臺灣板橋地方法院民事判決 96年度訴字第738號原 告 庚○○
樓訴訟代理人 蔡文玉律師複代理人 甲○○被 告 辛○○
樓訴訟代理人 湯明亮律師上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國97年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告與被告分別係坐落台北縣板橋市○○○路○○巷8 之7 號3 樓及同號5 樓之住戶及區分所有權人，依法該
5 樓頂之屋頂平台乃係全棟住戶所共有，並供全體住戶緊急避難用之公共設施。詎被告未經全體住戶同意，竟擅於其5樓頂之屋頂平台上搭蓋如附圖斜線部分所示2 房1 廳共約55平方公尺之違建物居住使用，並將通往屋頂平台之公用門由內反鎖竊為己用，被告之無權占用行為不但已侵害其他共有人所有權之行使，且因其搭蓋之鋼筋混凝土違建房屋超重，更造成原告等住戶天花板、樓板及牆壁嚴重龜裂，實已危及原告等大樓所有權人及住戶生命財產之安全，爰依民法第
821 條、第767 條前段、中段之規定，請求被告將該建物拆除，並將頂樓平台返還予全體共有人，並依民法第184 條第
1 項前段之規定，請求被告將損害原告所有3 樓建物之牆面修復原狀。並聲明：㈠被告應將如附圖斜線部分所示建物拆除，將該部返還與原告及全體共有人。㈡被告應將損害原告所有門牌號碼台北縣板橋市○○○路○○巷8 之7 號3 樓建物牆面裂紋（臺灣省土木技師公會97年5 月20日（97）省土技字第3025號函附鑑定報告書（96─1689）1 第12頁，編號4、5 、7 、8 、9 、10、11、13、18、19照片所示）修復原狀。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠緣被告之配偶周秀姬於74年2 月15日向順和建設有限公司
（下稱順和建設公司）購買坐落台北縣板橋市○○○路○○巷8 之7 號5 樓房地，而原告係於同年3 月12日向順和建設有限公司購買同號3 樓之房地。上開建物為5 層樓建築，周秀姬、原告及1 樓所有權人詹豐裕、2 樓所有權人丁淑薰、4 樓所有權人丙○○皆與順和建設公司分別簽訂有土地、房屋預定買賣契約書。房屋預定買賣契約書第18條約定「本約房屋頂層屋面除公共設施外，歸頂層住戶使用，但其他住戶為維護公共設施或按裝天線時，使用人不得阻止通行。」，因此，周秀姬就上開房地之屋頂平台，即因全體樓層所有權人之分管約定而取得專用權利，並得在系爭屋頂平台加蓋建築物，此由順和建設公司所興建之房屋，全部樓層屋頂平台皆有加蓋建築物，即可證明。嗣被告於78年欲在系爭屋頂平台加蓋建築物以供使用時，為求慎重，並尊重各樓層所有權人，特別由周秀姬出面，並在其妹乙○○之陪同下，拜訪各樓層所有權人，並徵得各樓層所有權人全體之同意後，始在系爭屋頂平台加蓋建築物，且該建築物所佔面積僅為屋頂平台之一半，並留有空間供各樓層所有權人通往屋頂平台，有照片1 幀可資佐證。是被告在系爭屋頂平台所加蓋之建築物，不但在房屋買賣預定契約書上即有明文約定可以興建，且係徵得各樓層所有權人全體之同意始行加蓋，故坐落台北縣板橋市○○○路○○巷8 之7 號全部樓層房地與坐落台北縣板橋市○○○路○○巷8 之8 號全部樓層房地所產生之公共設施電費（例如：共用樓梯間之電費、共用馬達之電費)， 加蓋之建築物亦必須以一戶計算，共同分擔，被告在系爭屋頂平台所加蓋之建築物，即非屬無據。原告起訴主張被告未經全體住戶同意，擅於系爭屋頂平台搭蓋建物云云，實與事實不符，其訴請被告拆除系爭屋頂平台加蓋之建築物，殊屬無理。
㈡次查，被告在系爭屋頂平台加蓋建築物後，並留有空間供
各樓層所有權人通往屋頂平台，絕無原告所主張將共用門由內反鎖或有其他妨礙公共安全之情事。再者，上開加蓋建築物已興建完成近20年之久，在原告對被告提起違反建築法等案件之刑事案件中，經承辦檢察官指揮具有土木技師執照之檢察事務官同至上開加蓋建築物現場勘查結果，均未發現3 樓、4 樓、5 樓屋內有結構性裂縫，可見該增建物並未影響其他所有權人居住之安全。至於在原告住處所發現之數處裂縫，係老舊房屋常見之情形，並無證據證明係加蓋建築物之原因所造成，因此，原告之主張，亦難採信。
㈢原告所有3 樓房屋之使用執照字號為74使字第243 號，與
周秀姬所有同號5 樓、訴外人丙○○所有同號4 樓、己○○○所有同巷7 之4 號5 樓房屋之使用執照字號相同，足見周秀姬、己○○○應均係向順和建設公司購買房屋，其房屋預定買賣契約書當然相同，原告亦係向順和建設公司購買房屋，其房屋預定買賣契約書，亦應與己○○○相同，此由證人丙○○之證詞亦可證明當時第一手向順和建設公司購買購屋後，順和建設公司確有要求取回房屋預定買賣契約書換取所有權狀之事，原告稱並未看過該房屋預定買賣契約書云云，顯不實在，不足採信。至於證人丙○○證稱係向宏泰建設公司購買房屋乙節，係因順和建設公司興建完成後，該社區係以宏泰社區管理委員會成立，故證人丙○○記憶錯誤，才會誤述順和建設公司為宏泰建設公司。
㈣原告、周秀姬、丙○○、己○○○所有上開房屋，皆為順
和建設公司依同一建造執照及使用執照所興建，有如前述，另證人丙○○、丁○○○皆已證稱向順和建設公司購屋時，確有與順和建設公司簽訂如己○○○所簽訂之房屋預定買賣契約書，房屋屋頂歸頂樓使用…等語。再者，周秀姬向順和建設公司購屋時所留存之監證費繳納通知書、契稅繳納通知書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、價目表暨付款辦法，上揭價目表暨付款辦法備註2 訂明：
「屋頂平台除做公共設施外，由五樓管理使用」，此與房屋預定買賣契約書第18條：「本約房屋頂層屋面除公共設施外歸頂層住戶使用，但其他住戶為維護公共設施或按裝天線時，使用人不得阻止通行。」之約定相呼應，由此可證，原告與周秀姬向順和建設公司購買房屋時，系爭房屋屋頂平台確實有約定歸由頂樓之管理使用，應甚明確。原告稱其與順和建設公司簽訂之房屋預定買賣契約書之內容與其他住戶不同一節，顯與經驗法則不符，並不足採。
㈤原告主張其向順和建設公司購買該建物時間為73年，與前
同社區己○○○女士向順和建設公司購買建物時間74年不同，其契約書內容亦有不同。今被告再○○○區○○○路○○巷7 之6 號3 樓訴外人戊○○女士，借來與原告同為73年4 月購買之土地、房屋買賣契約書影本乙份，其契約書條文內容與己○○○女士購買之契約條文內容完全一樣，契約書中第18頁第18條亦敘明「本約房屋頂層屋面除公共設施外，歸頂層住戶使用，但其他住戶為維護公共設施或按裝天線時，使用人不得阻止通行」。又該宏泰社區均為
5 樓建築，共9 排約84棟420 戶，雖建設公司促銷方式、銷售金額不同，但買賣之定型化契約中產權及使用權不可能不同，故原告聲稱契約書條文內容會有不同之說，均屬虛構，實不足採信。
㈥被告及周秀姬於78年間欲在系爭屋頂平台加蓋建築物時，
有事先徵得該樓層各住戶之同意，已據證人丙○○、乙○○、丁○○○加以證明，原告雖稱伊並未同意云云，惟查，在系爭屋頂平台加蓋建築物，需耗費時日，原告豈有不知被告正在屋頂平台加蓋建築物之理？又原告於被告加蓋建築物當時，如未同意，早已表示反對並向主管機關檢舉，豈有在事隔十多年之後，才加以檢舉之理？又被告所寫之陳情書係對刑事案件之竊佔等罪而為論述，並非就被告在屋頂興建建物有無經住戶同意？以及多少住戶同意？而為論述。因此，被告所寫之陳情書，縱有類似本棟建物5戶中，有3 戶同意之字眼，亦不能據此認定被告有承認「其餘2 戶並未同意」之意思。何況，被告之陳情書並未有類似「本棟建物5 戶中，有3 戶同意」之字眼，原告所為主張，純為推測之詞，並不可採。
㈦又8 之7 號屋頂平台應為8 之7 號1 至5 樓房屋區分所有
權人所共有，被告在屋頂興建建物，僅需8 之7 號該棟之住戶同意即可，並不需8 之8 號該棟之住戶同意。然而，被告亦曾事先徵得8 之8 號該棟住戶之同意，始在屋頂興建建物，此有證人乙○○之證詞可稽。雖8 之8 號1 樓住戶吳兆華、8 之8 號2 樓住戶王愛珠、8 之8 號3 樓住戶許玉并在偵查中受訪時，有表示未同意被告在屋頂興建建物，然被告偕同證人乙○○前往8 之8 號該棟徵詢住戶同意時，是否即係與吳兆華、王愛珠、許玉并3 人接觸？被告於78年興建建物時，吳兆華、王愛珠、許玉并是否即係當時之住戶？吳兆華、王愛珠、許玉并於偵查中受訪時之真意究竟為何？皆有待查明，豈能僅以吳兆華、王愛珠、許玉并在偵查中之訪談記錄，即認定被告興建建物時未徵得該3 戶之同意。又8 之7 號2 樓所有權人為丁淑薰，並非楊金寶，被告偕同證人乙○○前往8 之7 號2 樓徵得其同意時，是為丁淑薰而非楊金寶，此有被告前往拜訪丁淑薰時之談話錄音可稽，楊金寶在偵查中突然受訪，其是否知悉事實情形？亦有待查明，端不能僅依楊金寶之訪談記錄，即認定被告未徵得8 之7 號2 樓所有權人之同意而興建建物。至於8 之7 號3 樓住戶吳葆琛，係原告之妻，其在偵查中之訪談記錄，自然偏坦原告，隱瞞事實，故其之說詞，自不足採信。
㈧被告頂樓增建物於78年建造完成，迄今已近20年。本棟房
屋建造已逾20餘年，除年代久遠外，台灣本位於地震帶上，期間包括無可計數大（921 大地震）、小地震，而原告房屋之天花板、樓板、牆壁有龜裂情形等，均在所難免，遽難認與被告有關。原告於95年2 月間，至鈞院檢察署控告被告竊佔、二次加蓋、公共危險等情事，經鈞院檢察署偵察終結，於95年3 月16日為不起訴處分。原告亦聲請再議，經台灣高等法院檢察署檢察長發回續查，經鈞院檢察署恭股陳孟黎檢察官，指揮具有土木技師執照之檢察事務官、書記官、台北縣地政事務所2 位官員及台北縣警察局二位警官共七位官員，於民國95年10月24日下午2 點30分蒞臨現場實地勘驗，勘查結果，4 樓、5 樓屋內均未發現結構性裂縫及原告之3 樓住處亦無結構性裂縫（均非在樑、柱等主要結構上），僅於天花板等水泥粉刷層表面上稍有裂痕，亦有勘驗筆錄、勘驗照片44張在卷可稽，故於95年12月15日為不起訴之處分。原告請求被告賠償損害之聲明部分，業經台灣省土木技師公會作出鑑定結論：「⒈台北縣板橋市○○○路○○巷8 之7 號3F之天花板及中間牆面（兩客臥間、主臥與客廳間）有龜裂現象。天花板之裂紋係保護層不足或鋼筋銹蝕造成，中間牆面之裂紋應是外力造成，但是否為屋頂增建物造成，實難證明有因果關係。」，由上可知，原告屋內縱有損害，亦無證據證明與被告興建系爭頂樓建物，有相當因果關係，原告請求被告賠償，亦屬無據。
並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查原告與被告分別為坐落台北縣板橋市○○○路○○巷8 之7號3 樓及5 樓之區分所有權人，並被告於78年間在上開8 之
7 號5 樓頂屋頂平台增建如附圖所示面積為55平方公尺之建物居住使用之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第166 頁，
97 年7月15日言詞辯論筆錄），並有土地及建物登記簿謄本
1 份及影本1 份分別附於本院96年度板調字第56號卷第4-5頁及本院卷第13 -14頁可憑，堪信為真實。
四、兩造於本院96年6 月12日及97年7 月15日言詞辯論期日分別整理之爭點為：
㈠原告及其他共有人全體是否有同意系爭房子頂樓屋面歸被
告使用？如無，被告於頂樓增建時是否有徵得原告及其他共有人全體同意？㈡原告所有系爭房屋客廳、臥室、廚房、後陽台區域出現裂
紋，客廳、主臥牆面有裂紋等情，是否為被告於頂樓增建系爭建物所致？（原整理之爭點為：「㈡原告所有系爭房屋客廳、臥室、廚房、後陽台區域出現裂紋，浴廁平頂出現鋼筋鏽蝕鼓脹致保護層剝落，另客廳、主臥牆面有裂紋等情，是否為被告於頂樓增建系爭建物所致？」惟原告於本院97年9 月12日言詞辯論期日減縮關於浴廁平頂出現鋼筋鏽蝕鼓脹致保護層剝落之請求，爰予剔除該部分爭點。）茲就上開爭點分別審究如下。
五、關於「㈠原告及其他共有人全體是否有同意系爭房子頂樓屋面歸被告使用？如無，被告於頂樓增建時是否有徵得原告及其他共有人全體同意？」之爭點部分？㈠查坐落台北縣板橋市○○○路○○巷8 之7 號及8 之8 號建
物為一棟5 層樓之建築，每層2 戶，中間以一樓梯共通至各樓層及屋頂平台，該8 之7 號及8 之8 號之屋頂平台與同排其他8 號至8 之6 號等建物之屋頂平台相連成一片，未有任何區隔，且未為任何產權登記乙節，業據原告陳明（見本院卷第166 頁及第206 頁，97年7 月15日及同年9月12日言詞辯論筆錄），並有照片4 張分別附於本院96年度板調字第56號卷第7 頁及本院卷第20頁及第243 頁可憑，且為被告所不爭執。按數人區分一建築築物，而各有一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人共有，民法第799 條定有明文。屋頂平台為公寓之屋頂，係建築物主要構造，為維持建物安全及其外觀所必要的構造，其性質應屬整棟建物之共同使用部分，縱實務上未為所有權登記，仍不失其共有之性質。又依系爭8 之7 號及
8 之8 號之屋頂平台與同排其他8 號至8 之6 號等建物之屋頂平台相連成一片以觀，該屋頂平台顯非僅為8 之7 號
1 至5 樓區分所有權人所共有。則被告抗辯：8 之7 號5樓頂平台僅係8 之7 號1 至5 樓區分所有權人所共有云云，容有誤會，不足採取。
㈡次按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分；公寓
大廈屋頂之構造，並不得為約定專用部分。公寓大廈管理條例第7 條第3 款固訂有明文。惟同條例第55條第2 項但書已規定於本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7 條各款不得為約定專用部分之限制。查系爭公寓係在72年12月10日取得72板建字第2106號建造執照，並經臺北縣政府工務局核發74板使字第243 號使用執照乙節，業經本院向臺北縣政府公務局函查屬實，有該局97年10月13日北工建字第0970705460號函附使用執照申請書1 份在本院卷第218-219 頁可稽。則系爭公寓原始區分所有權人倘就共有之共同部份，已依民法共有之相關規定為特別約定者，自有其效力。
㈢復按公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓
大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約；倘共有人已按分管契約佔有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院91年台上字第2477號判決意旨參照）。又查，坐落台北縣板橋市○○○路○○巷○ 號至8 之8號房屋為連排建物，均為順和建設公司所興建，兩造均係向順和建設公司買受建物乙情，為兩造所不爭執（見本院卷第8 頁，96年5 月15日言詞辯論筆錄），並有買賣所有權移轉契約書之影本1 份附於本院卷第50頁可憑。而順和建設公司係將上開建物同時推出銷售，於銷售之際有與各買受人約定房屋頂層屋面除公共設施外，歸頂層住戶使用，但其他住戶為維護公共設施或按裝天線時，使用人不得阻止通行等情，有房屋預定買賣契約書第18條之影本2 份分別附於本院卷第140 頁及第147 頁可稽，並業據證人即
8 之8 號5 樓建物區分所有權人丁○○○到場證述：建商有說頂樓要給5 樓使用等語（見本院卷第58頁，96年7 月20日言詞辯論筆錄）、證人即8 之4 號4 樓建物區分所有權人丙○○證述：「（法官問：證人丙○○所有8 之7 號
4 樓是否為第一手向建商買受？）是的。買的時候，契約書上有寫頂樓平台給頂樓使用。我的契約書已經交還給建商了。我買的價額比我姊夫低很多，但金額我忘記了。」等詞、證人即7 之4 號5 樓建物區分所有權人己○○○證述：「我買的是7 之4 號5 樓。我也有增建。7 之1 與8之1 號那兩排建物是同1 個建商。我是蓋好在賣的時候才買的，‧‧。」、「（被告訴訟代理人問：向建商買受5樓時，有無約定平台之使用？）我只有蓋鐵架，時間很久我也不記得了。契約中有約定頂樓平台歸頂樓使用沒有錯。」等語、證人即7 之6 號3 樓建物區分所有權人戊○○證述：「‧‧我是買第一手，我是買7 之6 號3 樓。我買的時候，建商說頂樓平台是由頂樓用，但只能蓋一半，其他的要給其他人用。」、「7 號與8 號是同一個建商蓋的，是同一時間賣的。我住的那邊，頂樓也有增建，也是蓋房子。」、「是口頭說的，契約有無寫，我沒有注意。他有說買頂樓可以多蓋一半。」等詞在卷（見本院卷第207-
210 頁，97年9 月12日言詞辯論筆錄）可憑。再參以被告自74年間即已於系爭屋頂平台加蓋系爭建物，近20年間原告及其他區分所有權人均未為異議乙節，亦為原告所不爭（見本院卷第167 頁，97年7 月15日言詞辯論筆錄）。且被告就系爭5 樓頂增建物，自90年間起亦有分擔電費，並為原告所不爭執（見本院卷第166 頁，97年7 月15日言詞辯論筆錄），且有分擔說明表1 份及收據之影本6 紙附於本院卷第22-28 頁為證。則被告抗辯：順和建設公司於販售建物時，有與各區分所有權人達成分管協議，系爭頂樓平台分歸5 樓住戶使用等語，即堪採信。
㈣原告雖以：被告所提上開2 份房屋預定買賣契約書，係屬
影本，且係他棟建物之契約，且與兩造之建物非同一時期銷售，交易條件當不會相同，應不得據為被告有利之認定等語置辯。惟查，⒈上開2 份房屋預定買賣契約書，確係己○○○與戊○○
向順和建設公司購屋時所簽訂，因契約正本業已交還予建商，故僅有影本留存乙節，業經證人己○○○及戊○○於本院97年9 月12日言詞辯論期日到場證述明確。再參以證人丙○○亦證述：買的時候契約書上有寫頂樓平台給頂樓使用，伊的契約書已已經交還給建商等語（見本院卷第207 頁，97年9 月12日言詞辯論筆錄）、證人丁○○○亦證述：建商有說頂樓要給五樓使用，伊的契約書沒有留存，已經交還給建商等詞（見本院卷第58頁，96年7 月20日言詞辯論筆錄），核與上開房屋預定買賣契約書第22條約定「甲乙雙方應依本約確實履行各項條款，並俟本房屋辦妥產權登記後，甲方再以本契約書向乙方換取所有權狀（貸款者以影本為準）」等語相符。本院斟酌證人己○○○、戊○○均無因本件訴訟而偽造買賣契約書之必要，則證人己○○○、戊○○證述因締約人持契約原本向建商換取所有權狀，故正本未予留存等語，應堪採信。上開房屋預定買賣契約書之形式及實質之真正，堪予認定。原告空言否認，不足採取。⒉又查，坐落台北縣板橋市○○○路○○巷○ 號至8 之8 號
房屋為連排建物，均為順和建設公司所興建，並順和建設公司係將上開建物同時推出銷售等情，有如前述。再將證人己○○○及戊○○與順和建設公司所締結之房屋預定買賣契約書相比對，除價金及房屋別不同外，其餘契約條款均相同，顯係順和建設公司預定用以銷售房屋而擬訂之定型化契約書，約款當無不同，此由證人己○○○係於74年1 月20日締約，證人戊○○係73年4 月29日締約，二人購屋時間相差近9 個月，惟契約約款均相同可徵。而兩造與順和建設公司締約之時間與證人戊○○購買房屋之時間較諸證人己○○○更為相近，契約條款自無不同之理。原告徒以上開2 房屋預定買賣契約書係他棟建物之契約，且與兩造之建物非同一時期銷售，交易條件當不會相同云云爭執，亦不足採。
⒊綜酌上情，應認系爭公寓原始共有人間經由各別與建商
之約定，已合意成立8 之8 號頂樓平台由被告之配偶周秀姬使用之分管契約。而頂層之所有權人已分別使用其各自分管之共有部分，嗣後其他受讓取得系爭土地及區分所有建物之應有部分者，對於上開分管契約之存在，縱非明知，亦屬可得而知，自亦應受上開分管契約之拘束甚明。再按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820 條第1 項規定，應由共有人全體共同協定訂定之；是其未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之（最高法院89年度台上字第
585 號判決意旨參照）。則於系爭公寓全體區分所有權人同意終止或變更上開分管契約之前，原告及其他住戶自不得否認該分管契約之存在及效力，而應受該分管契約之拘束。
㈤再查，順和建設公司與原始承購戶間之房屋預定買賣契約
書第18條關於屋項權屬，僅約定其屋頂平台歸頂樓住戶管理使用，並未限制管理使用之方法及程度，此有上開房屋預定買賣契約書可證（見本院卷第140 頁及第147 頁）。
且系爭公寓於74年間申領使用執照時，屋頂平面圖並無「屋頂平台」之名稱註記，該圖說及申請書僅註記屋頂突出物（梯間、水箱）乙節，亦經本院向臺北縣政府工務函查屬實，有該局97年10月13日北工建字第0970705460號函附使用執照申請書之影本1 份及屋頂平面圖6 式在本院卷第218-225 頁可稽，亦未特定屋頂平台之用途及設置之目的。則應可認頂樓住戶得於不超出一般社會通常觀念所能接受之管理使用方式，使用其屋頂平台。而頂樓之住戶得依分管契約於屋頂平台搭蓋建物使用，為公寓大廈管理條例施行前不動產之交易習慣，即所謂「頂加」，故買受頂樓者，其買賣價金一向高於其他樓層，此為眾所週知之事實。此由被告所提附於本院卷第243 頁之系爭坐落台北縣板橋市○○○路○○巷○ 號至8 之8 號建物之空拍照片，頂樓平台幾乎均有搭蓋建物，並證人即8 之8 號5 樓建物區分所有權人丁○○○、證人即7 之4 號5 樓建物區分所有權人己○○○均證述渠等亦有於頂樓增建等語（見本院卷第58頁及第208 頁，96年7 月20日及97年9 月12日言詞辯論筆錄）、證人即7 之6 號3 樓建物區分所有權人戊○○證述：伊那一棟之5 樓頂平台亦有增建等詞（見本院卷第
210 頁，97年9 月12日言詞辯論筆錄）益徵。又系爭公寓於74年間申領使用執照時就屋頂平台於建築要項中係以屋頂突出物記載，用途則為梯間、水箱，有如前述，而被告之增建亦未有礙於原定用途之情事。再由原告前曾對被告提出違反建築法等之刑事告發，經檢察官指揮具有土木技師執照之檢察事務官同至上開違建現場勘查結果，該處4樓、5 樓屋內均未發現結構性裂縫，而於原告住處發現之數處裂縫，均非在樑柱等主要結構處，亦有勘驗筆錄及勘驗照片44張附於臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵續字第
196 號卷第69-70 頁、第86-129頁可稽，足見該增建物亦不影響原告建物之結構安全。又被告所有8 之7 號5 樓建物之總面積為80.82 平方公尺，此有建物登記謄本之影本
1 份在卷可稽，系爭增建物之面積為55平方公尺，亦經臺灣板橋地方法院檢察署囑託臺北縣板橋地政事務所測量屬實，並製有複丈成果圖1 份附於該署95年度偵續字第196號偵查卷第72頁可憑。再由被告所提附於本院卷第245-
247 頁所示照片，原告亦得在該屋頂平台焚燒紙錢以觀，原告顯得自由進出並使用該屋頂平台。則被告抗辯：屋頂平台尚有空間得供其他住戶避難逃生等語，亦堪採信。自難認被告於屋頂搭蓋建物使用，有逾越依分管契約所得使用之範圍及方式。則原告請求被告應將如附圖所示之建物拆除，即非有據。
㈥又系爭公寓原始共有人間經由各別與建商之約定，已合意
成立8 之8 號頂樓平台由被告使用之分管契約，有如前述，則原告請求被告將該頂樓平台返還予全體共有人，亦屬無據。另其餘關於「被告於頂樓增建時是否有徵得原告及其他共有人全體同意？」之爭點部分，亦無審究之必要，附此敘明。
六、關於「㈡原告所有系爭房屋客廳、臥室、廚房、後陽台區域出現裂紋，客廳、主臥牆面有裂紋等情，是否為被告於頂樓增建系爭建物所致？」之爭點部分：
㈠經本院囑託臺灣省土木技師公會就原告所有坐落台北縣板
橋市○○○路○○巷8 之7 號3 樓建物之「天花板及牆面是否有龜裂現象？如有，與同號5 樓頂之增建物是否有因果關係？」進行鑑定結果，原告所有坐落台北縣板橋市○○○路○○巷8 之7 號3 樓建物平頂有裂紋，分佈在客廳、臥室、廚房及後陽台區域，牆面之裂紋以客廳與主臥之隔牆較明顯，其中建物建物平頂裂絕大部分為沿鋼筋方向及位置產生裂紋，分佈在客廳、臥室、廚房及後陽台區域，浴廁平頂亦出現鋼筋銹蝕鼓脹，致保護層剝落現象，故天花板之裂紋係保護層不足或鋼筋銹蝕造成。牆面之裂紋以客廳與主臥之隔牆較明顯因梁為混凝土材料，磚牆與梁底接面填縫不確實，故遇地震易產生水平界面裂，柱面與磚牆界面之裂紋可能為外力造成等情，有該公會97年5 月20日
（97）省土技字第3025號函附鑑定報告書（96─1689）1冊在卷可稽。足見原告所有3 樓建物客廳、臥室、廚房及後陽台區域天花板之裂紋，係因保護層不足或鋼筋銹蝕造成，與被告之於樓頂平台增建建物無涉。
㈡原告雖主張依上開鑑定報告其房屋客廳、主臥牆面有裂紋
，係因外力造成，自與被告之樓頂增建行為有因果關係等語。惟原告所有上開建物在兩客臥間及主臥與客廳間之牆面有龜裂現象，是外力所造成（如地震或加載），但是否為屋頂增建物造成，實難認有因果關係乙節，業據臺灣省土木技師公會鑑定明確，有上開鑑定報告書第3 頁可稽。
雖該鑑定報告認為樓頂增建之加載負重，亦可能是造成龜裂之外力因素，惟經執行本件鑑定職務之洪啟德技師於本院97年9 月12日言詞辯論期日到場證述：「（原告複訴訟代理人問：五樓頂版是輕質混凝土蓋的，是否可能為鑑定報告所指之外力即各樓層載重增加？）可能。」、「（法官問：本件頂樓增建加蓋部分對於裂紋的影響因果關係可否具體陳述？）外力產生，屋頂增建會影響最可能發生在柱的地方，因為是3 樓，並非4 樓。加蓋的話，影響最大是5 樓，它的柱牆樑板會較明顯。本件沒有到5 樓看。
3 樓的裂紋不明顯，所以因果關係上較看不出來。」等語可稽（見本院卷第211 頁，97年9 月12日言詞辯論筆錄）。足見本件經臺灣省土木技師公會鑑定結果，亦難以認定原告所有建物牆面之龜裂，與被告之樓頂增建行為確有相當因果關係。
㈢此外，原告就其主張因被告於屋頂平台增建建物，致其所
有3 樓房屋牆面龜裂乙節，並未再舉證以為證明，此部分主張亦難遽信為真實。
七、綜上所述，本件原告主張被告未經全體區分所有權人同意，擅自於頂樓加蓋違章，侵害其所有權及使用權，從而依民法第767 條前段、中段、第821 條規定，請求被告拆除違建並返還共同使用部分予全體共有人，為無理由；又原告就其主張因被告於屋頂平台增建建物，致其所有3 樓房屋天花板及牆面龜裂，依其舉證無法信為真實，則其請求被告修繕該裂紋，亦屬無據，均應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、原告之訴既無理由經駁回，其假執行之聲請亦失所附依，爰併予駁回之。
十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 21 日
民事第二庭 法 官 陳麗玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 11 月 21 日
書記官 陳玉心