告主張被告因與原告事務所合夥損益分配事件，訴請原告給付被告2,239,950 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，嗣經臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決被告勝訴，判令「被告正大聯合會計師事務所應給付原告甲○○新台幣貳佰貳拾參萬玖仟玖佰伍拾元，及自民國九十年十月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。」、「本判決第四項於原告甲○○以新台幣柒拾肆萬陸仟陸佰伍拾元或同面額之世華銀行士林分行無記名可轉讓定期存單為被告正大聯合會計師事務所供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣貳佰貳拾參萬玖仟玖佰伍拾元為原告甲○○預供擔保，得免為假執行。」。嗣被告即持該判決為執行名義，聲請強制執行，經臺灣臺北地方法院民事執行處於93年6 月10日核發北院錦92執庚字第38989 號執行命令，扣押原告對其客戶之債權，惟原告就宣告被告得為假執行之金額，乃於93年6 月8 日向臺灣臺北地方法院提存所提存2,239,950 元（臺灣銀行支票，票號BB0000000） 為被告預供擔保，免為假執行（93年度存字第2055號），俾免遭受假執行之執行之事實，業據提出臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決節本、臺灣高等法院95年度重上更（一）字第93號判決節本等影本1 件、提存書影本1 紙為證（本院卷一第6-14頁），被告並無爭執，復經本院依職權調閱臺灣臺北地方法院93年度存字第2055號卷宗核實無誤，自堪信原告上開之主張為真正。
四、得心證之理由：
(一)按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訟法第395 條第1 、2 項定有明文。又依同法第45
8 條規定，對第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服。故第一審法院宣告假執行之本案判決經第二審法院廢棄或變更者，縱該第二審判決嗣後經第三審法院判決廢棄，發回更審，其已失效之第一審假執行之裁判，亦無從回復其效力。又「民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可」。且該項規定，「固未明定其適用於何審級法院，惟第一審法院無廢棄或變更宣告假執行之本案判決之情形，則該項規定，在第一審應無適用之餘地。而本院為法律審，關於因假執行或因免假執行所為給付及所受損害之範圍、種類及數額，不能為事實之認定，即無從為命返還及賠償之判決。故首揭條項，雖規定於第二編第一審程式中，應解為僅限於第二審法院有其適用」。最高法院73年台上字第59號、74年台上字第764 號分別著有判例可資參照。是以，法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償。原告依此規定所負返還受領給付及賠償之責任，係因宣告假執行之本案判決經廢棄或變更之法定事由而發生，並非因其聲請假執行之行為不法。準此以解，被告依民事訴訟法第395 條第2 項所為之聲明，係以法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決為停止條件，僅在法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決時，於廢棄或變更之範圍內，始有本條項規定之適用。
(二)被告所提起之請求合夥損益分配等事件，經前案臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決：「被告正大聯合會計師事務所應給付原告甲○○新台幣貳佰貳拾參萬玖仟玖佰伍拾元，及自民國九十年十月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。」、「本判決第四項於原告甲○○以新台幣柒拾肆萬陸仟陸佰伍拾元或同面額之世華銀行士林分行無記名可轉讓定期存單為被告正大聯合會計師事務所供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣貳佰貳拾參萬玖仟玖佰伍拾元為原告甲○○預供擔保，得免為假執行。」（本院卷第6 、7 頁）；原告提起上訴後，前案臺灣高等法院92年度重上字第617 號判決駁回其上訴；原告再提起第三審上訴，經前案最高法院以95年度台上字第1186號判決將原判決廢棄，發回臺灣高等法院；臺灣高等法院95年度重上更（一）字第93號判決將上開臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決被告勝訴部分廢棄，改判駁回上訴人第一審之訴及假執行之聲請（本院卷8 頁）；該判決再經最高法院96年台上字第1241號判決廢棄，發回臺灣高等法院，臺灣高等法院則以
96 年 度重上更（二）字第102 號更審中，有最高法院96年台上字第1241號民事判決影本1 件、臺灣高等法院96年度上易字第561 號民事判決影本1 件附卷可稽（本院卷二第225-
26 2、266 頁），則兩造間請求合夥損益分配等事件之前（本）案訴訟尚未經臺灣高等法院判決予以廢棄確定，仍在臺灣高等法院另案審理中，且宣告附條件假條件假執行之臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號之本案判決並未經臺灣高等法院以判決宣示廢棄或變更，揆諸上揭說明，原告就前案假執行給付部分，自應於該前案事件中，依民事訴訟法第
395 條第2 項之規定，向法院聲明，於廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，將其因假執行或因免假執行所為給付或所受損害，於判決內命本件被告返還及賠償，尚不得於臺灣臺北地方法院90年度重訴字第29 44 號之本案判決尚未經宣示廢棄或變更，即另行提起本件訴訟為獨立之請求，蓋本件尚未該當民事訴訟法第395 條第2 項規定之法定債之發生原因，原告之請求，於法無據。
(三)從而，原告依民事訴訟法第395 條第2 項之規定，提起本件訴訟，請求被告給付原告572,568 元，暨自起訴狀送達被告之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬無據，不應准許。原告之訴既為無理由，其假執行之聲請，亦失所附麗，均應駁回。
(四)本件事證明確，兩造間其餘請求及攻擊防禦方法、爭點，提出未經斟酌之證據，核均與判斷結果無涉，爰不一一敘明。另被告之抵銷抗辯部分，因已駁回原告之請求，自無審酌必要。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 10 月 17 日
民事第二庭 法 官 徐福晋以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 10 月 17 日
書記官 蕭佩宜