臺灣板橋地方法院民事判決 96年度重家訴字第15號原 告 丁○○訴訟代理人 壬○○原 告 己○○被 告 庚○○
辛○○上 一 人訴訟代理人 林嫦芬律師被 告 戊○○
丙○○童秀晴之繼
1號甲○○童秀晴之繼
1號乙○○童秀晴之繼
1號上列當事人間請求塗銷繼承登記等事件，經本院於民國97年8 月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示土地之繼承登記予以塗銷。
原告己○○之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告己○○負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）兩造之生父童貴珍於民國80年10月22日死亡，原告丁○○、己○○係民法第1138條規定第一順序之直系血親卑親屬，有合法繼承權，而童貴珍之其餘子女即被告庚○○、辛○○、戊○○、童秀晴（嗣於96年3 月2 日死亡，由被告丙○○、林宛蟬、乙○○繼承）亦同為繼承人。
（二）詎被告明知原告為合法繼承人，竟基於侵害原告繼承權之故意，於94年6 月間將如附表所示土地辦理繼承登記於被告庚○○、辛○○、戊○○及童秀晴名下，依民法第184條第1 項、第767 條及第1146條之規定，原告自得請求被告塗銷就前開土地所為之繼承登記；又被告縱因不知原告為繼承人而有過失，亦係侵害原告已取得如附表一所示繼承標的之所有權，按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文，是原告請求為塗銷登記，自為法之所許。
（三）對被告抗辯之陳述：⑴按非婚生子女之受胎期間，生母與生父有同居之事實者
，該非婚生子女之生母，得請求生父認領，民法第1067條第1 項第1 款定有明文，原告己○○出生時，生母並無婚姻關係，且生父與生母確有同居之事實，生父童貴珍於原告己○○出生後即依法辦理認領，盡撫育之責任，雙方具有血緣及親子關係是無庸置疑的事實，視同婚生子女，民法第1065條第1 項規定自明，最高法院87年台上字第2185號判決指出：「... 已經生父認領之非婚生子女，除該非婚生子女或其生母對其生父之認領得予否認外，既已依法視為婚生子女，其父子女關係即已確定，尚非第三人所得任意否認... 」。又被告多次無正當理由拒絕驗ＤＮＡ，違背道德良知，拖延判決，其心可議！⑵按財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一
經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條之適用，最高法院53年台上字第592 號判例定有明文。本件被告既早已知悉原告係被繼承人童貴珍之直系血親卑親屬，且於80年10月22日被繼承人童貴珍死亡時，被告亦無否認原告之繼承資格，其亦無排除原告對繼承財產之占用、管理及處分，乃竟於94年6 月間製作不實之繼承系統表將系爭遺產登記於被告等名下，顯係侵害被告已取得之繼承權利，此並無民法第1146條規定之適用，灼然至明。
⑶原告於46年2 月27日即為兩造之被繼承人童貴珍所認領
，被告繼承登記時所引用之戶籍謄本記載甚詳，被告自不能委為不知，且原告與被繼承人同戶如此之久，被告竟辯稱從未經父親提起，顯違常理，被告為避免原告爭議，其不敢於繼承開始時辦理繼承登記，而於十幾年後才偷偷以虛偽繼承系統表辦理，其心可議！本件被告確有偽造文書故意甚明。被告侵害者為原告因繼承早已取得之權利，自無民法第1146條規定之適用，原告本於民法第767 條及第184 條請求，並無不合。
⑷又按「司法院大法官會議釋字第107 號及第164 號解釋
，謂已登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。所謂已登記不動產所有人，係指原已依土地法辦理登記之不動產真正所有人而言，並非指已登記為其名義之不動產所有人而言，良以不動產真正所有人之所有權，不因他人無權占有或侵奪其所有物或基於無效原因所為之移轉登記而失其存在，苟已依土地法等相關法令辦理登記，其回復請求權或除去妨害請求權即不罹於時效而消滅，以免發生權利上名實不符之現象。而因繼承、強制執行、公用徵收、法院之判決或其他法律規定，於登記前已取得不動產物權者，均不以登記為生效要件，衹是非經登記不得處分其物權而已，此觀民法第759 條規定自明。又繼承人於被繼承人死亡時，當然承受被繼承人財產上之一切權利義務，為民法第1147條、第1148條所明定。故被繼承人基於已登記為其所有之不動產所有權所生之回復請求權或除去妨害請求權，既不罹於時效而消滅，則繼承人承受其權利後，自亦無罹於時效而消滅之可言。」最高法院83年度台上字第2175號判決要旨亦可參照。
（四）並聲明：⑴被告應將如附表所示土地就臺北縣中和地政事務所收件字號94年北中地登字第170380號所為繼承登記塗銷。⑵被告應將如附表所示土地就臺北縣板橋地政事務所收件字號94年板登字第345620、345630號（此收件文號雖於訴之聲明漏列，實乃屬原告所列附表之土地範圍而為原告本件請求塗銷繼承登記之範圍）所為繼承登記塗銷。
二、被告答辯：
（一）被告從未聽聞父親童貴珍提起原告，原告是否為童貴珍之直系血親卑親屬，原告遲不提出相關證據，反提起本件訴訟，實無起訴之必要。另被告主張父親對原告之認領是否有無效或有得撤銷之事由，應有先行釐清之必要。
（二）依據原告母親之戶籍謄本所示，原告己○○出生時推算其受胎期間仍在原告母親與前夫之婚姻關係存續中，所以被繼承人童貴珍認領原告己○○之程序有瑕疵，依法律規定原告己○○受其母親與前夫之婚生推定，應先提起否認子女之訴訟。另原告丁○○出生於46年，當時被告父親童貴珍已無配偶（被告母親45年間死亡），何以不與原告母親結婚，反而大費周章的辦理認領手續，此認領是否為被告父親童王貴珍所為，諸多與常情有違之處，在未為釐清之前，被告拒絕協力作ＤＮＡ鑑定。又在同一戶籍不見得可以證明有撫育及同居之事實。
（三）縱認原告有繼承回復請求權，亦已罹於時效而消滅，而依據最高法院之見解，時效消滅後，即無再本於物上請求權請求返還繼承標的之權。按民法第1146條第2 項規定：「繼承回復請求權之行使，自被害人或其法定代理人知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅，自繼承開始時起逾10年者亦同。」，次按「自命為繼承人之人，於民法第1146條第2 項之消滅時效完成後，行使其抗辯權者，其與繼承權被侵害人之關係，即與正當繼承人無異，被繼承人財產上之權利，應認為繼承開始時，已為該自命為繼承人所承受，業經司法院院解字第3997號解釋在案，又繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，繼承權被侵害人原有繼承權即已全部喪失，該繼承權被侵害人自無再本於物上請求權請求表見繼承人回復繼承標的之餘地。」為最高法院74年台上字第1039號判決所明示，查被繼承人童貴珍於80年10月22日死亡，迄今已逾16年，是原告縱主張繼承回復請求權，亦已因罹於民法第1146條第2 項後段之10年時效期間而消滅，原告請求自屬無理由甚明。又原告之繼承回復請求權既已罹於時效，則揆諸前開最高法院判決之意旨，原告自無再本於物上請求權請求繼承人即被告回復繼承標的之權利，是以原告所為民法第767 條之主張，亦無理由。且本件原告主張之情形既屬民法第1146條第2 項規定侵害繼承權之態樣，即不得另行依民法第184條第1 項主張侵權行為損害賠償之請求。
（四）並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）被告庚○○、戊○○、甲○○、乙○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）原告主張渠等係被繼承人童貴珍（80年10月22日死亡）直系血親卑親屬，有合法繼承權，而童貴珍之其餘子女即被告庚○○、辛○○、戊○○及童秀晴（嗣於96年3 月2日死亡，由被告丙○○、林宛蟬、乙○○繼承）亦同為繼承人等情，固據提出戶籍謄本為證，惟被告則否認原告為被繼承人童貴珍之子女，並辯稱：從未聽聞被繼承人童貴珍提起原告，且童貴珍認領原告己○○之程序有瑕疵，依法律規定原告己○○受其母親與前夫之婚生推定，另原告丁○○出生於46年，當時童貴珍已無配偶，何以不與原告母親結婚，反而辦理認領手續，故此認領是否確為童貴珍所為等語，是以本件首應審酌者，乃為原告是否為被繼承人童貴珍之直系血親卑親屬而有繼承權。查：
⑴按妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女
為婚生子女。從子女出生日回溯第一百八十一日起至第三百零二日止，為受胎期間。能證明受胎回溯在前項第三百零二日以前者，以其期間為受胎期間，74年6 月3日修正前民法第1062條及第1063條第1 項定有明文。又被認領人必須為非婚生子女，婚生子女如未經提起否認之訴經判決勝訴確定，生父對之所為認領仍屬無效，此參司法院35年院解字第3181號解釋：「某甲之媳在與某甲之子婚姻關係存續中受胎所生之子，依民法第一千零六十三條之規定，在某甲之子提起否認之訴得有勝訴之確定判決以前，應認為某甲之子之婚生子，此子縱為某甲與其媳通姦所生，亦非某甲所得認領。」亦明。本件原告母親王雲葉係於43年4 月6 日與前夫高添福離婚，而原告己○○（00年00月00日生）、丁○○（46年2 月
6 日生）則分別於43年11月24日、46年2 月27日由被繼承人童貴珍認領為次女、三男之事實，有基隆市中正區戶政事務所96年12月10日基中戶字第0960003551號函附戶籍登記聲請書、全戶戶籍謄本為證，則依前開條文規定，原告己○○出生日即43年11月14日回溯第181 日起至302 日止之受胎期間，顯仍於原告母親王雲葉與前夫高添福43年4 月6 日離婚前之婚姻關係存續中，而受推定為高添福之婚生子女，是以被繼承人童貴珍對原告己○○於43年11月24日所為之認領，顯係對他人婚生子女之認領，而屬當然無效。從而，原告己○○主張其經被繼承人童貴珍認領為子女而有合法繼承權云云，要無可採。
⑵另原告丁○○部分，其受胎期間既不在王雲葉與前夫高
添福或他人之婚姻關係存續中，自屬非婚生子女，並於46年2 月27日經被繼承人童貴珍向戶政機關辦理認領，此有前開戶籍謄本可參，則依民法第1065條第1 項前段規定：「非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女」，原告丁○○即視同為被繼承人童貴珍之婚生子女而有繼承權甚明，被告空言否認原告丁○○之認領有違常情，非為童貴珍所為云云，又未肯與原告為ＤＮＡ之手足血緣鑑定，其為所辯，自無可採。
（三）按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，2 年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾10年者亦同。民法第1146條定有明文。又按繼承因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。（司法院86年10月17日大法官會議釋字第437 號解釋意旨參照）。查本件被繼承人童貴珍於80年10月22日死亡，遺有如附表所示土地，嗣經被告庚○○、辛○○、戊○○及童秀晴（即被告丙○○、甲○○、乙○○之被繼承人）以被繼承人童貴珍之全部繼承人身分，於94年6 月13日、6 月16日辦妥繼承登記等事實，為兩造所不爭，並有土地異動索引謄本、土地登記謄本、臺北縣板橋地政事務所96年10月日北縣板地登地第0000000000號函附申請繼承登記之文件資料及臺北縣中和地政事務所96年10月9 日北縣中地登字第0960014000號函附土地登記申請書在卷可稽，應堪認為真正。又依被告於本件審理時均爭執、否認原告丁○○為被繼承人童貴珍之繼承人資格，且被告庚○○、辛○○、戊○○及被告丙○○、甲○○、乙○○之被繼承人童惠晴前於94年6月間就附表所示土地辦理繼承登記時，亦否認原告丁○○之繼承資格並排除其對上開遺產之占有、管理或處分，依上開說明，已構成對原告丁○○繼承權之侵害，至為明確。
（四）又按繼承，因被繼承人死亡而開始，民法第1147條定有明文，有關被告抗辯原告丁○○之繼承回復請求權已罹於時效部分，依被繼承人童貴珍係80年10月22日死亡之情，斯時繼承已開始，乃原告丁○○竟遲至96年6 月7 日始依民法第1146條規定對被告起訴主張繼承回復請求權，有起訴狀之本院收狀戳可參，是原告丁○○之繼承回復請求權顯已罹於10年時效而消滅。
（五）惟按前開司法院大法官會議釋字第437 號解釋之解釋理由書所認「繼承回復請求權與個別物上返還請求權係屬真正繼承人分別獨立而併存之權利。」，乃採請求權競合說，亦即繼承回復請求權罹於消滅時效後，真正繼承人仍得行使物上返還請求權。次按財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受。本件原告丁○○依其為被繼承人童貴珍之婚生子女身分所繼承取得如附表所示土地之所有權，既因被告庚○○、辛○○、戊○○及被告丙○○、甲○○、乙○○之被繼承人童惠晴排除繼承登記而受侵害，即屬侵害原告丁○○就附表所示土地之公同共有權，揆諸上開說明，縱原告之繼承回復請求權已罹於時效，仍得依民法第767 條之除去妨害請求權，請求被告庚○○、辛○○、戊○○及童惠晴之繼承人即被告丙○○、甲○○、乙○○塗銷就附表土地所為之繼承登記。是原告丁○○此部分之主張，洵屬有據，被告所辯，尚無可取。
（六）從而，原告丁○○依民法第767 條除去妨害請求權之規定，請求被告應就附表所示土地之繼承登記予以塗銷，如主文第一項所示，為有理由，應予准許。至原告丁○○依民法第767 規定定訴請塗銷繼承登記，既經准許，則其另主張依民法第184 條第1 項侵權行為損害賠償請求權部分，即無庸再予審究，併予敘明。另原告己○○部分，既因被繼承人童貴珍之認領無效而未取得婚生子女身分，其對於被繼承人童貴珍之遺產即無繼承權，是原告己○○對於被告依民法第184 條第1 項、第767 條及第1146條規定，請求被告就附表所示土地之繼承登記予以塗銷，洵屬無據，應予駁回。
（七）兩造其餘之陳述及所提其他證據，與判決基礎之事實並無影響，自不須逐一斟酌論述，併此敘明。
四、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法
385 條第1 項前段、第79條但書、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 22 日
家事法庭法 官 葉靜芳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 8 月 22 日
書記官 劉春美附表：
┌──┬──────────┬──┬──┬──────┐│編號│土地坐落 │地目│權利│收件字號 ││ │ │ │範圍│ │├──┼──────────┼──┼──┼──────┤│一 │臺北縣板橋市○○段 │建 │1/4 │臺北縣板橋地││ │1048地號 │ │ │政事務所94年││ │ │ │ │板登字第3456││ │ │ │ │20號 │├──┼──────────┼──┼──┼──────┤│二 │臺北縣板橋市○○段 │建 │1/4 │臺北縣板橋地││ │1049地號 │ │ │政事務所94年││ │ │ │ │板登字第3456││ │ │ │ │30號 │├──┼──────────┼──┼──┼──────┤│三 │臺北縣板橋市○○段 │田 │1/4 │臺北縣板橋地││ │1050號 │ │ │政事務所94年││ │ │ │ │板登字第3456││ │ │ │ │20號 │├──┼──────────┼──┼──┼──────┤│四 │臺北縣中和市○○段芎│旱 │1/20│臺北縣中和地││ │蕉腳小段130 地號 │ │ │政事務所94年││ │ │ │ │北中地登字第││ │ │ │ │170380號 │└──┴──────────┴──┴──┴──────┘