臺灣板橋地方法院民事判決 96年度訴字第960號原 告 丁○○被 告 己○○
戊○○共 同訴訟代理人 鍾永盛律師
吳偉豪律師複 代理人 丙○○上列當事人間請求返還合夥出資事件，本院於民國96年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣參佰玖拾陸萬貳仟壹佰捌拾壹元，及自民國九十六年四月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰參拾貳萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告得以新台幣參佰玖拾陸萬貳仟壹佰捌拾壹元預供擔保而免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：⑴原告與被告己○○於民國95年11月1 日簽訂投資合約書，約定共同投資成立「高暉新電子科技（深圳）有限公司」，嗣被告己○○邀被告戊○○為連帶保證人，復於95年11月6 日與原告簽訂合夥契約書，約定設立合夥公司，地點位於中國大陸之深圳市○○區○○市○○路○○○ 號（興科工業區第6 棟4 樓），生產被告己○○所屬現有「高暉電子工業股份有限公司（註冊地：高雄市○鎮區○○路○○○○○號7 樓之1） 」所研發之有、無線擴音機、無線麥克風．．
．等產品，並從事自行研發、OEM/ODM 代工、行銷與銷售國際市場。⑵詎原告秉持合約約定，於95年11月6 日開票交付第1 期新台幣（下同）500 萬元之出資款予被告己○○，以便納為開辦及啟動公司運轉之周轉金後，被告己○○對其依約所應遵守之其身出資即「得在甲方（指原告）支付日後二星期內，以價值高之優先次序，每期一台將SMT 自動插件機資產所有權轉讓給合資公司，並提供相等值設備給合資公司為生財器具」，暨應申請設立高暉新電子科技有限公司，並按合夥比例，登記原告丁○○之股份為51％等義務，不僅遲遲未見履行或辦理；被告己○○並私自不法挪用原告所出資、應歸新合資公司專用公款，導致合資公司周轉困難；且被告己○○無論在技術支援或業務訂單提供，乃至模具移運方面之原先承諾，也均爽約或延宕、未如預期，故導致合夥公司每月虧損。復因被告己○○透過廠長放話要脅原告說若沒錢借他們周轉，技術支援大陸就沒辦法了，原告方會被迫再於95年12月6 日及96年2 月10日，另外提供私人資金借予公司周轉以渡難關，且原告眼見被告違約情況依舊、公司營運未見絲毫起色或成效，連公司重要幹部都已提出辭呈，事態至亟嚴重，始覺被告根本惡意坑騙，進而情非得已地緊急通知被告己○○共同開會，俾以商討決定合資公司之存廢退夥等重大事宜。⑶被告己○○未敢於通知時日親自到會，而出具授權書，委託所屬高暉電子工業股份有限公司之執行長乙○○先生代其到場，詳經雙方討論明確作成「會議結論」載明：「甲方（即原告）提出在公司成立之後，乙方（即被告）先挪用資金在前，遲遲無法將公司資金償還高暉新，造成公司營運周轉問題導致甲方代墊」、「業務有訂單，乙方遲遲無法依合同約定提供支援影響公司營運」、「合約簽訂時，乙方承諾在前半年之內，提供每月3,000 台訂單供高暉新營運開銷，事實不然」、「以上已造成違約行為，故甲方提出合約無法繼續履行必要，應由乙方歸還甲方全部新台幣50
0 萬元投資款，繼經營與否，由乙方自行決定，公司現有設備、成品、半成品業務訂單全部歸於乙方所有」、「約定乙方須於96年2 月27日下午5 點30分前，歸還甲方投資款。原合夥契約書自即日起作廢」等語，此為被告己○○委託授權之範圍，乙○○始會代表被告署簽該文書，被告己○○隨後才會確認同意，進而按系爭協定，獨將系爭合夥公司之「現有設備、成品、半成品及業務訂單」，全部納其己有迄今。⑷查本件合夥，原告自始至終均受被告矇蔽坑騙，方會同意合夥，除所交約定夥金，遭被告己○○不法挪用外，合夥公司之事業無法按照預定進度推展而不能完成，亦全部歸因被告違約拖延等因素，才會中途喊停，業如前述。今被告己○○既已同意原告退夥，並且約定由被告歸還原告投資款作為原告退夥條件，是原告自得依按兩造所簽「會議結論」與合夥契約書第8 條3 項等約定，請求被告己○○及其連帶保證人被告戊○○，連帶返還原告396 萬2,181 元（即500 萬元扣除代墊剩餘款103 萬7,819 元）等情。並聲明：⑴被告應連帶給付原告396 萬2,181 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：⑴原告無非主張本件合夥具有民法第692 條第2款、第3 款所定之「合夥人全體同意」、「合夥之目的事業不能完成」情事而解散，並以原證9 「會議結論」與原證2「合夥契約書第8 條3 項」之約定為本件之請求權基礎。然查依原告所提合夥契約書第8 條3 項，係約定：「壹年內不得拆夥或解散，否則生產設備應由乙方（按即被告己○○）原價全數買回」。俱未就原告丁○○之出資返還相關事項有何約定，誠不知合夥契約書第8 條3 項如何得為本件原告訴請返還出資之請求權基礎？⑵被告並未同意解散合夥事業：①按就訴外人張良圳所為之開會緊急通知書，被告己○○當時人在大陸，本認無召開此一會議之必要，惟開會通知書上又載「逾期不到視為放棄，則委由另一方全權處理決無異議」，擔心將來引起紛爭，損及權益，迫於無奈下始授權訴外人乙○○代為出席會議以瞭解狀況，絕無授權乙○○代為簽署會議結論；②觀諸會議結論內容，性質上實屬民法第736條所定之「當事人約定，互相讓步，以終止紛爭或防止爭執發生」之「和解契約」。而民法第534 條但書之規定：「…為左列之行為，須有特別之授權：…四、和解…」，可知依我國民法規定，授權為和解契約之訂立，不得概括委任，而應另行委任之；③被告己○○僅授權訴外人乙○○代為出席會議以瞭解狀況，對於原告企圖藉由該次會議決議解散合夥事業並無認知，更無可能授權乙○○代為簽署會議結論，此觀原告所提原證8 「開會委託書」上載明「茲委託乙○○先生參加高暉新電子科技（深圳）有限公司相關營運事宜緊急會議」，揆諸前開民法規定，訴外人乙○○所簽署之「會議結論」自屬無權代理，效力不及於被告己○○。⑶原告指被告己○○未履行合夥出資義務、未辦理公司登記，並登記原告丁○○持股51％、被告己○○任合夥事業董事長，私自不法挪用合夥財產、未在技術上支援並提供合夥事業訂單等節，主張因被告己○○之行為造成合夥事業不能完成云云。然查：①遍觀合夥契約書，可知該份合夥充滿甲方即本件原告丁○○優越色彩，尤其合夥契約書第一條即開宗明義約定：「雙方協定成立合夥公司，…負責人將由甲方（按即原告丁○○）派任」，原告並依此約款指派張良圳（按即為原告原告丁○○之親弟弟）為合夥事業負責人，此觀原告所提「緊急開會通知書」上雙方聯絡人為張良圳可明。則被告己○○何來任職合夥事業董事長？何以不法挪用合夥財產？合夥事務經營不善又豈可歸責被告己○○？原告就上開各項指述，均應負舉證責任；②原告丁○○與被告己○○所訂立之係爭合夥公司，根本尚未在大陸辦理設立登記，單純之合夥事業，何來股權得以辦理登記、移轉過戶？而被告己○○又非合夥事務執行人，又未約定由被告己○○辦理登記事項，豈可將未完成登記之結果歸責被告己○○；③至於所謂技術支援、接單等問題，被告己○○早已多次派員前往大陸為技術支援，然大陸員工無法配合，即應由負責經營之原告負責解決問題；原告未盡經營、管理責任，又無能力接客戶訂單生產商品以獲盈利，豈可將經營不善推由被告己○○負責？⑷合夥應經清算程式、清償合夥債務後，始得請求返還合夥出資。按「合夥解散後，須開始清算，在清算必要之範圍內，視為存續。此點我國民法雖無明文，但解釋應作肯定」（鄭玉波，民法債編各論下冊，86年17版，第697 頁），再按「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。」民法第68
2 條第1 項定有明文。又最高法院32年上字第5252號判例謂：「合夥人中之一人，若在清算人未將合夥財產清償合夥債務，或劃出清償所必需之數額以前，即向清算人請求返還出資及分配利益，並非法之所許；其未經清算者，更不待論」。本件合夥既未經清算程式，二造間之合夥關係即未消滅，且合夥財產未清償合夥債務，原告請求返還合夥出資自無理。又「合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之」、「依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資」，分別為民法第697 條第1 、2 項所明定。準此，合夥終了後之出資返還數額，應以合夥財產扣除合夥債務後之賸餘財產計算之，非得由合夥人任意約定或創設出資返還數額，否則無異架空民法第697 條第1 項、第2 項之規定，使保護合夥債權人之規定落空。本件原告執原證9 謂被告應返還合夥出資
500 萬元（扣除代墊款103 萬7,819 元後，請求396 萬2,18
1 元），自行創設出資返還數額，尚非法之所許。⑸被告己○○非為合夥執行人，亦非合夥清算人，依民法第671 條第
1 項規定：「合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之」，同法第694 條第1 項規定：「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之」，本件依兩造合夥契約書第1 條所定：「雙方協定設立合夥公司，公司名稱雙方協定…，負責人將由甲方（即原告丁○○）派任…」，原告並依此約款選任張良圳為合夥事業事務執行人，此觀原告所提「緊急開會通知書」上雙方聯絡人為張良圳可明。原告逕向被告訴請返還合夥出資，實不無違誤。⑹被告戊○○非合夥人，不負返還合夥出資責任。按被告戊○○僅就「合夥契約書」上關於乙方即被告己○○關於合夥契約之履行為連帶保證人，就合夥終了後之出資返還既未約定於合夥契約書，且被告戊○○又非合夥契約當事人，則被告戊○○豈負有出資返還義務？原告就被告戊○○請求連帶返還合夥出資，顯無理由。⑺就原證11「高暉新營運交接事宜」言，被告亦始見於原告96年9 月6 日提出之民事準備（二）狀。依原告所提原證10、原證11之資料觀之，其上之「kaotek」固為被告台灣高暉公司所用之電子郵件帳號，然「gmail 」之網路系統卻為訴外人乙○○於被告自行向其他網路業者所申請使用專用。於被告之高暉公司中，亦僅有乙○○在使用「gmail 」之網路系統，此為多數公司員工所知。尤為可疑者，細觀原證10電腦檔案影本，「寄件人」與「收件人」竟然同為「kaotek.taiwan@ gmail.com」，如為被告寄給原告之電子信件，端無「寄件人」與「收件人」同一之理。可見該「gmail 」確實為乙○○擅自以kaotek名義向其他網路業者所申請供其私人使用，與被告公司完全無關。同時被告質疑訴外人乙○○與本件原告丁○○合謀偽造文書。被告嚴正否認原證10、原證11電子郵件之真正。⑻原證12「2006年12月20日李勤川交張董與資料清單」末段所載「以上資料高暉新以收回李勤川2007.3.8」部分，被告己○○承認訴外人李勤川確實於96年3 月間代表被告自原告丁○○處，將二造合夥當時被告己○○交予原告丁○○之物品、資料領回。然此係因原告於96年2 月26日取得無權代理人乙○○於原證9 「會議結論」之簽名後，即對合夥事業撒手不管，則被告己○○豈能放任合夥事業空轉而不予理會，無奈之下，自只有選擇接管合夥事業一途，是以指派訴外人李勤川將合夥事業相關物品、資料自原告手中領回。然不可執此即謂被告己○○業已同意解散。⑼原告為證明G-mail郵件為被告己○○台灣高暉新公司所使用，提出原證10以求證明之。然原證10適足證明原告所提證人乙○○之陳述存有可信性之瑕疵。查乙○○原為被告己○○所經營之台灣高暉新公司之員工（於96年2 月下旬即擅未到職，且迄未辦理離職手續）。觀諸原證10第15頁，乙○○竟於尚在台灣高暉公司任職期間之2007年1 月24日，以被告己○○之高暉公司執行長之名義，向他公司矛遂自薦，對被告己○○高暉公司毫無誠信可言。由此亦可知，該郵件所使用之「kaotek.taiwan@gmai
l.com 」確係訴外人乙○○個人所「私用」。原證11之開會記錄，根本不符合一般會議紀錄之格式，且擅打「己○○」於記錄末端，實不足證明確有此一會議，何況乙○○所指與會之其他3 人均否認有此一會議。乙○○已自承被告己○○並未同意退還原告丁○○500 萬元合夥出資，然卻自行以被告己○○代理人名義於原證9 會議結論上簽名，並未盡其忠實義務。實則，訴外人乙○○於參與該會議前既已私下向他公司應徵（參原告所提原證10第15頁，經查乙○○現任職於丁○○大陸公司），於處理被告己○○所經營之台灣高暉公司之事務時，即難以僱傭人最佳利益為處理準則。一旦惹出紛爭，推諉卸責誠可預見。又張良圳為原告丁○○之親弟弟，並為原告所指派擔任合夥事業之負責人，其陳述迴護原告、推卸責任本屬常情，實不可信等語置辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張其與被告己○○於95年11月1 日簽訂投資合約書，約定共同投資成立「高暉新電子科技（深圳）有限公司」，被告己○○並邀被告戊○○為連帶保證人，於95年11月6 日與原告簽訂合夥契約書，約定設立合夥公司，地點位於中國大陸之深圳市○○區○○市○○路○○○ 號（興科工業區第6棟4樓） ，原告依約於95年11月6 日開票交付第1 期500 萬元之出資款予被告己○○，嗣合夥公司營運未見絲毫成效，原告認事態嚴重，緊急通知被告己○○共同開會，決定合夥公司之存廢退夥等重大事宜，被告己○○即出具授權書，委託所屬高暉電子工業股份有限公司之執行長乙○○代其到場，詳經雙方討論明確作成「會議結論」載明：「甲方（即原告）提出在公司成立之後，乙方（即被告）先挪用資金在前，遲遲無法將公司資金償還高暉新，造成公司營運周轉問題導致甲方代墊」、「業務有訂單，乙方遲遲無法依合同約定提供支援影響公司營運」、「合約簽訂時，乙方承諾在前半年之內，提供每月3,000 台訂單供高暉新營運開銷，事實不然」、「以上已造成違約行為，故甲方提出合約無法繼續履行必要，應由乙方歸還甲方全部新台幣500 萬元投資款，繼經營與否，由乙方自行決定，公司現有設備、成品、半成品業務訂單全部歸於乙方所有」、「約定乙方須於96年2 月27日下午5 點30分前，歸還甲方投資款。原合夥契約書自即日起作廢」等語之事實，業據原告提出投資合約書、合夥契約書、500 萬元支票、緊急開會通知書、開會委任書認及高暉新電子科技（深圳）有限公司會議結論等件為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、被告抗辯其僅授權乙○○參加原告所召集之緊急會議，並未特別授權乙○○簽署具和解契約性質之會議結論，故該會議結論對被告不生效力等語。經查：
⑴衡諸一般社會常情或交易習慣，被告己○○既明知緊急會議
召開之目的，而出具之委託書予乙○○代表與會，自屬全權授權乙○○代表其出席會議、參與討論決議及簽署會議結論，且乙○○就此攸關合夥公司延續或存廢之重大事項，倘無被告己○○完全授權，何敢擅代被告己○○作主而簽名於上。
⑵上開緊急會議乃合夥人會議性質，目的係在決定系爭合夥公
司延續或存廢之重大事項，會議結論為與會者共同決議內容，顯非屬原告與被告己○○約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之和解契約，故應無須特別授權。
⑶觀諸原告提出之「高暉新營運交接事宜」記錄列載：「一、
雙方簽訂確認書、雙方同意到2007年2 月28日結束。二、交接清冊、資金、業務、行政事項及相關文件。三、合作期間所有收入、開支報表。四、所有向高暉公司購買之樣品及相關零件，高暉員工出差到高暉新及來回機票支付剩餘運轉資金之交接。五、公司終止，請當地會計師會同辦理。六、雙方討論資金補退之問題，依合約行事」等語，且被告己○○亦自承委託其「董事長特助李勤川」，於雙方實際會同辦畢點交「高暉新公司」之重要印章及營運文件後（諸如：財務用章、公司用章、報關用章、私章、登記證．．．等等），並由李勤川署名於「96年12月20日李勤川與張董（即原告丁○○）之資料清單」上，尤證被告己○○之執行長乙○○確有代其簽署系爭「會議記錄」之權限，且適因「會議結論」之內容確為被告己○○所授權簽定，而對其生效，故被告己○○隨後方會派人會同點交系爭合夥公司之「現有設備、成品、半成品及業務訂單」。
⑷參以證人乙○○具結證稱：「（依原證八委任書，己○○是
否全權委託你處理？）因為在開會的好幾天前，丁○○先生就已經把要開會的事項傳真給公司，己○○都知道，他就叫我去開會，把問題處理掉，並儘快去大陸接收」、「（開會前己○○是否知道丁○○要求退還五百萬元投資款，並授權你去處理？）對，他說這還有爭論，以後看怎麼走怎麼辦」、「（到底己○○是否同意退還這五百萬元投資款？）他不同意退五百萬，但他同意把公司結束掉」、「（既然己○○不同意退五百萬元，為何你代表他去開會時，會同意由己○○退還丁○○五百萬元？）因為當時他沒有特別講說他不願意退，他只是說錢是有爭議的」、「（丁○○是否確實出資五百萬元？）是」、「（己○○有無出資？）沒有」、「（丁○○出資之五百萬元，由何人支配管理？）當初是開了壹張500 萬元的支票交給高輝總經理戊○○處理」、「（會議結論所寫的經營問題是否是事實？）第一點是事實，第二點也是事實，第三點是事實」、「（原證十一之會議，己○○、戊○○是否有參加？）有，四個人參加，還有我跟甲○○」、「（原證十一的文件是當時的會議記錄，還是你事後製作的？為何沒有己○○等人的簽名？）開完會後是我製作的。但確實是真的。因為當時丁○○主張2007年2 月27日結束，己○○很不滿意，堅持在2007年2 月28 日 結束，而且之後也照會議記錄去進行」、「（為何沒有簽名？）因為傳真原稿在公司裡，原證十一是我的製作的紀錄，我不確定參加會議個人有沒有簽名，但我確定他們都看過這一份會議記錄」等語，暨證人張良圳具結證稱：「（提示原證九會議記錄，是否有參加該會議？）有」、「（會議記錄上所載一、二、三點事實，是否真實？）是，真實的」、「（系爭合夥你有無參加其中業務？）有協助大陸高輝新公司的管理。該公司董事長是己○○，我過去只是協助他」等語，益徵被告上開所辯尚無可取。
五、被告復抗辯本件合夥尚未解散，亦未經清算，故原告不得請求被告返還出資款等語。查依前述會議結論所示，系爭合夥係經合夥人全體決議解散，且協議訂定原告退夥條件為被告己○○歸還原告500 萬元之投資款，被告自應依該會議結論履約，實無須再經清算程序，故被告前開所辯自不可採。
六、被告另抗辯被告戊○○僅為合夥契約書上被告己○○之連帶保證人，並非合夥人，應不負返還合夥出資責任等語。查系爭合夥契約書上，並未有關於連帶保證人權利義務之約定條款記載，僅由被告戊○○以連帶保證人名義，在合夥契約書上署名蓋章，是凡有關被告己○○就系爭合夥契約應負之責任，被告戊○○均應負連帶責任，而被告己○○應返還原告合夥投資款500 萬元，既屬被告己○○應負之合夥契約債務，被告戊○○即應負連帶責任，故被告此部分所辯亦無可取。
七、系爭會議結論既載明：「甲方（即原告）提出在公司成立之後，乙方（即被告）先挪用資金在前，遲遲無法將公司資金償還高暉新，造成公司營運周轉問題導致甲方代墊」、「業務有訂單，乙方遲遲無法依合同約定提供支援影響公司營運」、「合約簽訂時，乙方承諾在前半年之內，提供每月3,00
0 台訂單供高暉新營運開銷，事實不然」、「以上已造成違約行為，故甲方提出合約無法繼續履行必要，應由乙方歸還甲方全部新台幣500 萬元投資款，繼經營與否，由乙方自行決定，公司現有設備、成品、半成品業務訂單全部歸於乙方所有」、「約定乙方須於96年2 月27日下午5 點30分前，歸還甲方投資款。原合夥契約書自即日起作廢」等語，故原告依據該會議結論及連帶保證關係，請求被告連帶返還396 萬2,181 元（即500 萬元扣除代墊剩餘款103 萬7,819 元），為有理由。至原告主張依合夥契約書第8 條第3 項「壹年內不得拆夥或解散，不則生產設備應即乙方（即被告己○○）原價全數買回」之約定，並為本件請求之依據，經核「買回生產設備」與「返還投資款」兩者顯不相同，故應無理由。
八、從而，原告依系爭會議結論（即解散合夥會議決議）及連帶保證人之法律關係，請求被告連帶給付396 萬2,181 元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年4 月13日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2 項。中 華 民 國 97 年 1 月 17 日
民事第二庭 法 官 連士綱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 1 月 25 日
書記官 李宏明